TSDJ VVC SP - 500016000 567 2010 05128 01-(17-07-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

SALA PENAL Magistrada Sustanciadora: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES 50001 60 00 587 2010 05128 01 Juzgado 2 Penal Circuito Villavicencio Rosa Matilde Betancourt Ríos Hurto calificado y agravado y/o Sentencia condenatoria Acta N° 0 9 3 17 JUL 2018 Modifica y declara prescrita la acción penal 2 4 JUL 2018

I. DECISION.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Rosa Matilde Betancourt Ríos, en contra de la sentencia condenatoria proferida el dos (2) de agosto de dos mil trece (2013), por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio - Meta, en el proceso adelantado por las conductas punibles de hurto calificado y agravado y falsedad en documento privado.

II. HECHOS.

Los presupuestos fácticos que originaron la presente actuación fueron reseñados por el a quo de la siguiente manera1 : "Los hechos investigados se centran en una defraudación al sistema financiero en la ciudad de Villavicencio, entre los días 5 y 17 de septiembre del año 2008, cuando

Folios 264 y 265 de la carpeta.

Radicación: Procedencia:

Procesado: Delito:

Apelación: Aprobado:

Fecha:

Decisión:

Lectura: 2

Radicado: 50001 60 00 567 2010 05128 01 Procesada: Rosa

Matilde Betancourth Ríos Delito: hurto calificado y agravado Decisión: Declara prescripción, modifica y confirma varias personas deslizaban en datafonos de diferentes establecimientos abiertos al público tarjetas de crédito clonadas con información de tarjetahabientes del extranjero, logrando realizar transacciones por cuantiosas sumas de dinero desbordaban ostensiblemente el valor diario de las operaciones diarias de cada establecimiento de comercio, lo que despertó la alerta de las autoridades.

Por el Gerente regional del centro de INCOCRÉDITO, Fernando Trujillo Santos, la investigación adelantada por la Fiscalía General de la Nación, la captura de algunos de los integrantes de la organización delincuencia! y sus respectivas declaraciones, se logró establecer la responsabilidad entre otros, de la señora ROSA MATILDE BETANCOURT RIOS como una de las personas que voluntariamente prestó el datafono de su establecimiento comercial "Peluquería Rosa Betancourt", de donde lograron el hurto de $51.843.600

III. ACTUACIÓN PROCESAL.

En audiencia del veintitrés (23) de diciembre de dos mil diez (2010), realizada por el Juzgado Primero Municipal con función de Control de Garantías de esta ciudad, en lo que interesa a esta actuación, la Fiscalía formuló imputación, entre otros, a Rosa Matilde Betancourt Ríos por lo s delitos de hurto calificado y agravado, de conformidad con los artículos 239, 240, numeral 4, modificado

por el artículo 37 de la Ley 1142 de 2007; 241 numeral 10, modificado por el artículo 51 de la Ley 1142 de 2007, con la concurrencia del agravante contenido en el artículo 267, numeral 1, en concurso heterogéneo con falsedad en documento privado, contenida en el artículo 289 del Código Penal, en calidad de coautora2 . La implicada aceptó los cargos formulados, asistida por defensor y de forma libre, consciente, voluntaria y debidamente informada3 y el Juez de Control de Garantías no le impuso medida-de aseguramiento4 .

Radicado: 50001 60 00 567 2010 05128 01 Procesada: Rosa Maíilde Betancourt !i Ríos Delito: hurto calificado y agr avado Decisión: Declara prescripción, modifica y confirma

2 Record 20:20 ss y 24:35 ss. ’ Record 1:25:38 y 1;26:06 ss. 4 Ver folios 40 al 42 de la carpeta.3 El quince (15) de julio de dos mil once (2011), fue presentado escrito de acusación5 , el cual, correspondió por reparto al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, que realizó audiencia de verificación de allanamiento en la que las partes se pronunciaron conforme a lo dispuesto en el artículo 447 de la ley 906 de 2004. Es de anotar que el a quo, emitió inicialmente sentencia el dieciocho (18) de octubre de dos mil once (2011), en la que, entre otras decisiones, consideró

que correspondía a los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad resolver lo atinente a la concesión de la medida de vigilancia electrónica6 . Determinación que apelada, fue objeto de nulidad por este Tribunal en auto del veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012), al considerar que el Juez de Conocimiento debía pronunciarse de fondo sobre el particular7 .

