TSDJ VVC SP - 500016000 564 2016 08252 01-(31-05-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

SALA PENAL

Magistrada Sustanciadora: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES

Radicación: Procedencia:

Procesado: Delito:

Apelación: Aprobado:

Fecha: Decisión: Lectura: 50001 60 00 564 2016 08252 01.

Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio. Diego Fernando García Martínez y otro. Hurto calificado y agravado en grado de tentativa y otro. Sentencia con preacuerdo. Acta N° 072. 31 de mayo de 2019. Confirma.

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l. LA DECISIÓN.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa pe Diego Fernando García Martínez en contra de la sentencia condenatoria proferida el veintisiete (27) de julio de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio, por las conductas punibles de hurto calificado y agravado en grado de tentativa en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

11. HECHOS.

Los hechos fueron relacionados en la sentencia de la siguiente manera": "El señor Ornar Javier Baquero Mateus, el día 06 de diciembre de 2016, sobre las 8: 35 horas, se encontraba sentado en el andén de su casa, ubicada en la calle 3 I Folio 90 y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento.Radicado: 5000/ 60 (JO564 2(J/6 08252 O/.

Procesado: José Miguel ÁvilaMoreno y otro.

Delito: Hurto calificado y agravado yo/ro.

Decisión: Confirma.

No. 16 - 25 barrio la Hacaritama de esta ciudad, usando su celular, cuando alguien de repente le puso un arma de fuego en la cabeza mientras le decía que le entregara el celular o de lo contrario lo agrediría, la víctima se paró y levantó los brazos, mientras imploraba que no le hiciera nada, momento en que logró apoderarse del arma con que le apuntaban e hizo el amague de sacar también un arma de fuego, momento en el cual el asaltante huye y aborda una motocicleta que los esperaba, mientras la víctima pedía auxilio a grandes voces, instante en el que apareció una patrulla de la Policía Nacional y logró la captura de los dos sujetos, que fueron identificados como Diego Fernando García Martínez y José Miguel Ávila Moreno".

111. ACTUACIÓN PROCESAL.

En lo que interesa a la presente decisión, se tiene que el siete (7) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), en audiencia realizada por el Juzgado Sexto Penal Municipal de Control de Garantías de Villavicencio, fue legalizada la captura en flagrancia de Diego Fernando García Martínez y José Miguel Ávila Moreno, a quienes la Fiscalía imputó los delitos de hurto calificado y aqravadoen grado de tentativa en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones

aqravado ' que contempla los artículo 240, inciso segundo; 241, numeral 10; 27 Y 365, numerales 1 y 5 del Código Penal y respecto de García Martínez reconoció la circunstancia de menor punibilidad referente a la ausencia de antecedentes penales; cargos que no aceptaron. Así mismo, a solicitud del ente acusador, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión a Ávila Moreno y de detención en el domicilio a García Martínez4• 2 Hurto calificado por la violencia sobre la víctima yagravado por la coparticipación criminal. :;Agravado por utilizar medios motorizados y obrar en coparticipación criminal. 4 Folio 6 y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 2Radicado: 5000/ 600056420/608252 O/.

Procesado: José Miguel Ávila Moreno y otro.

Delito: Hurto calificado y agravado y otro.

Decisión: Confirma.

El veintinueve (29) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), la Fiscalía radicó escrito de acusación": actuación que le correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio. Posteriormente, la Fiscalía radicó acta de preacuerdo en la que los procesados aceptaron los cargos atribuidos, a cambio de que se reconociera la circunstancia de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema con el descuento punitivo que contempla el artículo 56 del Código Penal y señalaron que la defensa aportó documento en el que aparece que se

efectuó reparación de perjuicios a la vícttrna". En audiencia del veintiuno (21) de abril de dos mil diecisiete (2017), el a quo aprobó el preacuerdo presentado por las partes y seguidamente, impartió el traslado que contempla el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, oportunidad en la que los defensores solicitaron partir del mínimo de la sanción y realizar la correspondiente reducción de la pena por la reparación integral a la víctima, además de conceder a los procesados la suspensión condicional de la ejecución de la pena o en caso subsidiario, la prisión domlctltarta/.

