TSDJ VVC SP - 50001600000 2018 00330 01-(04-04-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL

VILLAVICENCIO

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente

MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ

Aprobado Acta No. 041

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Villavicencio, cuatro (4) de abril de dos mil veintidós (2022).

Radicación: 50001-60-00-000-2018-00330-01

Procedencia: Juzgado Segundo Penal Circuito V/cio

Delito: Concusión Procesado: RICARDO ANDRÉS MARTÍNEZ BARRETO Asunto a decidir: Apelación sentencia condenatoria

I. ASUNTO A DECIDIR

1. Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 20 de mayo de 2020, mediante la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio, condenó a RICARDO ANDRÉS MARTÍNEZ BARRETO como responsable del concurso de delitos de concusión y prevaricato por omisión.Asunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 50001-60-00-000-2018-00330-01

Decisión: Confirma

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II. HECHOS

2. Acorde con el acta de preacuerdo1, se sintetizan en que el día 24 de mayo de 2018, RICARDO ANDRÉS MARTÍNEZ BARRE TO, agente de tránsito adscrito a la Secretaría de Movilidad de

2. Acorde con el acta de preacuerdo1, se sintetizan en que el día 24 de mayo de 2018, RICARDO ANDRÉS MARTÍNEZ BARRE TO, agente de tránsito adscrito a la Secretaría de Movilidad de

Villavicencio, en la calle 40 N° 26B -29 barrio 7 de agosto de esta ciudad, detuvo a Juan Manuel Serrano y Luis Eduardo Cárdenas, conductores de los vehículos de placa WFU-110 y JJM-838, el primero por manejar mientras hablaba por celular y el segundo por infringir la medida de pico y placa, a quienes a cambio de no hacerles comparendo, como en efecto ocurrió, les solicitó 50.000 pesos . Además, en esa oportunidad detuvo a Juan Carlos Cardona y Rubén Dario Reina, quienes incumplían con sus automotores de placas HDW-524 y JJM -753 la referida medida restrictiva de tránsito , empero, tampoco efectuó el comparendo y abandonaron juntos el sitio.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

3. El 29 de enero de 2019 2, ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Villavicencio, la Fiscalía 10 Seccional le imputó RICARDO ANDRÉS MARTÍNEZ BARRETO la autoría el punible de concusión normado en el artículo 404 del C.P., en doble concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión reglado en el artículo 414 ibídem, en cuádruple concurso homogéneo; cargos que el citado no aceptó. Las diligencias se suspendieron y reanudaron el 6 de febrero, fecha en que el juez

reglado en el artículo 414 ibídem, en cuádruple concurso homogéneo; cargos que el citado no aceptó. Las diligencias se suspendieron y reanudaron el 6 de febrero, fecha en que el juez impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad de

1 Folio 21 C1. 2 Folio 15 C1.Asunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 50001-60-00-000-2018-00330-01

Decisión: Confirma 3 carácter domiciliario, acorde con el artículo 307 literal A numeral 2 del C.P.P.

4. El 27 de marzo de 2019 3, se radicó escrito de preacuerdo el cual correspondió, por reparto, al Juzgado Segundo Penal del Circuito, de esta ciudad , y el 20 de mayo de 2020 4 se llevó a cabo la audiencia para su verificación . La Fiscalía señaló que la negociación consistía en la aceptación parcial de la responsabilidad por parte de RICARDO ANDRÉS MARTÍNEZ BARRETO como autor de los delitos atribuidos en los casos d e los conductores Juan Manuel Serrano y Luis Eduardo Cárdenas, es decir, dos concusiones y dos prevaricatos por omisión , a cambio de tasar las penas con la rebaj a contemplada en el inciso 2 del artículo 27 del C.P y fijarla s en 38 meses de prisión y multa de 53.32 s.m.l.m.v.

6. El A quo luego de verificar que la aceptación era consciente, voluntaria y espontánea y que se ajustaba a la legalidad, aprobó el

meses de prisión y multa de 53.32 s.m.l.m.v.