IV. SENTENCIA RECURRIDA.

El Juez Segundo Penal del Circuito de Villavicencio - Meta, en fallo leído en audiencia del dieciocho (18) de octubre de dos mil once (2011), consideró, luego del análisis respectivo, que se cumplían los presupuestos para proferir sentencia condenatoria en contra de la procesada Rosa Matilde Betancourt Ríos por las conductas punibles de hurto calificado y agravado y falsedad en documento privado8 . Frente a Fabián Alexander Cubides Vásquez no realizó análisis alguno, dado su fallecimiento, razón por la que declaró, en su caso, la extinción de la acción penal. Los punibles atribuidos a la procesada Betancourt Ríos los encontró acreditados con fundamento en los elementos materiales probatorios Radicado: 50001 60 00 567 2010 05128 01 Procesada: Rosa Matilde Betancounh Ríos Delito: hurto calificado y agravado Decisión: Declara prescripción, modifica y confirma exhibidos por la Fiscalía 9 y la aceptación de cargos que efectuó debidamente

Ver folios 65 ss, ibídem 6 Folio 168 ¡bídem. 7 Folios 20 ss, cuaderno del Tribunal. 8 Folios 158 ss, de la carpeta.

Ver folios 65 ss, ibídem 6 Folio 168 ¡bídem. 7 Folios 20 ss, cuaderno del Tribunal. 8 Folios 158 ss, de la carpeta. 9 Mencionó en la sentencia la denuncia de Femando Trujillo Santos, informe de captura en flagrancia de Juan Carlos Pinzón;4 informada y asistida por defensor. Para efectuar el proceso de dosificación punitiva sostuvo que el delito de hurto calificado y agravado, de conformidad con los artículos 239, 240, numeral 4 y 241, numeral 10, al igual que la concurrencia del agravante previsto por el artículo 267, numeral 1, relativo a la cuantía implicaban límites punitivos de ciento cuarenta y cuatro (144) a cuatrocientos cuarenta y un (441). En razón de la ausencia de causales de mayor punibilidad se ubicó en el cuarto mínimo que oscila entre ciento cuarenta y cuatro (144) y doscientos dieciocho (218) meses y siete (7) días y aunque consideró la intensidad del dolo y la intención de acumular dinero de forma fácil, al igual que el riesgo para la comunidad y las funciones de la pena, en especial, la prevención general; finalmente optó por señalar que impondría el mínimo de ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión. Similar análisis efectuó en relación con la individualización de la pena del delito de falsedad eh documento privado, en el que se ubicó en el cua-to mínimo y consideró que era dable aumentar por este delito concursante tres

(3) meses de prisión, para un total de ciento cuarenta y siete (147) meses de pena privativa de la libertad. A continuación, restó el cincuenta por ciento (50%) a dicha sanción por el allanamiento a los cargos en la audiencia de, formulación de imputación y concluyó como pena a imponer la de setenta y tres (73) meses y quince (15) días de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

Radicado: 50001 60 00 567 2010 05128 01 Procesada: Rosa Matilde Betancourt h Ríos Delito: hurto calificado y agravado Decisión: Declara prescripción, modifica y confirma En lo que respecta a la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, indicó que no se cumplían los presupuestos objetivos exigidos por los artículos 63 y 38 del Código Penal, respectivamente, dado que

formatos de entrevistas del denunciante, Florentino Torres, Vladimir Díaz; estudio técnico documentoLógico de Incocredito a las tarjetas de crédito incautadas; informe de casos similares denunciados, interrogatorio de Juan Caerlos Pinzón, Luis Alberto Jiménez y Jader Espitia; entrevista de Deysi Janeth Hernández, entre otros. Folios 265 al 267 correspondientes a la sentencia,5 la sanción impuesta superaba los tres (3) años de prisión y la mínima para el punible atentatorio del patrimonio económico era superior a cinco (5) años.

