TSDJ VVC SP - 500016000000 2016 00065 01-(16-06-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE

VILLAVICENCIO

– SALA DE DECISIÓN PENAL No. 1 –

Villavicencio, dieciséis (16) de junio de dos mil veintiuno (2021).

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Hernán Piñeros Montenegro y Jairo Castro Rojas en contra de la sentencia condenatoria proferida el veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Villavicencio1.

II. HECHOS.

Fueron resumidos en la sentencia condenatoria así:

«El presente proceso tuvo su razón de ser en unas irregularidades presentadas en varios contratos estatales realizados por la administración municipal de Restrepo, Meta, para el año 2009.

Así Hernán Piñeros Montenegro fungió en servicio de la Alcaldía, como supervisor del contrato 503 de 2009, cu yo objeto era el mantenimiento de la institución educativa

1 Aunque los Magistrados que integramos la Sala de decisión conocimos una acción de tutela contra providencia judicial impetrada por Hernán Piñeros Montenegro, lo cierto es que no hubo pronunciamiento de fondo en ningún sentido y por ello no opera impedimento alguno.

Magistrada Ponente: Yenny Patricia García Otálora

Radicación: Procedencia:

Motivo de alzada: Procesado: Delito: 50001-60-00-000-2016-00065-01

Juzgado Quinto Penal del Circuito de Villavicencio Sentencia con aceptación de cargos Hernán Piñeros Montenegro y Jairo Castro Rojas

Procesado: Delito: 50001-60-00-000-2016-00065-01

Juzgado Quinto Penal del Circuito de Villavicencio Sentencia con aceptación de cargos Hernán Piñeros Montenegro y Jairo Castro Rojas Peculado por apropiación y otros

Decisión de la Sala: Confirma

Aprobado: Lectura: Acta No. 245 /2021

Veinticuatro (24) de junio de 2021 (2:00 p.m.)Radicado: 50001 60 00 000 2016 00065 01

Procesado: Hernán Piñeros Montenegro y Jairo Castro Rojas Delito: Peculado por apropiación y otros

Decisión: Confirma

2 Francisco Torres León – Puente Amarillo; el negocio jurídico se adelantó y fue liquidado a pesar de que el contratista no cumplió el objeto en tanto que el mantenimiento del establecimiento educativo fue realizado por profesores, estudiantes, padres de familia y sin apoyo económico de la administración local. Hernán Piñeros participó en la extensión de documentos públicos falsos, como las actas de inicio y finalización de la obra, que dieron a su vez lugar a la de liquidación; así, se favoreció que un tercero se apropiara indebidamente se sumas del erario no justificadas en obra pública.

La Alcaldía de Restrepo también celebró el contrato de prestación de servicios 278 del 14 de julio de 2009 cuyo o bjeto era el apoyo a la Comisaría de Familia en la prevensión de abuso sexual a menores ubicados en la zona rural del municipio. Aunque el objeto contractual no se llevó a cabo, el supervisor Jaime Castro Rojas, informó lo

14 de julio de 2009 cuyo o bjeto era el apoyo a la Comisaría de Familia en la prevensión de abuso sexual a menores ubicados en la zona rural del municipio. Aunque el objeto contractual no se llevó a cabo, el supervisor Jaime Castro Rojas, informó lo contrario, faltando a sus deberes y dando lugar a una indebida liquidación del negocio jurídico.

Igual situación se replicó en el contrato de prestación de servicios 450 del mismo año, con idéntico objeto contractual. Así, el interventor favoreció la apropiación de sumas del erario que no estaban representadas en servicios suministrados.»

III. ANTECEDENTES.

El tres (3) de febrero de dos mil dieciséis (2016), ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con función de Control de Garantías de Villavicencio, la fiscalía formuló imputación en contra de Jairo Castro Rojas , como autor responsable del delito de falsedad en documento público agravada en concurso heterogéneo con celebración de contratos sin el cumplimieto de requisitos legales y peculado por apropiación, y contra Hernán Piñeros Montenegro como coautor del delito de celebración de contratos sin el cumplimieto de requisitos legales en concurso con peculado por apropiación y falsedas ideologica en documento público . Cargos que no fueron aceptados por los citados ciudadanos2.