6. El A quo luego de verificar que la aceptación era consciente, voluntaria y espontánea y que se ajustaba a la legalidad, aprobó el acuerdo. En el traslado previsto en el artículo 447 del C.P.P. la Fiscalía indicó la plena identidad del acusado e informó el arraigo, además, expresó que no era procedente reconocer al sentenciado ningún subrogado penal. Por su parte , la defensa puso de presente que su defendido no le había aportado documentación para realizar postulaciones referidas a subrogados5.

7. Ese 20 de mayo se profirió la sentencia de condena6, en la cual se impuso a RICARDO ANDRÉS MARTÍNEZ BARRETO las penas principales de 38 meses de prisión y multa de 53.32 s.m.l.m.v. también las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derecho y

3 Folio 21 C1. 4 Folio 84 C1. 5 Acorde con acta de audiencia folio 84 C1. No está el audio. 6 Folios 87 a 100 C1.Asunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 50001-60-00-000-2018-00330-01

Decisión: Confirma 4 funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión, como responsable de los delitos de concusión y prevaricato por omisión en concurso homogéneo y heterogéneo.

8. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria , en tanto no se reunían los requisitos para su

concurso homogéneo y heterogéneo.

8. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria , en tanto no se reunían los requisitos para su procedencia previstos en los artículo 63 y 38B del Código Penal, respectivamente, concretamente por expresa prohibición del artículo

68A del C.P. Asimismo, negó la prisión domiciliaria como padre de familia por cuanto la defensa no acreditó esa condición del procesado. En consecuencia, ordenó el traslado inmediato de MARTÍNEZ BARRETO a un centro de reclusión y al efecto libró la respectiva boleta de encarcelamiento7.

9. Contra esa decisión la defensa interpuso recurso de apelación, el cual luego de sustentado por escrito fue concedido por el A quo en el efecto suspensivo.

IV. APELACIÓN

10. La defensa 8 concretó la controversia en la procedencia de la prisión domiciliaria prevista en los artículos 38 y 38B del C.P. , debido a que, si bien los delitos por los que se emitió condena están contemplados en el artículo 68A del C.P., debían considerarse los aspectos subjetivos del MARTÍNEZ BARRETO, entre los que refiere, la carencia de antecedentes penales, así como evaluarse la finalidad de la pena.

11. Subsidiariamente solicitó que se otorgara esa misma medida sustitutiva, esta vez al amparo de la Ley 750 de 2002 , pues su

7 Folio 86 C1. 8 Folio 102 a 106 C1.Asunto: Apelación sentencia condenatoria

sustitutiva, esta vez al amparo de la Ley 750 de 2002 , pues su

7 Folio 86 C1. 8 Folio 102 a 106 C1.Asunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 50001-60-00-000-2018-00330-01

Decisión: Confirma 5 representado es padre cabeza de familia de la menor S ara Martínez Niño, quien está bajo su custodia y cuidado en tanto la progenitora está ausente y se desconoce su paradero , además que las abuelas maternas no p odían encargarse de ella debido a quebrantos de salud. Al respecto, allegó varias pruebas documentales 9, cuya consecución adujo encontró obstáculos en la pandemia Covid -19 y no fue posible presentarlas ante el A quo.

12. Como no recurrente, la Fiscalía deprecó 10 declarar desierto el recurso, en razón a que la s pretensiones de la defensa no fue ron solicitadas en la audiencia de individualización de pena.

V. CONSIDERACIONES

13Competencia. De conformidad con el numeral 1 del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal, es competente la Sala para desatar el recurso de apelación interpuesto.