Sobre la pretensión de conceder la vigilancia electrónica el a quo insistió, en que su concesión era de competencia de los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y adicionalmente, la implicada no cumplía el requisito contenido en el numeral 6 del artículo 38 A del Código Penal, en cuanto no había reparado los perjuicios causados con la infracción ni acreditó su incapacidad para proceder a ello. En consecuencia, ordenó que una vez ejecutoriada la presente sentencia se dispusiera la captura de Betancourth Ríos.

V. APELACIÓN.

Inconforme con la sentencia de primera instancia, el defensor cuestionó exclusivamente la negativa de conceder a su prohijada "el sustituto penal de prisión intramuros por vigilancia electrónica", en cuanto cumple los presupuestos legales para ello. Sobre el particular señaló que deben observarse los principios y normas rectoras de la Constitución Política de 1991, entre ellos, la dignidad humana, al igual que el bloque de constitucionalidad y refirió confusamente que en caso de que el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad se pronunciara sobre la concesión de dicha medida, la segunda instancia correspondería al Juez Segundo Penal del Circuito de Conocimiento10.

Radicado: 50001 60 00 567 2010 05 i28 01 Procesada: Rosa Matilde Betancourth Ríos Delito: hurto calificado y agravado Decisión: Declara prescripción, modifica y confirma Insistió en que el a quo debía efectuar pronunciamiento de fondo en respeto

por la dignidad humana y que su defendida cumplía con el presupuesto subjetivo, pues se demostró su condición social, familiar y laboral, la que además, colaboró con la administración de justicia para aclarar los hechos. Adujo que no era justo, proporcional y necesario mantener privada de la libertad a la implicada, quien se allanó a los cargos, ha permanecido laborando

10 Citó decisión de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del 27 de abril de 2011, radicado 35.930.6 en esta ciudad y por ende, no debe ser enviada a un centro de reclusión. Razones por las que impetró se aplique en su caso, como medida sustitutiva el sistema de vigilancia electrónica.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. De la competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 34 de la ley 906 de 2004, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia.

2. Del caso objeto de análisis.

En el presente caso, el recurrente únicamente planteó la concesión de la sustitución de la prisión domiciliaria por el sistema de vigilancia electrónica, para lo que argumentó que la acusada Rosa Matilde Betancourth Ríos cumple los presupuestos contenidos en el artículo 38 A del Código Penal, en especial ostenta arraigo, colaboró con la administración de justicia, ha laborado permanentemente y comparecido al proceso. Igualmente, se hace necesario estudiar la viabilidad de decretar la prescripción

de la acción penal por el delito de falsedad en documento privado y en razón de la sucesión de leyes posteriores a la sentencia Radicado: 50001 60 00 567 2010 05128 01 Procesada: Rosa Matilde Betancourth Ríos Delito: hurto calificado y agravado Decisión: Declara prescripción, modifica y confirma impugnada, hacer referencia a la procedencia de medidas sustitutivas de privación de la libertad. 2.1. Del sistema de vigilancia electrónica. Al respecto, el artículo 38 A de la ley 599 de 2000, adicionado por el artículo 50 de la ley 1142 de 2007 y modificado por el artículo 3 de la Ley 1453 de 2011, establecía que el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad podía ordenar la utilización de sistemas de vigilancia electrónica durante la ejecución de la pena como sustituto de la prisión, cuando concurrieran los7 siguientes presupuestos: i) que la pena impuesta no superara los ocho (8) años de prisión; ¡i) que el delito por el que se procede no estuviere incluido en el listado contenido en la misma norma; iii) que la persona no hubiese sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores; vi) que el desempeño personal, laboral y social permitiera al Juez deducir, seria, fundada y motivadamente que el condenado no colocaría en peligro a la comunidad ni evadiría el cumplimiento de la pena; v) que se efectuara o asegurara el pago de la multa; vi) que se