El quince (15) de marzo siguiente la Fiscalía radicó el escrito de acusación3.

La actuación fue repartida al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio4. El veintiocho (28) de ma rzo de dos mil dieciséis (2016), ese

La actuación fue repartida al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio4. El veintiocho (28) de ma rzo de dos mil dieciséis (2016), ese

2 01ExpedienteDigital-50001-60-00-000-2016-00065 Fl. 63 a 66. 3 01ExpedienteDigital-50001-60-00-000-2016-00065 Fl. 72 a 127. 4 01ExpedienteDigital-50001-60-00-000-2016-00065 Fl. 128.Radicado: 50001 60 00 000 2016 00065 01

Procesado: Hernán Piñeros Montenegro y Jairo Castro Rojas Delito: Peculado por apropiación y otros

Decisión: Confirma

3 estrado asume el conocimiento de las diligencias y convoca a audiencia de acusación para el veinticuatro (24) de octubre siguiente5.

El diecinueve (19) de abril el titular del despacho se declar ó impedido para conocer la actuación 6. El Juzgado Quinto homólogo adm itió el impedimento planteado y convocó para audiencia de acusación el veintidós (22) de agosto de dos mil dieciséis (2016)7.

El veintinueve (29) de mayo de dos mil dieciocho (2018) la Fiscalía radicó acta de preacuerdo suscrito con Hernán Piñeros Montenegro y Jairo Castro Rojas8.

Después de múltiples aplazamientos, el diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019) se exponen los términos del preacuerdo ante el Juzgado de Conocimiento.

Después de múltiples aplazamientos, el diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019) se exponen los términos del preacuerdo ante el Juzgado de Conocimiento.

El dieciséis (16) de octubre de dos mil veinte (2020) se improbó el preacuerdo9.

El veintiuno (21) de octubre, se presentó un nuevo acuerdo10. El veinte (20) de noviembre se hacen nuevas aclaraciones al preacuerdo 11. El veinticinco (25) siguiente, se precisan los términos de preacuerdo, el Juzgado de conocimiento avala la negociación y dispuso el traslado previsto en el artículo 447 del código de procedimiento penal12.

IV. SENTENCIA APELADA.

El veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021), el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Villavicencio 13, tras analizar los elementos materiales probatorios y evidencia física, conc luyó que se encuentra acreditada la

5 01ExpedienteDigital-50001-60-00-000-2016-00065 Fl. 129. 6 01ExpedienteDigital-50001-60-00-000-2016-00065 Fl. 132. 7 01ExpedienteDigital-50001-60-00-000-2016-00065 Fl. 135. 8 01ExpedienteDigital-50001-60-00-000-2016-00065 Fl. 189 a 204. 9 08ActaAudienciaPreacuerdo20201016 10 10ActaAudienciaPreacuerdo20201021 11 12ActaAudienciaPreacuerdo20201120 12 13ActaAudienciaPreacuerdoTraslado447

9 08ActaAudienciaPreacuerdo20201016 10 10ActaAudienciaPreacuerdo20201021 11 12ActaAudienciaPreacuerdo20201120 12 13ActaAudienciaPreacuerdoTraslado447 13 43SentenciaCondenatoriaRadicado: 50001 60 00 000 2016 00065 01

Procesado: Hernán Piñeros Montenegro y Jairo Castro Rojas Delito: Peculado por apropiación y otros

Decisión: Confirma

4 condición de servidores públicos de los condenados, Jairo Castro Rojas, como profesional de la Comisaría de Familia del municipio de Restrepo – Meta y Hernán Piñeros Montenegro, como profesional universitario para la Secretaría de Planeación de Restrepo.

Señaló que ninguno de los dos acusados suscribió o liquidó los contratos estatales repudiados por ilicitud, no obstante encontró clara su participación en el contexto y dinámica delictual, donde se avizora cómo predispusieron y favorecieron el trámite de unos contratos estatales en completa ilegalidad, hasta su finalización, generándose afectación al erario público, con la suscripción de documentos públicos por fuera de la realidad.

