TSDJ VVC SP - 500016000 564 2017 053435 01-(22-11-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO

JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

SALA PENAL

Magistrado Ponente . Alcibíades Vargas Bautista Interlocutorio: Segunda Instancia Radicado: 50001 60 00 564 2017 05435 01

Procedencia: Juzgado Tercero Penal del Circuito de Especializado de Villavicencio (Meta) Delito: Fabricación tráfico y porte de armas de uso restringido.

Acusado: Jhon Fredy Borja Barrera.

Apelación: Negó preclusión Aprobado: .Acta N° Fecha: ,W7 .1 6 3 22 NOV 2018

ASUNTO Se 'decide la apelación interpuesta por la defensa, 'contra el auto del 11 de enero de 2018, 'proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio (Meta), mediante el cual negó la solicitud de preclusión, dentro del proceso de la referencia. ANTECEDENTES 1.- Según el escrito de acusacióni, los hechos ocurren sobre las 12:20 del mediodía, del 16 de julio de 2017, en la residencia ubicadá _en la calle 39 D No. 26-52 del Barrio la Emporio de ésta ciudad, cuando, 31-10N FREDY BORJA BARRERA, fue capturado por funcionarios de la Policía Nacional, después de encontrar al interior de un maleta deportiva de su propiedad, un arma de fuego, tipo pistola, calibre 9x19mm y un proveedor acerado con capacidad para 15 cartuchos, sin contar con autorización para su porte..

encontrar al interior de un maleta deportiva de su propiedad, un arma de fuego, tipo pistola, calibre 9x19mm y un proveedor acerado con capacidad para 15 cartuchos, sin contar con autorización para su porte.. 1 Visible a fls. 1 y s.s. del co. del juzgado.Interhicutorio 2" instancia 1Z11N. 50001 60 00 564 2017 05435 01 .111011 Fredy Roja Barrera Apelación Unto que negó preclusión El informe del investigador de laboratorio de julio 17 de 2017, del perito del Cuerpo Técnico de Investigación, dictamina que el arma es ápta para realizar disparos.

2. En audiencia preliminar celebrada el 17 de julio de 20172, la Fiscalía formuló imputación contra liON FREDY BORJA BARRERA, COMO autor responsable del delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y ,explosivos (artículo 366 del Código Penal). El imputado no se allanó a los cargos y no se le impuso medida de aseguramiento.

3. La fiscalía presentó escrito de acusación el 12 de septiembre de 2017,3 cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Especializado de Villavicencio (Meta). El 11 de enero de 2018, fecha programada para el desarrollo de la audiencia de formulación de acusación, el delegado fiscal solicitó la preclusión de la investigación con soporte en el artículo 332, numeral 5o, de la ley 906 de 2004,4 esto es, "Ausencia de intervención 'del imputado en el hecho investigado".

el delegado fiscal solicitó la preclusión de la investigación con soporte en el artículo 332, numeral 5o, de la ley 906 de 2004,4 esto es, "Ausencia de intervención 'del imputado en el hecho investigado". Argumentó que de los elementos materiales probatorios recopilados, se concluye que BORJA BARRERA no tuvo intervención, en la conducta que se investiga, pues a pesar de hallar en su poder el arma de fuego, es claro que el procesado la tomó bajo la errada convicción de que se trataba de un juguete, situación que agregó, fue descrita por RUBÉN DARÍO RODRÍGUEZ y LEONARDO ESQUIVEL, únicos testigos de cargo con los que cuenta la fiscalía. Por consiguiente, no contando con evidencia que le permita edificar una acusación en su contra y.sostener una eventual teoría del caso en desarrollo del juicio oral, insistió en el decreto de la preclusión de la investigación. 2 Celebrada ante el Juzgado Noveno Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Villavicencio. Acta visible a folios 16 y ss 3 Fls. 1 y s.s. del co. del juzgado. 4A partir del record. 10.16 2Intel-locutorio 2" instancia • R1 1N1. 50001 60 00 564 2017 05435 01 ilion Fredy Borja Barrera Apelación auto que negó preclusión De otra parte, solicitó que de considerarse que la causal invocada no corresponde ala situación fáctica descrita, se decida con fundamento en la pertinente, lo que adujó es factible de acuerdo a lo sostenido por la Corte