reparara, garantizara el pago de los perjuicios causados con el delito o demostrara la incapacidad de hacerlo y, vii) que se garantizara mediante caución el cumplimiento de las obligaciones impuestas. Es de anotar, que el artículo 3 la Ley 1453 de 2011, únicamente modificó el artículo 50 de la Ley 1142 de 2007, en lo atinente a los delitos en los que se excluía dicha medida sustitutiva. Aclarado lo anterior y frente a la competencia para resolver la concesión de esta medida, debe partir la Sala de lo señalado reiteradamente por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia11: Radicado: 50001 60 00 567 2010 05128 01 Procesada: Rosa Matilde Betancourt,i Ríos Delito: hurto calificado y agr avado Decisión: Declara prescripción, modifica y confirma "Como subrogado independiente previsto en el artículo 50 de la misma ley, acorde con el cual los sistemas de vigilancia electrónica son medidas independientes sustitutivas de la prisión, cuyo otorgamiento corresponde a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad en los eventos en que se verifiquen los requisitos previstos en el artículo 38 A del Código Penal, modificado por las Leyes 1142 de 2007 y 1453 de 2011". Así las cosas, es evidente que la competencia para resolver dicha petición correspondía, -con exclusividad-, a los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, luego de la ejecutoria de la sentencia, como acertadamente lo

señaló el a quo. De otro lado, debe señalarse que el artículo 107 de la Ley 1709 de 2014 derogó expresamente el artículo 38 A de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo

" Ver sentencia radicado n° 43474 del 30 de abril de 2014 M.P. Luis Guillermo Salazar Otero.8 3 de la Ley 1453 de 2011; normatividad que empezó a regir el veinte (20) de enero de esa anualidad. No obstante, como la figura regía para la fecha de los hechos, a juicio de esta Sala es viable aplicar la normatividad que la contemplaba, en razón del principio de favorabilidad12, lo que se insiste, corresponde dilucidar al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. En todo caso, es dable aclarar que incluso, de considerarse -como otrora lo adujo esta Sala integrada de forma diferente-, que el Juez de Conocimiento y este Tribunal en segunda instancia eran competentes para adoptar tal determinación, la implicada Betancourth Ríos no cumple los presupuestos contenidos en el artículo 38 A del Código Penal, en cuanto no existe evidencia de que hubiese reparado los perjuicios causados con la infracción, como lo acotó el a quo. Así las cosas, procede la confirmación de la determinación impugnada.

Radicado: 50001 60 00 567 2010 05128 01 Procesada: Rosa Matilde Betancounh Ríos Delito: hurto calificado y agr avado Decisión: Declara prescripción, modifica y confirma

2.2. De la prescripción de la acción penal. De conformidad con el artículo 83 del Código Penal, la acción penal prescribe en el término máximo fijado en la ley, sin que pueda ser inferior a cinco (5) años ni mayor de veinte (20). De otro lado, el artículo 86 ibídem, modificado por el artículo 6, inciso primero de la ley 890 de 2004, señala que dicha prescripción se interrumpe con la formulación de imputación y empieza a contabilizar por un término igual a la mitad, sin que pueda ser inferior a cinco (5) años ni superior a diez ( 10). Adicionalmente, el artículo 292 de la ley 906 de 2004, señala que el lapso de prescripción contenido en el artículo 83 del Código Penal no puede ser inferior a tres (3) años. En el caso concreto, se tiene que a la procesada se atribuyó el delito de falsedad

