TSDJ VVC SP - 500016000000 2019 00003 01-(04-12-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

VILLAVICENCIO

SALA PENAL

Magistrado ponente: JOEL DARIO TREJOS LONDOÑO

Radicación: 50001-60-00-000-2019-00003-01

Procedencia: Juzgado 2 Penal del Circuito V/cio

Delito: Receptación Procesado: Freddys Alexander Acosta Molina Asunto: Apelación auto negó preclusión

Aprobado: Acta Nº 170

Fecha: 04 de diciembre de 2020.

Lectura: 16 de diciembre de 2020.

1– ASUNTO A DECIDIR

Se r esuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Primero Seccional , contra el auto proferido en audiencia del 5 de febrero de 2019, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio, mediante el cual negó la preclusión de la investigación.

2 – HECHOS y ANTECEDENTES PROCESALES

2.1Los hechos 1 se sintetizan en la captura en flagrancia de FREDDYS ALEXANDER ACOSTA MOLINA el 11 de noviembre de 2018, en la carrera 14ª N° 42 -42, barrio Calamar de esta ciudad, al portar, sin permiso de autoridad competente, un arma de fuego tipo revólver calibre 38, marca Llama Escorpio de número externo IM1326D y númer o interno 326 en el tambor, que se estableció en actos urgentes, fue denunciada como robada por Prisciliano Antonio Vega Montenegro.

revólver calibre 38, marca Llama Escorpio de número externo IM1326D y númer o interno 326 en el tambor, que se estableció en actos urgentes, fue denunciada como robada por Prisciliano Antonio Vega Montenegro.

1 Acorde con lo narrado audiencia de preclusión record 6:08.Asunto: Apelación auto negó preclusión. Confirma Imputado: Freddys Alexander Acosta Molina Radicación: 50001-60-00-000-2019-00003-01 2 2.2El 12 de noviembre de 2018, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de El Calvario, en turno de disponibilidad en la ciudad de Villavicencio, se legalizó la captura de ACOSTA MOLINA y la Fiscalía le imputó los delitos de tráfico, fabrica ción o porte de armas de fuego, municiones, partes o accesorios (Artículo 376 del C.P.) y receptación (artículo 447 del C.P.), cargos que el imputado no aceptó. Se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

2.3Con fecha 11 de enero de 2019 2, se radicó escrito de acusación3 por el delito de tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, municiones, partes o accesorios, que correspondió por reparto al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio, sin embargo, en esa data la Fiscal Primero Seccional informó 4 que decretó la ruptura de la unidad procesal respecto del punible de receptación, le asignó el número de radicado actual y presentó solicitud de preclusión.

embargo, en esa data la Fiscal Primero Seccional informó 4 que decretó la ruptura de la unidad procesal respecto del punible de receptación, le asignó el número de radicado actual y presentó solicitud de preclusión.

2.4En audiencia del 05 de febrero de 201 95, la Fiscal sustentó6 la pretensión de preclusión e indicó que aunque en desarrollo de actos urgentes se estableció que el revólver que portaba ACOSTA MOLINA registraba novedad de hurto en año 2015, según denuncia efectuada por Prisciliano Vega Montenegro , a la que se asignó el radicado 85010-60-01-179-2015-00386, la indagación se encuentra archivada, por lo que no contaba con elementos de prueba, ni los había para el momento de la imputación, para demostrar el dolo en la conducta del procesado en el delito de recep tación, esto es, que conocía que ese elemento bélico procedía del punible contra el patrimonio económico, por tanto, había imposibilidad de desvirtuar la

2 Folio 1 C1. 3 Con radicación 50001-60-00-564-2018-0699-00. 4 Folio 1 C1. 5 Folio 9 C1. 6 Record 6:08.Asunto: Apelación auto negó preclusión. Confirma Imputado: Freddys Alexander Acosta Molina Radicación: 50001-60-00-000-2019-00003-01 3 presunción de inocencia (causal 6 del artículo 332 del C.P.P.) . Agregó que no se sabía quién hurtó tael arma.

3 presunción de inocencia (causal 6 del artículo 332 del C.P.P.) . Agregó que no se sabía quién hurtó tael arma.

2.4.1El defensor7 de FREDDYS ALEXANDER ACOSTA MOLINA adujo que era viable la causal invocada.