IV. SENTENCIA APELADA.

En sentencia del veintisiete (27) de julio de dos mil diecisiete (2017), el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio consideró, luego del análisis respectivo, que se cumplían los presupuestos para proferir sentencia condenatoria en contra de Diego Fernando García Martínez y José Miguel Ávila Moreno por los delitos de hurto calificado y agravado en grado de tentativa en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones que contempla los 5 Folio 15 y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. (,Folio 60 y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 7 Folio 55 y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 3Radicado: 5000/ 600056420/608252 O/.

Procesado: José Miguel Ávila Moreno y otro.

Delito: Hurto calificado y agravado y otro.

Decisión: Confirma. artículo 240, inciso segundo; 241, numeral 10; 27 Y 365, numerales 1 y 5

del Código Penal". Los punibles en mención, los encontró acreditados con fundamento en los elementos materiales probatorios allegados por la Fiscalla? y la aceptación de cargos, vía preacuerdo, de los implicados de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente informada. Para efectuar el proceso de dosificación punitiva partió de la sanción del delito de hurto calificado y agravado que contempla los artículos 240, inciso segundo, y 241, numeral 10 del Código Penal, que oscila entre ciento cuarenta y cuatro (144) a trescientos treinta y seis (336) meses de prisión; límites que disminuyó con fundamento en el artículo 27 ibídem, toda vez que la conducta se perpetró en el grado de tentativa y estableció los extremos punitivos de setenta y dos (72) a doscientos cincuenta y dos (252) meses de prisión. Seguidamente, disminuyó los anteriores límites de "la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes" por la indemnización a la víctima, lo' que arrojó pena entre dieciocho (18) y ciento veintiséis (126) meses de prisión; el que igualmente redujo con base en el artículo 56 del Código Penal, toda vez que

en el preacuerdo se reconoció como beneficio la circunstancia de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema a los procesados, para establecer ñnalrnente como ámbito punitivo de tres (3) a sesenta y tres (63) meses de prisión. De otra parte, en relación con el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas, accesorios, partes o municiones, señaló que el inciso primero del artículo 365 de la Ley 599 de 2000, contempla sanción entre ciento ocho (108) y ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión, los que disminuyó por la circunstancia de marginalidad, ignorancia o pobreza 8 Folio 90 y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 9 Denuncia de Ornar Javier Baquero Mateus, formato acta de incautación del arma, informe de policía de vigilancia de captura en flagrancia, entre otros. 4Radicado: 5000/ 600056420/608252 O/.

Procesado: José Miguel Ávila Moreno y otro.

Delito: Hurto calificado y agravado y otro.

Decisión: Confirma. extrema reconocida en el preacuerdo a dieciocho (18) y setenta y dos (72) meses de prisión, respectivamente.

A continuación, determinó los cuartos de punibilidad de cada deltto-? y señaló que no fueron atribuidas circunstancias de mayor punibilidad, se ubicaría en el primer cuarto, partió de la sanción más grave concurrente al delito atentatorio de la seguridad pública y lafijó en veinticuatro (24) meses,

la cual incrementó en doce (12) meses por el concurso con el punible atentatorio del patrimonio económico, para imponer finalmente treinta y seis (36) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. En relación con la suspensión condicional de la ejecuctón de la pena y la prisión domiciliaria, adujo que resultaba improcedente su otorgamiento, en cuanto el artículo 68A del Código Penal excluyó de subrogados penales y beneficios a quienes fuesen condenados por el delito de hurto calificado, como en el presente caso. En consecuencia, dispuso que los procesados fueran remitidos al centro de reclusión, una vez quedara en firme la sentencia. v.APELACIÓN. Inconforme con la decisión, la defensa de Diego Fernando García Martínez interpuso el recurso de apelación y solicitó revocar parcialmente el fallo, en el sentido de conceder a su prohijado la suspensión condicional de la ejecución de la pena o en caso subsidiario, la prisión domlctllarta!'. Luego de hacer un recuento procesal de la actuación, manifestó que a pesar que el artículo 68A de la norma en cita, modificado por la Ley 1709 de 2014, 10 Porte de armas de fuego: cuarto mínimo de 18 a 31.5 meses; primer cuarto medio de 31.5 a 45 meses; segundo cuarto medio de 45 a 58.5 meses; cuarto máximo de 58.5 a 72 meses de prisión.