14Problemas jurídicos. Atendidos los alegatos de la recurrente y lo expresado por el no recurrente, la Corporación se pronunciará sobre los siguientes aspectos : i) si el recurso de apelación debe ser declarado desierto como lo ruega el fiscal , en su condición de no recurrente; ii) si es procedente reconocer en favor de RICARDO ANDRÉS MARTÍNEZ BARRETO la prisión domiciliaria acorde con

declarado desierto como lo ruega el fiscal , en su condición de no recurrente; ii) si es procedente reconocer en favor de RICARDO ANDRÉS MARTÍNEZ BARRETO la prisión domiciliaria acorde con el artículo 38B del C.P. o por ostentar presuntamente la condición de padre cabeza de familia , acorde con lo previsto en la Ley 750 de 2002, según lo pretende la defensa.

9 Folio 107 a 143 C1. 10 Folio 145 C1.Asunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 50001-60-00-000-2018-00330-01

Decisión: Confirma

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15. Del derecho a apelar y la declara ción de desierto del recurso.

Los artículos 178 y 179 de la Ley 906 de 2004 regulan el trámite del recurso de apelación contra autos y sentencias, al efecto, la última norma en concreto prevé “el recurso se interpondrá en la audiencia de lectura de fallo, se sustentará oralmente y correrá traslado a los no recurrentes dentro de la misma o por escrito en los cinco (5) días siguientes, precluido este término se correrá traslado común a los no recurrentes por el término de cinco (5) días”.

16. Por su parte, e l a rtículo 179A dispone que: “ Cuando no se sustente el recurso de apelación se declarará desierto, mediante providencia contra la cual procede el recurso de reposición”.

17. En el caso que ocupa la atención de la Sala, se advierte que, como lo aduce el fiscal no recurrente, la defensa no p ostuló en la audiencia de individualización de pena el otorgamiento de la prisión

17. En el caso que ocupa la atención de la Sala, se advierte que, como lo aduce el fiscal no recurrente, la defensa no p ostuló en la audiencia de individualización de pena el otorgamiento de la prisión domiciliaria, sin embargo, en el fallo refutado el juzgado negó a RICARDO ANDRÉS MARTÍNEZ BARRETO el mecanismo sustitutivo, de un a parte, por cuanto los delitos de concusión y prevaricato por omisión están relacionados en la prohibición contenida en los artículos 38B y 68A ibidem y, de la otra, dado que no se había demostra do que el procesado ostentara la condición de padre cabeza de familia.

18. Por tanto, como esos aspectos fueron analizados en la decisión cuestionada, en criterio de la Sala y contrario a lo expuesto por la Vista Fiscal, se habilitó a la defensa para controvertirlos, cuya argumentación no se cuestiona por el no recurrente y que además se aprecia aceptable; por tanto no existe motivo para declarar desier to o negar el recurso de apelación.Asunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 50001-60-00-000-2018-00330-01

Decisión: Confirma

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19. Definido lo anterior, a continuación la Sala examinará si es procedente o no reconocer en favor del sentenciado el mecanismo sustitutivo en virtud de los artículos 38 y 38 B de la Ley 599 de 2000, en su defecto, con base en la Ley 750 de 2000.

20. De la prisión domiciliaria normada en el artículo 38B del

sustitutivo en virtud de los artículos 38 y 38 B de la Ley 599 de 2000, en su defecto, con base en la Ley 750 de 2000.

20. De la prisión domiciliaria normada en el artículo 38B del C.P. El artículo en mención dispone para la procedencia de este mecanismo sustitutivo de la pena, la concurrencia de los siguientes requisitos: “1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.

En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo.

4. Que se garantice mediante caución el cumpl imiento de las siguientes obligaciones…”.

21. Tal como lo expresa la disposición antes citada, si se trata de los delitos enlistados en el artículo 68A ejusdem , no se habilita la concesión de la prisión domiciliaria , pues es claro que los antecedentes legislativos en la materia demuestran que evidentemente la intención del legislador fue la de excluir de manera clara y precisa cualquier posibilidad de conceder subrogados o beneficios penales a favor de aquellas personas que incurran en una de las cond uctas punibles consagradas en la citada disposición, entre las que se encuentra los delitos atentatorios contra la administración pública.Asunto: Apelación sentencia condenatoria

incurran en una de las cond uctas punibles consagradas en la citada disposición, entre las que se encuentra los delitos atentatorios contra la administración pública.Asunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 50001-60-00-000-2018-00330-01

