TSDJ VVC SP - 500016000 564 2018 000409 01-(25-10-2018)

República de Colombia Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIORDE DISTRITO

SALA PENAL

Magistrado Ponente Alcibíades Vargas Bautista Aprobado Acta No. 148 . Villavicencio, octubre veinticinco de dos mil dieciocho.

R. U. N:

Auto: Procesada:

Delito: 50001 600056420180040901

2il. Instancia JohanaYeselClavoGarcía Tráfico de estupefacientes,otro. ASUNTO Se decide la apelación interpuesta por el Ministerio Público contra el auto del 25 de abril de 2018 proferido por el Juzgado Segundo Penal de! Circuito de esta ciudad, mediante el cual se imparte aprobación al preacuerdo suscrito dentro del presente proceso seguido contra JOHANA YESELCLAVOGARCIA, por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio.

ANTECEDENTES

1. Acorde con lo expuesto por la Fiscalíaen el escrito de preacuerdo, los hechos ocurren el día 21 de enero de 2018, a las 20:15 horas, en el barrio Portales del Llano de Villavicencio, en un operativo policial deInterlocutorio 2" instancia RUN. 50001 6000 564 2018 00409 01

JOHANA YESELCLAVO GARCIA requisa a un sujeto que merodeaba en el sector. La Policíale halla marihuanay cocaínaen losbolsillosde la pantalonetaque vestíay en

una gorra y en ese momento se interpone un grupo de unas siete personasque buscan impedir la captura del sujeto y el decomiso de las sustancias, entre ellas JOHANA YESELCLAVO GARCIA. Ésta forcejea con el agente que tiene la gorra, se la rapay huye con ella, siendoalcanzaday capturadaen poderde la prendaen unatienda en la que buscó evadir a la autoridad. Lagorra contenía entre 40 y 50 cigarrillos de marihuana y 7 cigarrillos blunt con la sustancia cripi. El dictamen de la prueba preliminar de P.I.P.H. arroja positivo para cannabis y sus derivados y cocaína, con peso neto de 41.9 y 4.91 gramos, respectivamente.

2. Por estos hechos, la Fiscalíaformula imputación contra JOHANA, YESEL CLAVO GARCIA como autora de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (art, 376 numo10 del c.P.) y ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio (artículo 454B ibídem), con la circunstancia de menor punibilidad contenida en el arto55 numo1° del c.P. La imputada no seallana a cargos.

3. Presentado el escrito de acusación y señalada fecha para la audiencia de formulación de acusación, las partes someten a consideracióndel juzgado de conocimiento un preacuerdo conforme al cual, la acusada acepta los cargos de porte de estupefacientes y ocultamiento de elemento material probatorio y a cambio, la Fiscalía

le reconoce la circunstancia atenuante prevista en el artículo 56 del Código Penal, esto es que realizó la conducta bajo la .influencia de profundas sítuacíones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas. 2Interlocutorio2a instancia RUN. 50001 60 00 564 201800409 01

JOHANA YESELCLAVO GARCIA

4. Mediante auto del 25 de abril de 2018, el juez aprueba el preacuerdo.Sostienequeel porte de estupefacientesesunaconducta instantánea y se adecúa al comportamiento desplegado por la implicada, puesésta intervino en loshechosarrebatandoal agente de policía la sustancia incautada, se apodera de ella y huye llevándola consigo, con lo que se tiene, no solo la demostración de la' participación de la acusada, aún en grado de complicidad, sino también la matertalídad del punible de porte de estupefacientes, lo que permite atribuirle el dolo de esta conducta; por lo que considera el preacuerdoajustado a la legalidad.

5. El representante del Ministerio Público apela la providencia, por cuanto considera que el preacuerdo quebranta garantías . . fundamentales y en ese orden, no obliga al juez de conocimiento.

Planteaque la acusadaactuó sin dolo de tráfico de narcóticos. Que no existe el juicio que permita inferir alguna vinculación de ella con estedelito y del merocontacto físicoyfugazquetuvo con lasustancia . no cabepredicar que lesionóel bienjurídico de la salubridad pública.