De otra parte, solicitó que de considerarse que la causal invocada no corresponde ala situación fáctica descrita, se decida con fundamento en la pertinente, lo que adujó es factible de acuerdo a lo sostenido por la Corte 'Suprema de Justicia, en 'el Auto No. 37370 del 6 de diciembre de 2012, con ponencia del Magistrado Javier Zapata Ortiz. En uso de la palabra el procurador judicial5 y la defensa6, se mostraron de acuerdo con la pretensión. 4.- El a quo no accedió al pedido del fiscal7. Expuso que únicamente es posible reclamar la preclusión en la etapa de juzgamiento con fundamento en las causales previstas en los numerales lo y 3o del artículo 332 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, el fiscal no estaba legitimado para elevar un pedido de tal naturaleza y alcance con cimiento en un supuesto legal diferente. Añadió que el planteamiento del fiscal involucra una valoración de la responsabilidad del procesado, cuyo escenario es el juicio oral, contradictorio y público; en ese orden de ideas, expuso que la pretensión de ampliar las posibilidades de preclusión durante el juzgamiento a los mismos eventos que ameritan tal determinación en la fase de investigación, se funda en una concepción de la 'prueba basada en el principio de permanencia propio de otro sistema procesal. Finalmente, expuso que la definición del pedido no genera causal de impedimento, pues la decisión proferida no involucró la valoración de elementos de ponvicción, ni comprometió su criterio. 5 Record. 24.58. 6 Record. 30.28 'Record. 36.18. Decisión del juezInterlocutorio 2 instancia

elementos de ponvicción, ni comprometió su criterio. 5 Record. 24.58. 6 Record. 30.28 'Record. 36.18. Decisión del juezInterlocutorio 2 instancia RUN. 50001 60 00 564 2017 05435 01 ilion Fred), 13orja 13arrera Apelación auto que negó preclusión El defensor solicita, por vía de la apelación8, la revocatoria de la providencia confutada. En su lugar, que se decrete la preclusión. Aduce que la acusación es un acto complejo que se estructura con el escrito y la formulación que la fiscalía hace en la audiencia respectiva, último acto que no se concretó en el caso concreto, razón por la cual, contrario a lo esbozado en la decisión recurrida, no se ha dado inicio a, la etapa de juzgamiento, y, en ese orden, es factible que el fiscal invoque cualquiera de las causales de nulidad previstas en el art. 332 del Código dé Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004). Indicó que si bien, el fiscal pudo incurrir en equivocación al invocar la causal de que trata el artículo 332, numeral 50, de la Ley 906 de 2004, y no la contenida en el ordinal 60 de esa misma disposición, al juez le córresponde ajustar el pedido a la causal de preclusión correcta. En síntesis, que con independencia de tal yerro, puramente formál, en el caso examinado concurre, en todo caso, la totalidad de los presupuestos legales para acceder a lo pretendido. El fiscal ccoadyuVó la petición de la defensa9. Consideró que en efecto no

concurre, en todo caso, la totalidad de los presupuestos legales para acceder a lo pretendido. El fiscal ccoadyuVó la petición de la defensa9. Consideró que en efecto no se ha dado inicio al juzgamiento, por 19 tanto, es válido invocar cualquiera de las causales de preclusión consagradas en el art. 332 del C.P.P. Por su parte, el Ministerio Público afirmó que en el actual estado de lás diligencias no es posible reclamar la preclusión a partir de la supuesta configuración de la causal invocada, en concreto, porque la valoración de medios de conocimiento solo puede efectuarse luego de su acopio en el A partir del record. 43.21 9 Record. 49.43 fiscalía no recurrente 4Interlocutorio 2" instancia RUN. 50001 60 00 564 -2017 05435 01 . .1hon Fredy 1 orj a 1111trera Apelación auto que negó preclusión juicio oral, razón por la cual solicitó se confirme la providencia objeto de impugnación'''. CONSIDERACIONES De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 33 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación, toda vez que el auto apeládo fue proferido por el Juez Tercero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio (Meta), que pertenece a éste distrito judicial. Acorde con el artículo 331 de la Ley 906 de 2004, en cualquier momento de la actuación, la fiscalía puede solicitar al funcionario de conocimiento que decrete la preclusión. Esta decisión es además .de la exclusiva órbita de este último de acuerdo con los parámetros del actual