Decisión: Confirma

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22. Cabe anotar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 17 de junio d e 2015 dentro del radicado 46031 11, sobre el tema de la prohibición de marras,

señaló:

“…La prohibición contenida en el inciso normativo analizado se refiere a los delitos objeto de la sentencia condenatoria en el proceso actual y no a los que constituyan antecedentes penales, pues en relación a éstos últimos la exclusión ya se encuentra contemplada en el inciso 1º del artículo 68A sustantivo cuando se refiere a condenas por delitos dolosos dentro de los 5 años anteriores. Una interpretación diferente torna ría en repetitivo y, por ende, inútil el segundo párrafo de la norma en cita, por lo que sería el entendimiento menos racional.”

23. En el caso en particular, se advierte que la sentencia confutada se emitió en contra de RICARDO ANDRÉS MARTÍNEZ BAR RETO en calidad de autor de concusión y prevaricato por omisión ; ambos delitos comprometen el bien jurídico de la administración pública, por tanto se actualiza la exclusión contenida en el inciso segundo del artículo 68 A del Código Penal.

24. De manera que, ante tal objetiva exclusión, es inane efectuar

delitos comprometen el bien jurídico de la administración pública, por tanto se actualiza la exclusión contenida en el inciso segundo del artículo 68 A del Código Penal.

24. De manera que, ante tal objetiva exclusión, es inane efectuar consideraciones adicionales como las pretendidas por la recurrente, pues m al haría la Sala en darle una interpretación diferente a contenido del artículo 68A o no aplicarlo. Así las cosas, no le asiste razón al apelante al reclamar la concesión de la prisión domiciliaria en favor de su representado.

25. De la prisión domiciliaria en razón de la condición de madre o padre cabeza de familia. La Ley 750 de 2002 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional en las sentencias C-184

11 Reiterada en decisiones del 26 de agosto de 2015 dentro del radicado 45927 y del 30 de septiembre de 2015 del radicado 44174.Asunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 50001-60-00-000-2018-00330-01

Decisión: Confirma 9 de 2003 y C -154 de 2007, han desarrollado el concepto de madre cabeza de familia , condición que puede ser reconocida también al padre que se encuentra en similares circunstancias a las de la mujer.

Así, quien aleg ue la condición de miembro cabeza de familia debe probar lo siguiente:

(i) Que tiene a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar.

Que esa responsabilidad es de carácter permanente.

(ii) No solo la ausencia perman ente o abandono del hogar por

(i) Que tiene a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar.

Que esa responsabilidad es de carácter permanente.

(ii) No solo la ausencia perman ente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquella se sustraiga al cumplimiento de sus obligaciones como padre / madre.

(iii) Que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como l a incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte.

(iv) Que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.

26. Acorde con lo anterior, el beneficio de la prisión domiciliaria por la calidad de padre o madre cabeza de familia tiene su génesis en la protección de los derechos de los niños. Ahora bien, como ha quedado claro , la calidad de padre cabeza de familia deberá reconocerse a quien, además de proveer los recursos económicosAsunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 50001-60-00-000-2018-00330-01

Decisión: Confirma 10 para la manutención de sus hijos, demuestre que aparte de él no hay una persona que pueda hacerse cargo del cuidado del menor.

27. En el sub examine, se tiene que la defensa al descorrer el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 solicitó en favor de su representado este mecanismo sustitutivo, pero, conforme lo sostuvo el juez de primera instancia, no se acreditó que RICARDO ANDRÉS

traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 solicitó en favor de su representado este mecanismo sustitutivo, pero, conforme lo sostuvo el juez de primera instancia, no se acreditó que RICARDO ANDRÉS MARTÍNEZ BARRETO es padre cabeza de familia.