Impuso la pena pactada en el preacuerdo así: para Hernán Piñeros Montenegro treinta y seis (36) meses y quince (15) de prisión, cuarenta y cuatro (44) meses y quince (15) días de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y multa de treinta y tres punto treinta y tres (33.33) salarios mínimos legales mensuales vigentes y la suma de dos millones cien mil pesos

y quince (15) días de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y multa de treinta y tres punto treinta y tres (33.33) salarios mínimos legales mensuales vigentes y la suma de dos millones cien mil pesos ($2’000.100). A Jairo Castro Rojas le impuso la pena de cuarenta y dos (42) meses y quince (15) días de prisión, cincuenta (50) meses y quince (15) días de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y multa sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) salarios mínimos legales mensuales vigentes y cinco millones tre scientos mil pesos ($5’300.000) e inhabilitación para el desempeño de funciones y cargos públicos de forma intemporal para los dos condenados.

No obstante, más adelante indicó:

«Ahora, el hecho de que las partes hubiesen fijado las penas a imponer no obsta para que el despacho no se pronuncie sobre la gravedad del proceder sancionado como lo ordena el artículo 61 del Código Penal. Por ello, precisa el despacho que se está ante unas conductas de ingente gravedad.»

«El uso de los recu rsos públicos, malversados e ilícitam ente dirigid os a manos de terceros que nunca prestaron un servicio para la comunidad como se suponía queRadicado: 50001 60 00 000 2016 00065 01

Procesado: Hernán Piñeros Montenegro y Jairo Castro Rojas Delito: Peculado por apropiación y otros

Decisión: Confirma

5 debía ocurrir, fue realizado mediante la falsificación documental por parte de servidores públicos que se debían al servicio público.»

Delito: Peculado por apropiación y otros

Decisión: Confirma

5 debía ocurrir, fue realizado mediante la falsificación documental por parte de servidores públicos que se debían al servicio público.»

«Se mancilló la contratación pública, se instrumentalizó a lo público para el beneficio personal. Sin duda alguna, actividades criminales como las aquí mencionadas merecen todo el reproche social que no sólo se ha de ver reflejado en las sanciones penales, sino en los juicios de valor que quedan reservados a la judicatura como forma de mostrarle a la comunidad la lesividad de la acción criminal.»

«Se usó a la administración pública como trampolín para el beneficio personal, actitud reprochable y vil de quienes, como servidores públicos, desconocen la dignidad del servicio público y anteponen sus egoístas intereses a la satisfacción de las necesidades de la población.»

«Los recursos de la administración pública son sagrados en tanto que pertenecen a todos y buscan la equitativa y transparente distribución de los recursos públicos –casi siempre exiguospara aminorar la miseria humana de las poblaciones. La sociedad, en especial en pequeños municipios, ve muy afectada las posibilidades de mejoramiento cuando las manos ambiciosas de corruptos servidores públicos, toman para sí y para otros los escasos recursos y dejan el vacío de las obras inconclusas o inexistentes.»

«Un reproche mayor para aquellos que habiendo jurado, al momento de la posesión del cargo, respetar y defender la Constitución Politica y la ley, hacen todo lo contrario y se aprovechan de su posición para torcer los procesos contractuales y afectar el sistema.»

«Un reproche mayor para aquellos que habiendo jurado, al momento de la posesión del cargo, respetar y defender la Constitución Politica y la ley, hacen todo lo contrario y se aprovechan de su posición para torcer los procesos contractuales y afectar el sistema.»

«El daño fue múltiple, pues fueron diversos los bienes jurídicos los lesionados, todo en el ánimo de favorecer un indebido afán de lucro a costa de los que les pertenece a todos.»

Finalmente, negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión y la prisión domiciliaria.