Agrega que la implicada huyó con la sustancia únicamente con la finalidad de ocultar la evidencia y si se considerara este delito de resultado, sequedaríaen la meratentativa. Concluyeque, si en el caso el porte de estupefacientes no tiene la naturalezade delito, no se puededictar sentenciapor esta conducta. Recalca que la antijuricidad no es respecto de tráfico de estupefacientes, sino de la recta impartición dejusticia. Solicita, en consecuencia,revocar la decisiónde primera instancia y en su lugar, improbar el preacuerdo. 3Interlocutorio2ainstancia RUN. 50001 60 00 564 201800409 01

JOHANA YESELCLAVO GARCIA

6. Las demás partes guardaron silencio frente al recurso de alzada interpuesto y sustentado por el Ministerio Público.

CONSIDERACIONES

1. El problema jurídico que debe resolverse, a partir de la postura del A qua y la inconformidad del recurrente, radica en establecer, si el preacuerdo desconoce o quebranta garantías fundamentales al cobijar el delito de porte de estupefacientes que, ajuicio del Ministerio Público, es atípico.

Estima la Salaque, en tanto de los medios cognoscitivos es predicable la configuración material del cargo de porte de estupefacientes, no aparece que el preacuerdo deba ser improbado como lo solicita el apelante. En consecuencia, al reunir lascondiciones previstas en el arto351 del C. de

P.P.para su aprobación, ladecisión deljuez de conocimiento deberá ser confirmada.

2. Sobre la materia es preciso traer a colación los precedentes de la Corte Suprema de Justicia en torno de los preacuerdos yla imposibilidad del juez y de las partes e intervinientes de ejercer un control material sobre la acusación.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha trazado pautas conforme a las cuales, el juez de conocimiento no puede ejercer un control material sobre los preacuerdos, so pena de desconocer la potestad o facultad que asiste a la Fiscalíaen materia de este tipo de negociaciones. Han sido varias las decisiones de la Corte Suprema de Justicia en las que se ha considerado que el juez de conocimiento, las partes o los intervinientes, no pueden debatir y tomar partido en la 4Interlocutorio 2" instancia RUN. 500016000'56420180040901 JOHANA YESELCLAVO GARCIA adecuación de la conducta, pues en tal caso, realizarían un control material de los cargos formulados y sustituirían en esa labor a la Fiscalía que es la titular de la acción penaI y, por ende, facultada legalmente para tipificar la conducta y pactar acuerdos que permitan la terminación anticipada del proceso. La postura dominante de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia frente al control judicial del allanamiento, preacuerdo y la acusación, data desde la sentencia del 6 de febrero de 2013 erad. 39.892, M. P. Dr. José Luis Barceló Camacho), donde

dejó sentado lo siguiente: (...) 1. Lajurisprudencia ha trazado una línea de pensamiento, conforme con la cual la acusación (que incluye los allanamientos y preacuerdos que se asimilan a ella) estructura un acto de parte que compete, de manera exclusiva y excluyente, a la Fiscalía, desde donde deriva que la misma no puede ser objeto de cuestionamiento por el juez, las partes ni los intervinientes, con la salvedad de que los dos últimos pueden formular observaciones en los términos del artículo 339 procesal. Lo anterior, porque la sanción para una acusación mal planteada y sustentada, como sucede con cualquier acto de parte, está dada porque al finalizar el juicio la misma no habrá de prosperar. En esas condiciones, la adecuación típica que la Fiscalía haga de los hechos investigados es de su fuero y, por regla general, no puede ser censurada ni por el juez ni por las partes ..

2. Lo anterior igual se aplica en temas como la admisión de cargos y los preacuerdos logrados entre la Fiscalía y el acusado, que, como lo ha dicho la jurisprudencia, son vinculantes para las partes y el juez, a quien se le impone la carga de proferir sentencia conforme lo acordado o admitido, siempre y cuando no surja manifiesta la lesión a garantías fundamentales (auto del 16 de mayo de 2007, radicado 27.218).