28. Lo anterior, por cuanto a pesar de haberse demostrado con una copia del registro civil 12 de nacimiento que la infanta Sara Martínez Niño es hija del sentenciado RICARDO MARTÍNEZ BARRETO y de la señora Lyzeth Jhovanna Niño Vanegas, las pruebas aportadas por la d efensa no permiten deducir que la progenitora no p ueda hacerse cargo del cuidado de la pequeña por presentar incapacidad física, sensorial, síquica o mental o por muerte.

29. Además, los documentos allegados para demostrar que el procesado es la única persona que puede velar por los cuidados de la niña no son consistentes13, pues mientras que un deponente asegura desconocer el paradero de Lyzeth Jhovanna Niño Vanegas , otra informa que no tiene fuentes de ingreso y que además está fuera del país14. De otra pa rte, en la copia de la diligencia de conciliación celebrada el 26 de mayo de 2020 , ante la Procuraduría 30 Judicial para los Derechos de la Infancia y la Adolescencia, se indica que la

ya mencionada reside en esta capital en la calle 7 N° 31 -53 barrio Rosa blanca y que aporta a la manutención de su hija en la medida de sus posibilidades.

12 Folio 111 C1. 13 Folio 138 C1. 14 Folio 140 C1.Asunto: Apelación sentencia condenatoria

de sus posibilidades.

12 Folio 111 C1. 13 Folio 138 C1. 14 Folio 140 C1.Asunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 50001-60-00-000-2018-00330-01

Decisión: Confirma

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30. De manera que, la existencia de la progenitora de la menor, en quien también recae el deber moral y legal de velar por el cuidado de su hija, impide considerar que RICARDO ANDRÉS MARTÍNEZ BARRETO es padre cabeza de familia y por cuenta de ello otorgarle la prisión domiciliaria.

31. De esta manera, el Tribunal se abstiene de analizar lo concerniente a la posibilidad de otros familiares, como abuelas, de hacerse o no c argo de la niña mientras su progenitor permanezca privado de la libertad, como lo propone el defensor para descartar la existencia de familia ex tensa que pueda hacerse cargo de la niña mientras el procesado se halle privado de la libertad.

32. En conclus ión, el A quo acertó al negar a l sentenciado la prisión domiciliaria , en tanto no se probó la condición de padre cabeza de familia, en razón a ello se confirmará el fallo apelado.

33. De otra parte, para la Sala es importante advertir que en el presente asunto se presenta un error al impartir aprobación a la negociación no obstante los vicios de legalidad que ostentaba, lo cual impedía hacerlo ; situación no advertida por el A quo ni por el Ministerio Público. Al respecto, se indica por parte del Tri bunal la

negociación no obstante los vicios de legalidad que ostentaba, lo cual impedía hacerlo ; situación no advertida por el A quo ni por el Ministerio Público. Al respecto, se indica por parte del Tri bunal la imposibilidad de corregir el yerro , declarando de oficio la nulidad , tal como lo autoriza el numeral 3 del artículo 139 del Código de Procedimiento Penal de 2004 , en tanto la defensa ostenta la condición de apelante único y la corrección del error implica desmejorar la condición del procesado.Asunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 50001-60-00-000-2018-00330-01

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34. Según criterio jurisprudencial reiterado sobre la materia emitido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia la tensión que se presenta entre el principio de legalidad y el de la reformatio in pejus, ambos previstos en los artículos 29 y 31 de la Constitución Nacional y en los artículos 6 y 20 de la ley 906 de 2004, respectivamente, debe resolverse en favor del segundo, el cual expresa: «El superior no podrá agravar la situación del a pelante único.».