V. APELACIÓN.

Defensa de Hernán Piñeros Montenegro

La representante judicial de los intereses de Hernán Piñeros Montenegro , interpone recurso de apelación en contra de la sentencia condenatoria, por cuanto considera que el a quo ofreció una interpretación indebida a la manifestación de las partes del objeto del preacuerdo, pues en realidad se pactó la complicidad y como consecuencia la pena que de ello se deriva.Radicado: 50001 60 00 000 2016 00065 01

Procesado: Hernán Piñeros Montenegro y Jairo Castro Rojas Delito: Peculado por apropiación y otros

Decisión: Confirma

6 Además, cuestiona el inadecuado pronunciamiento en el fallo impugnado sobre la gravedad del pr oceder sancionado, pues a su juicio se realizó un reproche general al comp ortamiento delictivo, sin un aná lisis particular respecto del proceder de su representado, cuando era improcedente hacerlo dado que le permitió a la Fiscalía realizar el ejercicio pu nitivo y determinar el monto de la pena a imponer.

general al comp ortamiento delictivo, sin un aná lisis particular respecto del proceder de su representado, cuando era improcedente hacerlo dado que le permitió a la Fiscalía realizar el ejercicio pu nitivo y determinar el monto de la pena a imponer.

Discute de igual forma , la negativa de los subrogados penales a favor de su representado, considera que debe aplicarse e interpretarse de manera favorable a los intereses del sentenciado el artículo 63 del código penal, tomando lo favorable de la norma original, así como lo beneficio de la norma actual, ello en desarrollo del principio pro homine.

Acerca de la prisión domiciliaria, sostiene que no se puede aplicar la jurisprudencia aludida por el juez, por cuanto en este asunto lo que fue objeto del preacuerdo fue el instituto de la complicidad y al aplicar dicha rebaja el límite mínimo del d elito se reduce, por lo que es posible acceder a dicho beneficio.

Como medida previa, solicita se revoque así sea provisionalmente la decisión en cuanto a ordenar de inmediato la captura de su representado, pues esta debe ser la última opción a tomar mientras se desata el recurso de apelación14.

Defensa de Jairo Castro Rojas

Solicita el recurrente se revoque el fallo impugnado en el sentido de concederle a su representado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión, en aplicación del instituto por favorabilidad.

De manera subsidiaria solicita se reconozca la prisión domiciliaria a favor de su defendido por cumplir los requisitos de ley para ello15.

14 46SustentaciónRecursoDefensaHernánPiñeros

De manera subsidiaria solicita se reconozca la prisión domiciliaria a favor de su defendido por cumplir los requisitos de ley para ello15.

14 46SustentaciónRecursoDefensaHernánPiñeros 15 48SustentaciónRecursoDefensaJairoCastroRadicado: 50001 60 00 000 2016 00065 01

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Decisión: Confirma

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VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

6.1. De la competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra el fallo condenatorio proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Villavicencio el veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021).

6.2. Del caso en concreto.

Como quedó referenciado en el acápite pertinente, la bancada de la defensa cuestiona el fallo impugnado por varias aspectos a saber, el primero de ellos hace relación al reconocimiento del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues consideran que en virtud al principio de favorabilidad, el juzgador debió tomar una parte favorab le de la norma vigente para la época de los hechos y lo benéfico de la norma actual y de ese modo acceder a la prebenda judicial.

El segundo tópico objeto de reproche se circunscribe a los efectos del preacuerdo y su incidencia en la prisión domiciliaria , por cuanto se considera

ese modo acceder a la prebenda judicial.

El segundo tópico objeto de reproche se circunscribe a los efectos del preacuerdo y su incidencia en la prisión domiciliaria , por cuanto se considera que al degradarse la conducta de autor a cómplice se modifican lo s límites de punibilidad y de este modo se logra acceder a la prisión domiciliaria.

Adicionalmente, la defensa de Hernán Piñeros cuestiona el análisis que sobre la gravedad de la conducta efectuó el a quo y la orden que emitió conforme al artículo 450 del código de procedimiento penal.

Identificados los temas a abordar, iniciara la Sala con el primero de ellos y para tal efecto, de entrada deviene necesario hacer a lusión a la improcedencia de la pretensión de la defensa en búsqueda de la creación de una novedosa ley queRadicado: 50001 60 00 000 2016 00065 01

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8 tome lo favorable de una norma, deseche lo odioso de la misma, recoja lo benéfico de otra y descarte lo negativo de esta.