2.4.2El A quo negó la preclusión, para lo cual indicó8 que pese a que la actual fiscal consideraba que no había elementos para acusar por el del ito de receptación , existía un elemento de prueba que indicaba que el arma había sido hurtada, como lo era el pantallazo que acreditaba el estado actual del proceso en que se denunció su pérdida, que por demás correspondía a esa fecha de la audiencia, lo que permitía aseverar que no se había investigado respecto de ese otro proceso. Agregó que e l aspecto subjetivo del comportamiento se infería a partir de q ue el porte de armas era restringido, por lo que ciertamente quie n posee elementos de esa índole, debía verificar que lo hacía con permiso de la autoridad.

Añadió que la Fiscalía contaba con medios de prueba para seguir con la investigación, para determinar que el procesado no tenía el arma como consecuencia de un hurto a Prisciliano Vega Montenegro, auna do que no era necesario determinar de quien recibió el arma ACOSTA MOLINA, pues objetivamente este poseía el revólver.

2.4.3La Fiscal Primero Seccional interpuso recurso de apelación y deprecó9 que se revocara la decisión , por cuanto ante la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia , era

el revólver.

2.4.3La Fiscal Primero Seccional interpuso recurso de apelación y deprecó9 que se revocara la decisión , por cuanto ante la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia , era procedente la preclusión. Aseguró que pese a que el procesado tenía un arma que se repo rtó hurtada en Aguazul, Casanare, esto no indicaba que se configuraba la conducta de receptación prevista

7 Record 17:10. 8 Record 24:30. 9 Record 51:29Asunto: Apelación auto negó preclusión. Confirma Imputado: Freddys Alexander Acosta Molina Radicación: 50001-60-00-000-2019-00003-01 4 en el artículo 447 del C.P., pues está tenía un carácter subsidiario , ya que se presentaba siempre que la conducta no constituy era otro delito, y que en este caso, ese punible de mayor entidad era el porte de armas de fuego.

Sostuvo además que le era imposible probar que el procesado sabía o conocía que el arma era producto del hurto, por tanto, su conducta no encajaba en la descripción de la norma en comento y que además el reproche del juez en cuanto a que el procesado debía indagar sob re la procedencia, se adecuaba a l comportamiento de porte de armas.

2.4.4Como no recurrente, e l defensor10 de FREDDYS ALEXANDER ACOSTA MOLINA sostuvo que compartía los argumentos de la fiscalía, ya que el delito que se presentaba era el porte ilegal de armas.

2.4.4Como no recurrente, e l defensor10 de FREDDYS ALEXANDER ACOSTA MOLINA sostuvo que compartía los argumentos de la fiscalía, ya que el delito que se presentaba era el porte ilegal de armas.

2.4.5En razón de lo a nterior, el A quo concedió11 la alzada en el efecto suspensivo.

3 – ANÁLISIS PARA D ECIDIR

3.1Es competente la Sala para resolver el recurso de apelación interpuesto de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

3.2El problema jurídico que se debe resolver , consiste en establecer si contrario a lo considerado por el Juez de primera instancia, procede de cretar la preclusión a favor de l acusado FREDDYS ALEXANDER ACOSTA MOLINA con fundamento en la causal 6 del artículo 332 del C.P.P.

10 Record 1:02:59. 11 Record 01:04:52Asunto: Apelación auto negó preclusión. Confirma Imputado: Freddys Alexander Acosta Molina Radicación: 50001-60-00-000-2019-00003-01 5 Para la Colegiatura, como lo fue para el A quo, no resulta procedente por lo pronto el decreto de la preclusión invocada, por tanto se anticipa que la decisión será confirmada.

3.3De conformidad con el artículo 331 del C .P.P., en cualquier momento el F iscal puede solicitar al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar, por cualquiera de las

3.3De conformidad con el artículo 331 del C .P.P., en cualquier momento el F iscal puede solicitar al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar, por cualquiera de las causales previstas en el art ículo 332 ibídem. Sin embargo, el parágrafo del último artículo en cita, prevé que durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el Fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión.

La referida regulación normativa, fue objeto de análisis e interpretación por parte de la Corte Constitucional en la sentencia C-920 de 20 07, en la cual se indicó que la potestad exclusiva del Fiscal para reclamar la preclusión, iba hasta antes de la presentación del escrito de acusación, y que en la etapa de juzgamiento, ya los demás sujetos procesales pueden proponerla.