Sobre la materia la cita Corporación expresó:

“De otro lado, la Sala ha analizado la colisión que puede presentarse entre los principios de legalidad de la pena y de non reformatio in pejus. En el contexto del recurso extraordinario de casación, ha concluido que a pesar de la trascendencia del principio de legalidad, y así se esté ante su evidente trasgresión, no le es posible a la Corte tomar los correctivos pertinentes

contexto del recurso extraordinario de casación, ha concluido que a pesar de la trascendencia del principio de legalidad, y así se esté ante su evidente trasgresión, no le es posible a la Corte tomar los correctivos pertinentes cuando de ello se deriva una situación más desventajosa para el acu sado que tiene la calidad de apelante único (entre otras, CSJ SC, 16 Sep. 2015, Rad. 38154). Esta misma lógica es aplicable a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial cuando al conocer el recurso de apelación interpuesto exclusivamente por la defens a detectan que el principio de legalidad ha sido quebrantado, pero los correctivos generarían una reforma peyorativa para el acusado (CSJ SC, 12 Dic. 2012, Rad. 35487).

Y sobre la posibilidad de afectar la garantía en mención a través de la declaratoria de nulidad, se indicó:

Finalmente, esta Corporación tiene establecido que la garantía fundamental consagrada en la parte final del artículo 31 de la Constitución Política y desarrollada en el artículo 20 de la Ley 906 de 2004 también puede desconocerse a través de la declaratoria de nulidad, cuando una decisión de esa naturaleza inexorablemente conduce a desmejorar la situación del acusado que tiene la calidad de apelante único. En el último de los fallos en cita, se precisó:

De este modo, se sentó como p remisa general que la Corte hoy reitera bajo los supuestos de este caso , que cuando el objeto del recurso que propicia la doble instancia está signado por el propósito de mejorar la situación procesal del imputado como único apelante, carece el superior de l más mínimo poder corrector del debido proceso o adecuación de la

supuestos de este caso , que cuando el objeto del recurso que propicia la doble instancia está signado por el propósito de mejorar la situación procesal del imputado como único apelante, carece el superior de l más mínimo poder corrector del debido proceso o adecuación de la actuación, al margen de que aduzca advertir flagrantes quebrantos o pretexte defectos en el cálculo dosimétrico de la pena.Asunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 50001-60-00-000-2018-00330-01

Decisión: Confirma

13 La modificación oficiosa de la sentencia, aún bajo el referido s upuesto de enmienda de la actuación, en todos los casos en que involucre directa o indirectamente una alteración peyorativa de la sanción (esto es una más drástica punición o la invalidación de lo actuado con mediato idéntico efecto), está prohibida por el art. 31 superior, pues dicha restricción constitucional no admite excepción alguna”15. (Negrita de la Sala).

35. El yerro aludido se circunscribe a la tasación de la pena que hizo la fiscalía en el preacuerdo y que aprobó el juez, en razón a que se desconocieron las reglas establecidas en el artículo 61 del C ódigo Penal y la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia , para establecer la sanción , situación que comportó un doble beneficio para el acusado, en desmedro de las previsiones del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, el cual expresa: “…Si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena

comportó un doble beneficio para el acusado, en desmedro de las previsiones del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, el cual expresa: “…Si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo”

36. Mírese bien que e n el caso en particular al señor RICARDO ANDRÉS MARTÍNEZ BARRETO se le atribuyó a título de autor , de un lado, el concurso por dos delitos de concusión sancionado en el artículo 404 del C.P., del otro, el cuádruple concurso por el punible de prevaricato, del cual tra ta el artículo 414 ib idem. Con base en lo anterior, en la audiencia correspondiente l a Fiscalía señaló que la negociación consistía en la aceptación parcial de la responsabilidad por parte de RICARDO ANDRÉS MARTÍNEZ BARRETO , es decir, la aceptación de cargos se pregonaba solo por dos concusiones y dos prevaricatos por omisión . A cambio de la aceptación de cargos la fiscalía concedió al procesado la rebaja punitiva de que tata el inciso dos del artículo 27 del Código Penal y con base en ello fijó 38 meses de prisión y multa de 53.32 s.m.l.m.v.