momento de la actuación, la fiscalía puede solicitar al funcionario de conocimiento que decrete la preclusión. Esta decisión es además .de la exclusiva órbita de este último de acuerdo con los parámetros del actual sistema de tendencia acusatoria concebido en el Acto Legislativo 03 de 2002, pues la procedencia o no de la continuidad de l'a acción penal con efectos de cosa juzgada constituye sin duda un asunto sustancial. Esta atribución, advierte el Tribunal, de ningún modo obedece a una facultad enteramente discrecional del órgano de persecución penal. Por el contrario debe armonizarse con el principio de legalidad, en desarrollo del cual y en apego al artículo 336 de la Ley 906 de 2004, la fiscalía tiene el deber de propiciar el juzgamiento mediante la presentación de la acusación cuando los elementos materiales probatorios, la evidencia física o la información legalmente obtenida dentro del lapso señalado en los artículos 175 y 294 ibídem, permite afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió ,y el imputado fue sw autor o partícipe. 10 Record. 51.09. Ministerio PúblicoIntel-locutorio 2" instancia !t' IN. 50001 60 00 564 2017 05435 01 Jhon Fredy Borja Barrera Apelación auto que negó preclusión Poreste motivo resulta armónico y comprensible que la posibilidad de solicitar la preclusión se restrinja en la etapa del juicio, en la cual, al tenor del artículo 332, -parágrafo de la Ley 906 de 2004, la fiscalía, el ministerio público y la defensa sólo pueden, reclamarla con soporte en las

solicitar la preclusión se restrinja en la etapa del juicio, en la cual, al tenor del artículo 332, -parágrafo de la Ley 906 de 2004, la fiscalía, el ministerio público y la defensa sólo pueden, reclamarla con soporte en las causales del artículo 332, numerales 10 y 30, de la Ley 906 de 2004u, esto es, cuandó sobreviene la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal, o ante la inexistencia del hecho investigado, respectivamente. Así las cosas, por exclusión y durante el juzgamiento, que conforme se infiere de los artículos 336 y siguientes de la Ley 906 de 2004 se inicia con' la presentación del escrito de acusación, las restantes causales de preclusión, como lo tiene precisado la Corte Suprema de Justicia, deben "diferirse para el momento de proferir el fallo42. Esta interpretación se afianza, conviene indicar, al advertir que la Corte Constitucional en la sentencia C920 de 2007 encontró que la restricción referida se ajusta a la Carta Política. Lo anterior, en él entendimiento de que "la limitación de las posibilidades de preclusión en la fase de/juicio, responde a la estructura y filoso fi del nuevo modelo procesal, caracterizado por los principios de contradicción e inmediación de la prueba en cuya virtud la definición, durante el juzgamiento, de aspectos sustanciales, con impacto sobre un pronunciamiento deausencia o declaración de responsabilidad penal del acusado debe fundarse en la prueba practicada durante el juicio oral, contradictorio y público '43. De acuerdo con la comprensión expuesta, esto es, de constituir la

impacto sobre un pronunciamiento deausencia o declaración de responsabilidad penal del acusado debe fundarse en la prueba practicada durante el juicio oral, contradictorio y público '43. De acuerdo con la comprensión expuesta, esto es, de constituir la preclusión una facultad explícitamente reglada, la fiscalía, las partes e " Al respecto ver Sentencia C.S.J. Radicación N°44.043 del 16 de julio de 2014. M.P. José Luis Barceló Camacho. Magistrado Ponente 12 Sentencia de julio 1 de 2009, radicación 31.763. M.P: Augusto J. Ibáñez Guzmán. 13 sentencia C-920 de 2007 6Interlocutorio 2" instancia R(11\1,50001 60 00 564 2017 05435 01 Fredy Borja Barrera Apelación auto que negó prec1usión intervinientes deben ajustar entonces su pedidó, a los supuestos legales cuya admisión sea viable según la fase procesal correspondiente, no de manera forzada, esto es, desconociendo su específico contenido y alcance, sino ajustando de manera estricta la situación alegada a la causal que hubiese resultado configurada. Esta última afirmación, se apoya también en la decisión de control constitucional de la disposición citada, esto es, tratándose del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, pues se precisó que el "régimen establecido ,por la Ley 906 de 2004 contempla dos oportunidades en que puede presentarse una solicitud de preclusión, supuestos que se encuentran perfectamente caracterizados por el momento procesal en que operan, las causales en que se pueden fundar y los sujetos legitimados para formularla 44.