La Corte igual ha decantado que el nomen iuris de la imputación compete a la Fiscalía, respecto del cual no existe control alguno, salvo la posibilidad de

formular las observaciones aludidas, de tal forma que de ninguna manera se puede discutir ia validez o el alcance de la acusación en lo sustancial o sus aspectos de fondo. La tipificación de la conducta es una atribución de la Fiscalía que no tiene control judicial, ni oficioso ni rogado. "Por lo tanto, so pretexto de no compartir la adecuación de los hechos con el nomen iuris que provisionalmente presenta la Fiscalía en la acusación para 5Interlocutorio2ainstancia RUN..50001 60 00 564 201800409 01 JOHANA YESELCLAVO GARCIA efectos de definir competencia y marcar los derroteros procesales del juicio, no puede la defensa, ni nadie, discutir en la audiencia de formulación de acusación que esos hechos corresponden a otra adecuación típica, y anticipar de manera improcedente el debate en torno de la tipicidad, propio del juicio, a un momento en que no se Cuenta con los elementos de convicción necesarios para decidir. La'acusación es unacto de parte, de la Fiscalía, y por tanto el escoger qué delito se ha configurado con los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación supone precisar el escenario normativo en que habrá de desarrollarse el juicio, el cual se promueve por excitación exclusiva de la Fiscalía General de la Nación a través de la radicación del escrito de acusación (razón por la que el único autorizado para tipificar la conducta punible es la Fiscalía, de acuerdo con lo planteado por el artículo 443); acto

que como se dijo no tiene control judicial, y en cambio sí sustenta todo el andamiaje de la dinámica y la lógica argumentativa y probatoria que se debatirá en el juicio. Razonar de otra manera sería permitir o autorizar la discusión propia del juicio, en momentos procesales inoportunos, supondría patrocinar la anticipación de la discusión de la tipicidad, lo cual nos colocaría en la senda de la disputa del ejercicio de la acción penal por parte del juez a la Fiscalía: como cuando la Fiscalía presenta acusación por peculado, que siendo de la competencia del juez penal del circuito, la defensa pudiera discutir en la audiencia de formulación de acusación que se trata en cambio de un abuso de confianza, propio del marco competencial del juez penal municipal, y por supuesto con unas exigencias normativas diferentes y una punibilidad también distinta; o unas lesiones personales en lugar de la tentativa de homicidio por la cual se ha acusado; todo lo cual será materia de análisis, discusión y prueba en la vista pública, y allí, con fundamento en la posición procesal exitosa, se producirá como consecuencia; la absolución' o la condena. Permitir que el juez intervenga en la definición del nomen iuris de la acusación, sería autorizar que el juez no solo interfiera en el ejercicio de la acción penal que como sujeto soberano ostenta la Fiscalía General de la Nación, lo cual desdibujaría en manera grave la imparcialidad del juez; sino que además equlvaldríaa señalar que el juez dirige la actividad de la Fiscalía porque le marca el derrotero que debe seguir en el juicio; lo cual daría al

traste con la principal característica del principio acusatorio propio de la reforma que nuestro país ha querido implementar, como es la diferenciación de funciones entre la Fiscalía (función requirente), y el juez (función jurisdiccional), en el proceso penal. Es así que cuando el Congreso en función constituyente analizando las características del sistema que era necesario diseñar para nuestro país, reflexionó en el siguiente sentido: "La forma acusatoria del procedimiento exige de la ley una división tajante de las tareas que al Estado le corresponden en el procedimiento judicial, por vía de la adopción de un sistema de persecución penal pública: Al Ministerio Público -Fiscalíadebe serie encomendada toda la tarea relativa a la persecución penal estatal (función requirente) y a los jueces les corresponde 6Interlocutorio2ainstancia RUN. 50001 60 00 56420180040901 JOHANA YESEL CLAVO GARCIA la decisión de los casos llevados ante ellos por el acusador (función jurisdiccional). La responsabilidad de ambos organismos también varía: el primero no responderá por el control de los jueces según el origen de su nacimiento, sino antes bien, por la eficiencia y efectividad de la aplicación de la ley penal (persecución penal); los jueces, en cambio, no serán responsables, como hasta ahora, como inquisidores, comprometidos a hallar la verdad para aplicar la ley, sino, tan solamente, por su función de custodiar el respecto debido a los derechos y garantías individuales y por la aplicación de la ley al caso sometido a su decisión. En esta diferenciación tajante entre