15 Sentencia de radicado 46785 del 30 de marzo de 2016 M.P. Patricia Salazar Cuéllar.Asunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 50001-60-00-000-2018-00330-01

Decisión: Confirma

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37. Como viene de verse, l as partes al tasar la pena aplicaron la

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37. Como viene de verse, l as partes al tasar la pena aplicaron la rebaja punitiva definida en el inciso segundo del artículo 27 del Código Penal , es decir, imponer una pena no menor de la tercera parte del mínimo ni mayor de las dos terceras partes del máximo de la señalada para su consumación , luego de haber se individualizado las penas por todas las conductas concursales, cuando debieron hacerlo de conformidad con el artículo 60 del Código Penal el cual expresa: «Para efectuar el proceso de individualización de la pena el sentenciador deberá fijar, en primer término, los límites mínimos y máximos en los que se ha de mover. Para ello, y cuando hubiere circunstancias modificadoras de dichos límites, aplicará las siguien tes reglas: 1. Si la pena se aumenta o disminuye en una proporción determinada, ésta se aplicará al mínimo y al máximo de la infracción básica…».

38. Sobre el particular, la Jurisprudencia16 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado:

“En relación con las circunstancias y modalidades conductuales concurrentes, que alteran los extremos punitivos de la conducta, y deben por tanto ser tenidas en cuenta como factores modificadores de la punibilidad abstracta, han sido señalados, entre otros, los dispositivos amplificadores del tipo (tentativa y complicidad), las modalidades de comportamiento previstas en la parte general del código (como la marginalidad, ignorancia o pobreza extremas; la ira e intenso

dispositivos amplificadores del tipo (tentativa y complicidad), las modalidades de comportamiento previstas en la parte general del código (como la marginalidad, ignorancia o pobreza extremas; la ira e intenso dolor; el exceso en las caus ales de justificación), y las específicas de cada tipo penal en particular, que amplían o reducen su ámbito de punibilidad (como las previstas para el hurto en los artículos 241, 267 y 268 del Código Penal).” (Negrita fuera de texto original).

39. En el p resente caso con base en la rebaja otorgada se individualizó la pena partiendo del mínimo previsto para el delito

16 Entre otras decisiones, las casaciones de 11 de febrero de 2004, Rad. 20.945; de 15 de septiembre de 2004, Rad.19.948; y 13 de abril de 2005, Rdo. 21.734; así como en sentencia de única instancia de 29 de junio de 2005.Asunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 50001-60-00-000-2018-00330-01

Decisión: Confirma 15 de concusión, esto es, a 96 meses, monto incrementado en 6 meses por el concurso homogéneo y en 12 meses por el concurso heterogéneo, para un total de 114 meses de prisión ; el cual se disminuyó a una 1/3 parte, en aplicación de lo normado en el inciso 217 del artículo 27 del C.P., por lo que la pena en definitiva ascendía a 38 meses de prisión . Al realizar el ejercicio de manera correcta, es decir, rebajando primero a la pena de 96 meses de prisión a una 1/3

217 del artículo 27 del C.P., por lo que la pena en definitiva ascendía a 38 meses de prisión . Al realizar el ejercicio de manera correcta, es decir, rebajando primero a la pena de 96 meses de prisión a una 1/3 parte, es decir, a 32 meses de prisión, e incrementado este monto en 6 y 12 meses por cuenta de los concursos homogéneo y heterogéneo , según se negoció, daría un total de pena a impone r de 50 meses de prisión, monto superior a los 38 meses de prisión por el cual se condenó.

40. Así, resulta clara la violación al principio de legalidad de la pena en el preacuerdo génesis de la sentencia por indebida ampliación del inciso segundo del artículo 2 7 y del artículo 61, ambos del Código Penal; lo que comportó un doble beneficio para el acusado, en detrimento de lo previsto en el artículo 351 del C.P.P. que expresa: “…Si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, e sto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo”.

41. Igual error incurrió el A quo en la fijación de la pena de multa, pero no se hará el correspondiente análisis tras considerarlo innecesario.

42. Por lo anterior, el Tribunal con consideración y respeto llama la atención del señor Juez Segundo Penal del Circuito, de esta ciudad, para que, en adelante y durante el desempeño de su función , cumpla

17 “Cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor o partíci