12 Ver sentencia de Tutela del 5 de febrero de 2015, emitida por la Sala de Tutelas No 1 de la Sala de Casación °enal de la Corte Suprema de Justicia, radicado STP874-2015, radicado 77480.9 en documento privado que contempla el artículo 289 del mismo estatuto penal, con límites punitivos de dieciséis (16) a ciento ocho (108) meses de prisión. Ahora bien, la formulación de imputación se efectuó el veintitrés (23) de diciembre de dos mil diez (2010), y desde esa fecha debe contarse la mitad de la sanción máxima, sin que sea inferior a tres (3) años, que corresponde a

cincuenta y cuatro (54) meses que; los que en efecto, se cumplieron el veintitrés (23) de junio de dos mil quince (2015). En tales circunstancias, no queda camino diferente a la Sala que declarar la prescripción de la acción penal del delito de falsedad en documento privado en favor de la implicada y como consecuencia, su extinción, con fundamento en el numeral 4 del artículo 82 del Código Penal; figura que igualmente tiene incidencia en la dosificación punitiva.

Radicado: 5000! 60 00 567 2010 05i28 01 Procesada: Rosa Matilde Betancourih Ríos Delito: hurto calificado y agr avado Decisión: Declara prescripción, modifica y confirma Como consecuencia a la pena impuesta deben reducirse los tres (3) meses i incrementados por el punible atentatorio de la fe pública y en ese orden, la sanción será modificada para imponer la de setenta y dos (72) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. 2.3. De las medidas sustitutivas de privación de la libertad.

Sobre el particular, debe aclarase que con posterioridad a la fecha de emisión de la sentencia impugnada, inició la vigencia de la Ley 1709 de 2014, que varió favorablemente los presupuestos objetivos contenidos en los artículos 63 y 38 de la Ley 599 de 2000, que contemplan la suspensión condicional de la ejecución de la pena y a prisión domiciliaria, respectivamente.

No obstante, en relación con la primera de las medidas mencionadas, no es posible su concesión, en razón a que la pena impuesta supera los cuatro (4) años de prisión que contempla el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, que modificó el artículo 63 del Código Penal; a lo que se aúna que el delito de hurto calificado y agravado está contenido en las prohibiciones del artículo 68 A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014.10 En cuanto a la prisión domiciliaria, tampoco procede, pues la sanción mínima para el delito atentatorio del patrimonio económico que se atribuye a la procesada supera los ocho (8) años de prisión que contempla el ordinal 1 del artículo 38 B, adicionado por la Ley 1709 de 2014; al igual que concurre la misma prohibición de concesión de la medida en los eventos de comisión del delito de hurto calificado y agravado contenida en el artículo 68 A del Código Penal. En este orden, la Sala considera que no hay lugar a conceder dichas medidas y por ende, la determinación de primera instancia en tal sentido será confirmada.Radicado: 50001 60 00 567 2010 05128 OI Procesada: Rosa Matilde Betancoarth Ríos Delito: hurto calificado y agravado Decisión: Declara prescripción, modifica y confirma En razón de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, "administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley",

RESUELVE: Primero. Declarar la prescripción y consecuente extinción de la acción penal adelantada contra Rosa Matilde Betancourth Ríos, por el delito de falsedad en documento privado, conforme lo señalado en la parte motiva de la presente decisión.

Segundo. Modificar la sanción impuesta en la sentencia del dos (2) de agosto de dos mil trece (2013), por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio - Meta, en el sentido de fijar setenta y dos (72) meses por el delito de hurto calificado y agravado, por las razones anteriormente referidas. Tercero. Confirmar en los demás aspectos, la sentencia objeto de apelación. Contra la presente sentencia procede el recurso de casación, en la forma y términos contemplados en los artículos 181 y siguientes de la Ley 906 de 2004. Notifíquese y cúmplase

PATRICIA RODRIGUEZ TORRES

Magistrada

FROI I ^ »<• Hr n. %

MANUEL ADOLFO™^

Magistrado

CON BARREIRO