Sobre este tipo de pretensiones la Corte Suprema de Justicia desde antaño ha considerado impropia e impertinente la figura de la lex tertia que propone la defensa. Al respecto, en decisión SP1500 -2020 radicado 54332 del diecisiete (17) de junio de dos mil veinte (2020), la alta Corporación, específicamente en lo que concierne al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, precisó:

(17) de junio de dos mil veinte (2020), la alta Corporación, específicamente en lo que concierne al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, precisó:

«Por último, reitérese la pacífica postura de la Sala en el sentido de que no es dable, ante el cumplimiento parcial de los requisitos previstos en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000 (tanto los descritos en su texto original, como los novedosos a partir de la reforma de 2014), pretender establecer una suerte de tercera ley –lex tertia –, compuesta por los apartes que le favorecen a la procesada, obviando los que le resultan adversos, en tanto, cualquier mixtura normativa que ensaye hacerse conduce a la suplantación del legislador, desnaturaliza el instituto jurídico de la suspensión de la ejecución de la pena, desdice de su finalidad y vulnera palmariamente el principio de legalidad ( Cfr. entre muchas otras, CSJ AP782 –2014, 24 feb. 2014, rad. 34099; CSJ SP2998–2014, 12 mar. 2014, rad. 42623; CSJ AP1684 –2014, 2 abr. 2014, rad. 43209; CSJ AP4465–2015, 5 ago. 2015, rad. 45584; CSJ SP16558–2015, 2 dic. 2015, rad. 44840; CSJ SP15273 –2016, 24 oct. 2016, rad. 46892; CSJ SP15528 –2016, 26

oct. 2016, rad. 40383; CSJ SP16839 –2016, 16 nov. 2016, rad. 44298; CSJ AP8309 – 2016, 30 nov. 2016, rad. 48616; CSJ SP13755 –2017, 30 ago. 2017, rad. 50174; CSJ SP969–2018, 4 abr. 2018, rad. 46784; CSJ AP3649–2018, 29 ago. 2018, rad. 52021; CSJ AP5599–2018, 5 dic. 2018, rad. 53899 y CSJ AP2510 –2019, 26 jun. 2019, rad. 54305).

De este modo, no era posible crear una nueva ley como lo sugerían los recurrentes para acomodar la concesión de un beneficio, que en este caso particular no procedía, por cuanto de conformidad con el artículo 63 del código penal vigente para la época de los hechos, la exigencia objetiva no se cumplía, pues supe raban los tres (3) años de prisión, recuérdese que Hernán Piñeros Montenegro fue condenado a treinta y seis (36) meses y quince (15) de prisión y Jairo Castro Rojas a cuarenta y dos (42) meses y quince (15) días de prisión.

Análisis que, como lo advirtió el a quo, tampoco se supera a voces del actual artículo 63, pues a pesar de que se alcanza el requisito objetivo, media exclusión para su concesión en el artículo 68A ibídem, respecto de los punibles contra laRadicado: 50001 60 00 000 2016 00065 01

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9 administración pública, delitos por los que son condenados los procesados. Razones suficientes para confirmar el fallo recurrido en este aspecto.

Continuado con el estudio propuesto, para efectos de desatar la discusión planteada en el segundo aspecto debatido, es neces ario traer a colación el contenido textual del acta que contiene el preacuerdo, pues a partir de la misma se logran establecer los verdaderos términos de la negociación.

Del acta de preacuerdo finalmente socializada y aprobada por el juez, se desprende, respecto a los términos de la aceptación que Hernán Piñeros Montenegro y Jairo Castro Rojas se declaran culpables de las ilicitudes imputadas y como contraprestación como única rebaja compensatoria por el acuerdo se degrada el grado de participación de coautor a cómplice16.

Así pues, no se consideró como parte de la negociación un efecto diverso al tratamiento como cómplices para efectos punitivos, pues en medio de la negociación, las partes acordaron aplicar los l ímites mínimos de los delitos aceptados y se redujeron en la mitad, sin que se incluyera la forma de ejecución de la pena.

Entendimiento que se compadece con la postura enfática que la Corte Suprema de Justicia en decisión AP3211 -2020, radicado 54087 del dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020), al abordar tópicos sim ilares al aquí discutido, adoptó:

de Justicia en decisión AP3211 -2020, radicado 54087 del dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020), al abordar tópicos sim ilares al aquí discutido, adoptó:

«En lo que resulta pertinente al asunto bajo examen, han de fijarse dos premisas fundamentales, que ponen en evidencia la inaceptabilidad de la pretensión del censor. Por una parte, en virtud de un acuerdo, no es posible asignar a los hechos una calificación jurídica que no corresponda, como cuando se pretende reconocer una circunstancia de menor punibilidad sin ninguna base fáctica ; por otra, si bien es dable tomar como referencia una calificación jurídica discordante con la adecuación típica que se ajusta a los hechos imputados, ello sólo es admisible a fin de otorgar beneficios punitivos como contraprestación a la aceptación de responsabilidad. En esta última modalidad, la alusión a una calificación jurídica que no corresponde, sólo se orienta a establecer el monto de la pena a imponer. …

16 Record 28:58 y ss de la audiencia del 21 de octubre de 2020.Radicado: 50001 60 00 000 2016 00065 01

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10 Para la Corte ( CSJ SP2073-2020, rad. 52.227), la imposibilidad de asignar a los hechos una calificación jur ídica disonante con la adecuación típica que efectivamente corresponde a los hechos, como cuando se reconoce una circunstancia de menor punibilidad sin ninguna base fáctica, se justifica en que: i) en tales casos

hechos una calificación jur ídica disonante con la adecuación típica que efectivamente corresponde a los hechos, como cuando se reconoce una circunstancia de menor punibilidad sin ninguna base fáctica, se justifica en que: i) en tales casos se incurre en una trasgresión inaceptable del principio de legalidad; ii) esos cambios de calificación jurídica sin base factual pueden afectar los derechos de las víctimas, como cuando se asume que el procesado actuó bajo un estado de ira que no tiene soporte fáctico y probatorio, y iii) este tipo de acuerdos pueden desprestigiar la administración de justicia, principalmente cuando se utilizan para solapar beneficios desproporcionados.

4.2.1.2. En contraposición, la Sala (CSJ SP2295 -2020, rad. 50.659) ha clarificado que, si bien las partes pueden utilizar como herramienta de negociación una calificación jurídica diversa a la que legalmente correspondiente, ello ha de verse reflejado, en estricto sentido, en la imposición de la sanción penal, donde se concreta el beneficio, pero no en la declaratoria de responsabilidad penal. … Salta a la vista, entonces, que el acuerdo en manera alguna implicaba la variación de la calificación jurídica de la conducta sin base fáctica, como lo entiende el censor al aludir a la “ ficción legal ” de que la conducta fue efectivamente cometida bajo la influencia de condiciones de ignorancia, pobreza o marginalidad extrema. Precisamente, al señalar que se aceptaban “ los hechos jurídicamente relevantes ”, calificados por el acusador como homicidio agravado, a cambio de conceder un beneficio punitivo, fue que las partes actuaron en consonancia con la posibilidad legal

Precisamente, al señalar que se aceptaban “ los hechos jurídicamente relevantes ”, calificados por el acusador como homicidio agravado, a cambio de conceder un beneficio punitivo, fue que las partes actuaron en consonancia con la posibilidad legal de acordar un monto específico de pena (CSJ AP 7 feb. 2007, rad. 26.448).

4.2.1.4. En esos términos, es evidente que el tribunal no incurrió en la denunciada interpretación errónea del art. 38B-1 del C.P., en la medida en que su razonamiento jurídico es consonante con los lineamientos jurisprudenciales aplicables a la modalidad de acuerdo que dio lugar a la declaratoria de responsabilidad penal (cfr. num. 4.2.1.2. supra).