Hurto calificado y agravado: cuarto mínimo de 3 a 18meses; primer cuarto medio de 18a 33 meses; segundo cuarto

medio de 33 a 48 meses; cuarto máximo de 48 a 63 meses de prisión. 11 Folio 84 y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 5Radicado: 5000/ 600056420/608252 O/.

Procesado: José Miguel Ávila Moreno y otro.

Delito: Hurto calificado y agravado y otro.

Decisión: Confirma. excluyó del subrogado penal impetrado el delito de hurto calificado, se debía realizar un análisis subjetivo que en el caso de su defendido era favorable, toda vez que la conducta no fue grave, carecía de antecedentes, tenía arraigo familiar y social, se presentó ante la autoridad judicial cada vez que fue requerido, ha cumplido con las obligaciones impuestas con la medida privativa de la libertad de detención en el domicilio y tiene buen com porta miento.

En decisión del catorce (14) de mayo de dos mil diecinueve (2019), el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio negó la libertad provisional a José Miguel Ávila Moreno+'.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. De la competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 200413, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el fallo condenatorio emitido el veintisiete (27) de julio de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio.

2. Del caso concreto.

En el presente caso, la defensa de Diego Fernando García Martínez solicitó

revocar parcialmente el fallo impugnado y en su lugar, conceder a su prohijado la suspensión condicional de la ejecución de la pena o en caso subsidiario, la prisión domiciliaria. 12 Folio 35 y ssdel cuaderno de libertad provisional. 13 Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: l. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran losjueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito. 6Radicado: 5000/ 600056420/608252 O/.

Procesado: José Miguel ÁvilaMoreno y otro.

Delito: Hurto calificado y agravado yo/ro.

Decisión: Confirma.

Como son dos aspectos impetrados, la Sala analizará cada uno de forma separada. 2.1. De la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Al respecto, el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, aplicable en razón de la fecha de los hechos-", establece los siguientes requisitos para la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena: i). Que la pena impuesta no sea superior a cuatro (4) años, ii). Que la persona condenada carezca de antecedentes penales y no se proceda por uno de los delitos contemplados en el inciso segundo del artículo 68A del Código Penal y iii). Que en el evento

de que existan antecedentes penales, las condiciones personales, sociales y familiares del sentenciado permitan concluir que no existe necesidad de ejecutar la pena en establecimiento carcelario. En el presente caso, si bien se cumple el primer presupuesto, pues la sanción impuesta al implicado no supera el límite de cuatro (4) años señalado por el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014; el artículo 68A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, prohíbe la concesión de subrogados penales cuando se trata, como en este caso, del delito de hurto calíñcado '>. Al respecto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia señaló>: "Atendiendo al sentido literal del numeral 2° de la norma trascrita, dada su claridad, ninguna interpretación se requiere efectuar en orden a fijar su alcance, pues de su texto se extrae sin dificultad que el requisito allí contenido hace alusión a que el delito por el que se proceda no esté relacionado en el inciso 2° del artículo 68A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014; y por 14 6 de diciembre de 2016. 15 Artículo 68a. Exclusión de los beneficios y subrogados penales. no se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; (... ) cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores. Tampoco quienes hayan sido condenados por (... ) hurto calificado; (... ).

16 Sentencia del 25 de febrero de 2015, radicado 45244. 7Radicado: 5000/ 600056420/608252 O/.

Procesado: José Miguel Ávila Moreno y otro.

Delito: Hurto calificado y agravado yo/ro.

Decisión: Confirma. parte 'alguna se menciona que el reconocimiento del sustituto está supeditado a que el sentenciado carezca de antecedentes penales, valga decir, que no le figuren condenas previas por esas delincuencias, pues de haber sido ese el querer del legislador, así lo habría señalado en el precepto." De manera que, al encontrarse el punible de hurto calificado en la lista de conductas previstas en el artículo 68A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, no hay lugar a otorgar esta medida sustitutiva y surge, por ende, innecesario ahondar en los demás requisitos, dado que se deben cumplir todos los presupuestos contenidos en dicha normatividad.