acusador y juez, que provoca, en los delitos de persecución pública, una diferenciación formal, pero nítida entre las dos tareas que, en el procedimiento penal, le corresponden al Estado, requerir y decidir, confiándolas a órganos diferentes, consiste buena parte de aquello que se concibe como PRINCIPIO ACUSATORIO en el derecho procesal penal y como IMPARCIALIDAD DE LOS JUECESen el Derecho de la organización judicial" (auto del 15 de julio de 2008, radicado 29.994). Es claro, entonces, que el juez no tiene competencia para cuestionar la . imputación efectuada por el fiscal, como que ese acto es propio del titular de la acción penal. Por tanto, allegado el escrito de acusación o el acta de allanamiento que, aceptada, equivale al mismo, eljuez de conocimiento tiene limitada su participación, como que, tratándose de un acto voluntario y libre de aceptación de la imputación, debe aceptarlo y convocar a la audiencia para individualizar la pena, según se lo impone el inciso final del artículo 293 procesal (auto del 6 de mayo de 2009, radicado 31.538) [...]. [... ] Se impone precisar que la intervención de que trata el artículo 339 de la Ley 906 del 2004 para hacer observaciones a la acusación y pedir a la Fiscalía que aclare, corrija o adicione el escrito acusatorio, está dada para partes e intervinientes, no para el juez, pues en un sistema de contrarios, donde las partes pretenden que ese juzgador construya la verdad a partir de

sus argumentos y pruebas, precisamente el funcionario debe estarse a esos planteamientos y desde ellos formar su juicio, luego no puede inmiscuirse en ese debate, según se dijo en sentencia del 18 de abril de 2012 (radicado. . 38.020). Así, presentada la acusación, aljuez de conocimiento solamente se le permite realizar sobre ella un examen formal, sin que le sea permitido verificar aspectos de fondo (auto del 27 de junio de 2012, radicado 39.296), que de necesidad incluyen el proceso de adecuación típica." Luego, en decisión del 19 de,junio de 2013 (rad. 37.951, M. P. Dr. José Luis Barceló Carnacho), se señaló: (...) De suerte que, una vez definida la formulación de los hechos jurídicamente relevantes por parte de la Fiscalía y particularmente cuando han sido aceptados por el imputado, no tiene cabida en el modelo acusatorio que el juez se ocupe de aquello que no le compete. Por tanto, cuando invalida la imputación para que en su lugar sea complementada como en su opinión corresponde, está, nada menos, que controlando materialmente la acusación. 7Interlocutorio 2a instancia RUN.50001 60 00 564 2018 00409 01 JOHANAYESELCLAVO GARCIA Lo anterior, porque es a la Fiscalía en un sistema de adversarios a quien compete agotar una investigación idónea y postular la pretensión punitiva adecuada con la que se espera restablecer el equilibrio quebrantado con la

comisión del delito, esaes sufunción en laarquitectura del modelo. Ladefensa es la llamada a oponerse a tal designio y, por ello, ambos constituyen los únicos legitimados para actuar en el proceso. Si bien es cierto se admite la participación del Ministerio Público y de las víctimas en el trámite, no lo es en condición de partes sino de intervinientes, siendo su injerencia limitada y, en el último caso, canalizada prevalentemente por conducto del ente acusador. Posteriormente, en pronunciamiento del 14 de agosto 2013 (rad. 41.375, M. P. Dr. José Luis Barceló Camacho), la Corte reiteró lo siguiente: (...) En estas condiciones, ha de entenderse que el control material de la acusación, bien sea por el trámite ordinario o por la terminación anticipada de la actuación, es incompatible con el papel imparcial que ha de fungir el juez en un modelo acusatorio. Aun cuando existen disposiciones de la Ley 906 de 2004, que consagran su función a la consecución de la justicia y la verdad como normas rectoras, estos principios operan dentro de la mecánica del sistema y no dan aval para adjuntarle postulados ajenos a su naturaleza intrínseca. Así, el horizonte al que ha de estar dirigida la hermenéutica de esa codificación debe ser el de articular un método que no genere incompatibilidades conceptuales a la hora de su aplicación, a partir de una fundamentación integral y con perspectiva sistémica, lo que acarrea distintas cargas institucionales: A la Fiscalía, abordar su función de manera rigurosa con el fin de acometer