solicitud de preclusión, supuestos que se encuentran perfectamente caracterizados por el momento procesal en que operan, las causales en que se pueden fundar y los sujetos legitimados para formularla 44. 3 Resulta evidente, entonces, que al argumento del, defensor, carece de, vocación de. prosperidad; por lo tanto, la decisión refutada será confirmada. Lo anterior, por cuanto ninguna legitimación tenía aquél para reclamar por vía de apelación, la preclusión, en el actual estado'cle las diligencias con fundamento en la causal establecida en el artículo 332, No. 50, de la ley 906 de 2004. En lo específico ; en la supuesta ausencia de intervención del acusado en el hecho imputado, porque si bien e9 cierto, durante la fase del ,juzgamiento, iniciada en el presente asunto, "el MinisterioPúblico y el defensor también pueden solicitar al juez de conocimiento la preclusión', tal atribución sólo les es posible "por las causales señaladas en los numerales 1 y 3 del referido artículo 332, es decir, "por imposibilidad dé iniciar o continuar con el ejercicio de la acción penal" o "inexistencia del hecho investigado', 4 Sentencia C-920 ;de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.1ffierlocutorio 2" instancia RUN. 50001 60 00 564 2017 05435 01 .1 hon Fredy Borja 13arrera Apelación auto que negó preclusión respectivamente"15. Desde, luego, le asisté razón al fiscal cuando afirma que, "no sólo con relación a la causal alegada se puede decretar la preclusión, sino, que también es válido hacerlo por otra, cuando sus componentes estructura/es y los soportes

Desde, luego, le asisté razón al fiscal cuando afirma que, "no sólo con relación a la causal alegada se puede decretar la preclusión, sino, que también es válido hacerlo por otra, cuando sus componentes estructura/es y los soportes materiales probatorios y evidencia física así lo determinen, es decir, que en la audiencia se haya puesto de conocimiento de los jueces, los motivos que la estructura"16; sin embargo, en el presente asunto, se echa de menos, la más mínima demostración de la configuración de . los presupuestos descritos en los numerales 1° y 30 del artículo 332 'de la Ley 906 de

2004. En relación con eF primero, porque la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal alude a eventos "como la consolidación del término de prescnpción de la acción, la muerte' del acusado, la despenalización dé la conducta imputada, la constatación de la existencia de cosa juzgada, el decreto de una amnistía, la rectificación del escrito injurioso o calumnioso, y en general aquellos eventos susceptibles de verificación objetiva, con potencialidad para extinguir la acción penal" 17, ninguno de los cuales ha sido si quiera insinuado en las

'diligencias. En cuarito al segundo, esto es, tratándose de la inexistencia del hecho investigado, porque desde la invocación de la causal aludida, el peticionario hizo referencia expresa a la existencia de un informe policial que da cuenta de la captura del procesado con el arma en su poder y de un informe técnico que definió que era apta para producir disparos. Así las cosas, lo que el recurrente erradamente entiende como un yerro simplemente formal en relación con la nominación de la causal invocada,

un informe técnico que definió que era apta para producir disparos. Así las cosas, lo que el recurrente erradamente entiende como un yerro simplemente formal en relación con la nominación de la causal invocada, o con la invocatoria de la disposición legal que la recoge, corresponde en 15 Sentencia de mayo 19 de 2008, radicación 28.984. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. 16 Sentencia de diciembre 6 de 2012, radicación 37.370. M.P. Javier Zapata Ortiz. 11 Sentencia C-920 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, En igual sentido, auto de julio 14 de 2011, radicación 35.304. M.P. José Luis Barceló Camacho. 8lnterlocutorio 2' instancia RUN. 50001 60 00 564 2017 05435 01 , ion Frecly 13oria I3arrera Apelación auto que negó preclusión realidad a la ausencia absoluta de acreditación y sustentación argumentativa de aquéllas con fundamento en las cuales estaba legitimado para reclamar. la preclusión. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, RESUELVE: Confirmar el auto del 11 de enero de 2018 proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, con fundamento en las razones esbozadas. Contra esta decisión no procede recurso alguno y queda notificada en estrados. Cúmplase y devuélvase. .•

ALCIBÍADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado • > 4--;

OEL DARÍO TREJOS ONDOÑO

Magistrado

estrados. Cúmplase y devuélvase. .•

ALCIBÍADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado • > 4--;

OEL DARÍO TREJOS ONDOÑO

Magistrado

PATRICIA RODRIGUEZ TORRES

Magistrada