En tales circunstancias, no hay lugar a conceder a Diego Fernando García Martínez la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en cuanto no se cumplen los presupuestos contenidos en la norma para tal fin, por lo que se confirmará, en este aspecto, la sentencia condenatoria. 2.2. De la prisión domiciliaria. Al respecto, el a quo negó igualmente a los acusados la prisión dorníclüara que establece el artículo 388 del Código Penal, adicionado por el artículo 23

de la Ley 1709 de 2014, al indicar que no cumplían con los presupuestos para ello. En efecto, la Ley 1709 de 201417, que en el artículo 23, adicionó el artículo 388 al Código Penal, en lo relacionado con los presupuestos para conceder la prisión domiciliaria establece: i). Que la pena mínima prevista para el delito por el que se procede sea de ocho (8) años o menos; ii). Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso segundo del artículo 68A de la Ley 599 del 2000 y, iii). Se demuestre arraigo familiar y social del sentenciado. 17 Norma que empezó a regir a partir del 20 de enero de 2014. 8Radicado: 50001 600056420160815201.

Procesado: José Miguel Avila Moreno y otro.

Delito: Hurto calificado y agravado y otro.

Decisión: Confirma.

En el caso, el primer requisito se cumple, pues la pena mínima para el delito de hurto calificado y agravado con las circunstancias delictuales del grado de tentativa y la marginalidad, ignorancia o pobreza extrema, contempla una pena menor a los ocho (8) años que señala la norma. Sin embargo, -se reitera-, el punible de hurto calificado se encuentra incluido en el inciso segundo del artículo 68A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, por lo que no hay lugar a otorgar esta medida sustitutiva y surge por ende, innecesario ahondar en el requisito relativo a las condiciones personales, sociales y familiares del

procesado; por lo que se confirmará, en este aspecto, la sentencia impugnada. De otra parte, llama la atención a la Corporación la errónea dosificación de la pena de prisión del delito de hurto calificado y agravado realizada por el a quo, pues la atenuante punitiva por la reparación a la víctima que contempla el artículo 269 del Código Penal, al ser una circunstancia postdelictual no afectaba los límites punitivos, dado que se aplica luego de individualizar la pena y opera como descuento de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes. De igual forma, el Juzgador omitió que el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones atribuido y aceptado por los procesados en el preacuerdo fue el que contempla el artículo 365, numerales 1 y 5 de la Ley 599 de 2000, dada la utilización de medios motorizados y la coparticipación criminal, que tiene pena entre dieciocho (18) a veinticuatro (24) años de prisión; lo que derivó en una sanción irrisoria frente a la gravedad de la conducta atribuida a los procesados. No obstante, en razón de la prohibición de reforma en disfavor del apelante único contenida en el artículo 30 de la Constitución Política, no hay lugar a incremento alguno de la sanción. 9Radicado: 5000/ 600056420/608252 O/.

Procesado: José Miguel Avila Moreno y otro.

Delito: Hurto calificado y agravado y otro.

Decisión: Confirma.

Con base en lo anterior, no queda camino diferente a la Sala que confirmar el fallo emitido el veintisiete (27) de julio de dos mil diecisiete (2017), por : el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio. En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Villavicencio, en Sala de Decisión Penal, "administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley".

RESUELVE: Primero. Confirmar la sentencia condenatoria emitida el veintisiete (27) de julio de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio, en contra de José Miguel Ávila Moreno y Diego Fernando García Martínez, por los delitos de hurto calificado y agravado en grado de tentativa en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, por las razones expuestas en la parte motiva.

Segundo. En firme esta determinación, devuélvase el expediente al Juzgado de origen para los fines pertinentes. Tercero. Contra la presente sentencia procede el recurso de casación en la forma y términos establecidos por los artículos 180 y siguientes de la Ley 906 de 2004, con la modificación dispuesta en el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Notifíquese y cúmplase.

~======-~~~..~.~~-------PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES>

Magistrada

~~o ¡~~ ~0OEL DARÍO TREJOS U¡/NDOÑO ALCIBÍADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado Magistrado 10