un despliegue preciso y atinado de la acción penal, para lo cual el Estado ha de brindarle herramientas tendientes a una intensa preparación y solvencia en el tema dentro de parámetros concatenados de política criminal, bajo la égida de criterios uniformes, responsables y pertinentes con ese cometido, siempre verificando los requerimientos y las necesidades reales de las víctimas en coherencia con tales directrices". Sobre el mismo particular, en decisión del 16 de julio de 2014, dentro del radicado 40871, sostuvo la Corte': "La Sala tiene ya sentado el criterio según el cual la calificación jurídica de los hechos corresponde ser realizada exclusivamente por la Fiscalía, tanto en la acusación, como en el alegato de cierre al culminar el debate oral. En APde 21 de marzo de 2012 Radicado 38256, se ocupa de explicar el primer evento: I Postura reiterada en proveído radicado N° 42184 de 15 de octubre de 2014, M, P. Gustavo Enrique Malo l-crnández. 8Interlocutorio2a instancia RUN. 50001 60 00 564 201800409 01 JOHANA YESELCLAVO GARCIA El") la audiencia de formulación de acusación al juez y a las partes les está vedado cuestionar la adecuación típica realizada por la Fiscalía en su escrito, pues, hacerlo, implicaría interferencia en el ejercicio de la acción penal y en . la decisión de acusar que corresponde a ese ente, y a nadie más. Por lo

demás, tal cuestiona miento implicaría un ejercicio de debate probatorio, que solamente puede hacerse en el juicio oral (auto del 15 de julio de 2008, radicado 29.994). La Fiscalía, entonces, cumple como titular de la acción penal y dueña de la acusación, parámetros a partir de los cuales ni el juez ni las partes pueden imponérsela total o parcialmente, desde donde se infiere que las observaciones realizadas por las partes pueden y deben ser incorporadas· para que conformen un todo con la acusación, única y exclusivamente cuando el fiscal las acoge. También se tiene claro que de acuerdo con lo ordenado en el artículo 443, solo el fiscal está autorizado para realizar la "tipificación circunstanciada" de los hechos: La acusación es un acto de parte, de la Fiscalía, y por tanto el escoger qué delito se ha configurado con los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación supone precisar el escenario normativo en que habrá de desarrollarse el juicio, el cual se promueve por excitación exclusiva de la Fiscalía General de la Nación a través de la radicación del escrito de acusación (razón por la que el único autorizado para tipificar la conducta punible es la Fiscalía, de acuerdo con lo planteado por el artículo 443); acto que como se dijo no tiene control judicial, y en cambio sí sustenta todo el andamiaje de la dinámica y la lógica argumentativa y probatoria que se debatirá en el juicio. Así, no cabe duda de que el control material de la acusación realizado por los juzgadores, se convirtió en una irregularidad sustancial que afectó