3.4En este caso, la solicitud de preclusión esbozada por la Fiscal Primero Especializado de Villavicencio, se fundamenta en la causal 6 del artículo 33 2 del C.P.P., esta es, imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.

Sobre el particular, debe indicarse que es procedente la aplicación de la referida causal, cuando razonablemente se ha agotado la investigación, al punto de acopiar suficientes los elementos de convicción que le permitan optar por tal solicitud. Al respecto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha indicado:

“(…) la Ley 906 de 2004 prevé que cuando la Fiscalía no encuentre

convicción que le permitan optar por tal solicitud. Al respecto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha indicado:

“(…) la Ley 906 de 2004 prevé que cuando la Fiscalía no encuentre mérito para acusar, podrá solicitar ante al juez de conocimiento la preclusión de la investi gación, de conformidad con las causalesAsunto: Apelación auto negó preclusión. Confirma Imputado: Freddys Alexander Acosta Molina Radicación: 50001-60-00-000-2019-00003-01 6 taxativamente señaladas en la ley, concretamente en el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal y demás normas concordantes.

Cabe anotar que una decisión de ese tenor sólo es posible cuando la investigación se ha adelantado con la acuciosidad y rigor que demanda el esclarecimiento de la verdad de lo ocurrido, cometido para el cual la Fiscalía deberá actuar con apego al principio de objetividad contemplado en el artículo 115 del Ordenamiento Procedimental Penal.

Lo anterior para significar que la preclusión de la investigación solamente procede cuando la causal invocada se encuentra debidamente demostrada, lo cual torna factible que, en caso de ser negada, la Fiscalía continúe profundizando en la investigación e n aras de acopiar elementos de juicio que le permitan imputar o acusar, o demandar nuevamente la preclusión, en esta segunda oportunidad con un apoyo probatorio más amplio y contundente, que permita al juez establecer sin asomo de duda que la causal alegad a como sustento de la pretensión, se estructura a satisfacción.

En el caso examinado, la Fiscalía solicitó la preclusión de

permita al juez establecer sin asomo de duda que la causal alegad a como sustento de la pretensión, se estructura a satisfacción.

En el caso examinado, la Fiscalía solicitó la preclusión de investigación a favor del indiciado L.A.M.M., con fundamento en que las dudas planteadas por el Tribunal persistirán, aún de agota rse la etapa del juicio. Alegación que no es de recibo, por cuanto los medios probatorios allegados no arrojan certeza frente a la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia del indiciado M.M. Es decir, existen elementos probatorios que en este momento imposibilitan desvirtuar la presunta autoría o participación del indiciado M.M. en la conducta punible investigada.”12.

3.5En este caso, si bien la Fiscalía estaba legitimidad para postular la preclusión por la causal 6 del artículo 332 del C. P., ya que frente al delito de receptación no se presentó escrito de acusación en contra de FREDDYS ALEXANDER ACOSTA MOLINA, le era exigible recopilar elementos de prueba de cara a la estructuración y demostración del motivo para dar por terminado el proce so, pues no hacerlo, resulta improcedente que se impute un hecho y sin variación probatoria alguna , posteriormente se promueva la preclusión.

12 Radicado AP8392-2017 del 6 de diciembre de 2017, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa.Asunto: Apelación auto negó preclusión. Confirma Imputado: Freddys Alexander Acosta Molina Radicación: 50001-60-00-000-2019-00003-01 7

Imputado: Freddys Alexander Acosta Molina Radicación: 50001-60-00-000-2019-00003-01

7 Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de

Justicia indicó:

“También es posible que una vez formulada la imputación se acopien nuevos elementos materiales probatorios que evidencien la configuración de alguna de las causales de preclusión enlistadas en el canon 332 ibídem, evento en el cual la Fiscalía estará legitimada para postular la figura preclusiva.

En ese contexto, la imputación de cargos debe obedecer a un ejercicio responsable de investigación por parte del ente acusador, de forma que no se presenten situaciones como la examinada donde se imputó el delito de prevaricato por acción 13 e in mediatamente después14, sin mediar el recaudo de elemento de juicio diferente, se solicitó la preclusión de la investigación. Tal situación se distancia de la estructura procesal diseñada por el legislador y muestra la extrema ligereza del fiscal en el mane jo de la investigación a su cargo.”15.