Y por esa misma razón, es descartable la falta de aplicación de la referida norma, alegada subsidiariamente. La prisión domiciliaria no dejó de ser concedida por una inobservancia normativa (falta de aplicación), sino debido a un juicio negativo de subsunción en la hipótesis prevista en el art. 38B -1 del C.P. (norma aplicada). Conforme a este último precepto, el requisito objetivo consiste en que el mínimo de la pena legalmente prevista para el delito por el cual se dicta sentencia sea igual o inferior a 8 años, no con base en la pena efectivamente impuesta.»

Como puede verse, la postura que actualmente rige al respecto, fortalece la posición adoptada por el a quo, que se soporta en la actual e imperante jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

De acuerdo con el estudio efectuado, se concluye que en manera alguna fue

posición adoptada por el a quo, que se soporta en la actual e imperante jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

De acuerdo con el estudio efectuado, se concluye que en manera alguna fue malinterpretado por el Juez de Conocimiento el preacuerdo suscrito entre fiscalía y defensa, lo que sucedió es que le dio el alcance, que insistimos, seRadicado: 50001 60 00 000 2016 00065 01

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Decisión: Confirma

11 ajusta a la actual jurisprudencia de la alta Corporación de la Justicia Ordinaria Penal.

Y bajo este entendimiento, le corresponde al operador judicial para efectos de estudiar la procedencia de la prisión domiciliaria del artículo 38B del código penal, atender las penas previstas en la ley para los delitos aceptados.

En este asunto, a pesar de que los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público agravada por el uso, dada la pena mínima prevista en la ley para estos, permitiría bajo la óptica del artículo 38 del código penal vigente para la época de los hechos, la concesión de la prisión domiciliaria, no sucede lo mismo con el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, que en el artículo 410 del código penal, establece en su mínimo sesenta y cuatro (64) meses de prisión, es decir, excede los cinco (5) años como presupuesto objetivo para alcanzar la prebenda judicial.

Situación que no varía con el actual artículo 38B ibídem, pues a pesar de

mínimo sesenta y cuatro (64) meses de prisión, es decir, excede los cinco (5) años como presupuesto objetivo para alcanzar la prebenda judicial.

Situación que no varía con el actual artículo 38B ibídem, pues a pesar de aumentar el monto para acceder al sustitut o, media expresa prohibición en el artículo 68A de la normativa sustantiva penal , por tratarse de un comportamiento delictivo contra la administración pública.

En conclusión, no es posible acceder a las pretensiones de los recurrentes, como quiera que dev iene improcedente la prisión domiciliaria en este asunto. En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado.

Ahora, frente a la crítica de la defensa de Piñeros Montenegro , en cuanto a l análisis que efectuó el juez de primera instancia respecto a la valoración de la gravedad del comportamiento por el que son condenados los procesados , encuentra la Sala que el reproche deviene fundado, pues era evidente que dicho estudio resultaba inoperante al haberse pactado en los mínimos la pena por la Fiscalía, de este modo el juzgador no estaba habilitado para efectu ar ese pronunciamiento en el acápite de la dosificación punitiva como lo hizo, pues si consideraba desproporcionado el acuerdo ponderando la gravedad delRadicado: 50001 60 00 000 2016 00065 01

Procesado: Hernán Piñeros Montenegro y Jairo Castro Rojas Delito: Peculado por apropiación y otros

Decisión: Confirma

12 comportamiento debió improbar la negociación de acuerdo con la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y no considerar ajustado a la

Delito: Peculado por apropiación y otros

Decisión: Confirma

12 comportamiento debió improbar la negociación de acuerdo con la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y no considerar ajustado a la legalidad el preacuerdo para posteriormente de manera aislada hacer consideraciones acerca de la gravedad de los delitos.

No obstante, dicho dislate no tiene efecto alguno, por lo que en ese aspecto en particular no se modificará el fallo recurrido.

Y finalmente, en cuanto a la indebida aplicación del artículo 450 del código de procedimiento penal, como último reproche de la defensa de Piñeros Montenegro, se tiene que el legislador previó en dicha norma lo siguiente:

«Si al momento de anunciar el sentido del fallo el acusado declarado culpable no se hallare detenido, el juez podrá disponer que continúe en libe