gravemente el debido proceso, por cuanto impidió la terminación anticipada del proceso, presupuesto operativo del sistema adversarial, de imprescindible acatamiento para el éxito del ejercicio del ius puniendi en dicho modelo procesal". Conforme a esta línea jurisprudencíar', esta Sala en varias decisiones, ha insistido que el juez de conocimiento debe evitar incursionar en la órbita de la Fiscalía y hacer controles materiales a la acusación o preacuerdo, lo mismo que se reclama de las partes e intervinientes, quienes pese a que pueden hacer observaciones frente a la acusación no les está permitido usurpar lasfunciones de la Fiscalía al momento 2 Al respecto de la línea trazada por la Corte Suprema de Justicia ver sentencias del 5 de octubre de 2016, radicado 45.594, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya, y del 19 de octubre de 2016, radicado 48.053, M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 9Interlocutorio 2a instancia RUN. 50001 6000 564 201800409 01 JOHANA YESELCLAVO GARCIA de adecuar los hechos a cierta conducta típica, pues tal cuestionamiento implicaría un ejercicio de debate probatorio propio del juicio oral. Estaregla general solo laexcepciona una clara trasgresión de derechos fundamentales quedebe estar acreditada probatoriamente, de manera manifiesta, patente, evidente, que no se trate de una simple opinión contraria o una valoración distinta. La permisión excepcional, como la denomina la Corte, tiene cabida exclusivamente frente actuaciones

que de manera grosera y arbitraria comprometan las garantías fundamentales de las partes o intervinientes'.

3. En el presente caso, la Fiscalía ha acreditado que cuenta con respaldo probatorio para imputar los delitos que comprende el preacuerdo, a saber, el informe de policía de vigilancia del 21 de enero de 2018 suscrito por el Intendente KLEIVING FERNANDO YARALA BLANCO Y el PT. NEILER YOHAN HERNANDEZ JIMENEZ del CAl Catama quienes fungen como primeros respondientes y la entrevista rendida por el Intendente YARALA BLANC04; estos medios cognoscitivos informan que el sujeto que portaba las sustancias es el compañero de JOHANA YESEL CLAVO GARCIA y que la pareja era reconocida por la comunidad como expendedora de estupefacientes, ubicándose diariamente, en horas de la noche, en la cancha de arena del barrio, donde se dedicaban a esa actividad.

Desde esta óptica y según el comportamiento demostrado por la acusada (quien forcejeó con el agente de policía que tenía la gorra para arrebatársela y huir con ella), es dable sostener que su empeño y fuerza no estaban dirigidos a rescatar a su compañero, sino a 3 Ídem. 4 Folios 22 y 48 carpeta 10Interlocutorío 2a instancia RUN,50001 60 00 564 2018 00409 01 JOHANAYESELCLAVOGARCIA quedarse con la sustancia con fines de expendio que era su oficio segÚn la queja de la comunidad; es decir, actuó consciente y

voluntariamente con dolo de tráfico de estupefacientes y en este sentido, admitió su responsabilidad penal de manera libre, consciente y voluntaria, frente al cargo de porte de la sustancia al momento de su captura, Significa lo anterior que, de aceptarse el criterio del Ministerio Público, seínvadirfa indebidamente la potestad que tiene la Fiscalía para hacer la imputación jurídica, al valorar los elementos probatorios bajo la lupa de su comprensión y libre apreciación, haciendo un debate probatorio al cual renunció expresamente la imputada al suscribir las negociaciones, debidamente asistida por su defensora. Aunque el juez puede improbar el preacuerdo ante una visible afectación de garantías fundamentales, en este asunto ello no ha ocurrido; lo que se observa es un planteamiento opuesto a la acusación por parte de la Procuraduría, que no es procedente porque se ejercería un control material sobre la acusación, que no es viable, cqmo ha sido reiterado por lajurisprudencia. De conformidad con, lo expuesto, el auto apelado que aprobó el preacuerdo debe ser confirmado. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio,

RESUELVE:

1. Confirmar el auto apelado, de fecha, origen y naturaleza atrás precisadas, acorde con lo expuesto en la parte motiva.

11Interlocutorio 2a instancia RUN.50001 60 00 564 2018 00409 01

JOHANAYESELCLAVOGARCIA

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2. Devuélvase el asunto al juzgado de origen para el trámite legal consiguiente.

3. Contra esta decisión no procede recurso alguno..

JOCj!)ALCIBÍADESVARGASBAUTISTA =r=\2\>~::>t-S ~~O::LDARÍO TREJOS,cONDOÑO,

Magistrado

éN COlVHS~n~~.DE SERV'CiÚ~¡

PATRICIARODRIGUEZTORRES

Magistrada 12