Acorde con lo anterior, se tiene que con posterioridad a la audiencia de formulación de imputación realizada el 12 de noviembre de 2018 en contra de ACOSTA MOLINA, la Fiscalía Primero Seccional de Villavicencio, ni si quiera adujo, y tampoco lo advierte la Sala en el proceso, que para su pretensión preclusiva efectuada el 11 de enero de 2019, hubiese recaudado algún elemento material de prueba diferente a los que se tuvo de fundamento para atribuir al citado en sede de garantías, el delito de receptación.

de 2019, hubiese recaudado algún elemento material de prueba diferente a los que se tuvo de fundamento para atribuir al citado en sede de garantías, el delito de receptación.

En efecto, en primigenia oportunidad se atribuyó la comisión de ese punible previsto en el artículo 447 del C.P., en razón a que según consulta efectuada en el SPOA 16, el arma que portaba ACOSTA MOLINA el día de su cap tura, figuraba como hurtada en el año 2015, según denuncia efectuada por Prisciliano Vega Montenegro, a la que se asignó el radicado 85010 -60-01-179-2015-00386, frente a lo que en la audiencia de preclusión, lo único que presentó la

13 El Tribunal y la Fiscalía informan que se efectuó imputación del delito de prevaricato por acción el 28 de mayo de 2012 ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Buga; sin embargo, en el expediente examinado por la Sala no figuran las actas respectivas. 14 La solicitud de preclusión es del 24 de agosto de 2012. 15 Auto del 24 de abril de 2013 radicado 40367. 16 Sistema de información de la Fiscalía General de la Nación para el Sistema Penal Oral Acusatorio.Asunto: Apelación auto negó preclusión. Confirma Imputado: Freddys Alexander Acosta Molina Radicación: 50001-60-00-000-2019-00003-01 8 Fiscalía fue un reporte de esa consulta actualizado, como lo destacó el a quo.

Por manera que, es deber de la Fiscalía de cara a su pretensión , a través de un serio plan metodológico , descartar que ACOSTA

8 Fiscalía fue un reporte de esa consulta actualizado, como lo destacó el a quo.

Por manera que, es deber de la Fiscalía de cara a su pretensión , a través de un serio plan metodológico , descartar que ACOSTA MOLINA desconocía que el arma que portaba tenía origen en un delito, frente a lo que no allegó ningún elemento material de prueba , no se indagó, por ejemplo, en el proceso por el hurto, sobre hechos o circunstancias que podían comprometer o descartar al imputado con tal conducta, o haber recibido entrevista al dueño del arma Prisciliano Vega Montenegro y la posible relación o cercanía con el aquí imputado.

Así las cosas , faltó acuciosidad investigativa que demanda la jurisprudencia anteriormente citada por parte de la fiscalía y por tanto no puede accederse a la preclusión solicitada.

Finalmente, en cuanto al argumento de la recurrente, consistente en que el delito de receptación es de carácter subsidiario y por ende se configura siempre y cuando no estuviese previsto en otro delito de pena mayor, debe indicarse que ello no se postuló ante el a quo, por lógica, no fue objeto de decisión, aunado a que se advierte que tal manifestación relativa a la tipicidad de la conducta no se adecua a la causal invocada, sino que eventualmente a una u otras del artículo 332 del C.P., que t ampoco se propusieron ante el funcionario de primer grado. En ambos caso s, impide que la Sala se pronuncie sobre el particular, pues se pretermitiría la primera instancia.

Acorde con todo lo anterior, la Sala confirmará la decisión apelada y ordenará la devolución inmediata de la actuación a la Fiscalía Primero

sobre el particular, pues se pretermitiría la primera instancia.

Acorde con todo lo anterior, la Sala confirmará la decisión apelada y ordenará la devolución inmediata de la actuación a la Fiscalía Primero Seccional de esta ciudad, para los fines que considere pertinentes.Asunto: Apelación auto negó preclusión. Confirma Imputado: Freddys Alexander Acosta Molina Radicación: 50001-60-00-000-2019-00003-01 9 Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio,

RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar por las razones expuestas en esta providencia, la decisión apelada de fecha y procedencia anotadas.

SEGUNDO: Ordenar la devolución de la actuación a la Fiscalía Primero Seccional de Villavicencio, para los fines que considere pertinentes.

TERCERO: La presente decisión queda notificada en estrados y contra ella no procede recurso alguno.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.

JOEL DARÍO TREJOS LONDOÑO

Magistrado

ALCIBIADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado