TSDJ VVC SP - 500016000000 2020 00203 01-(05-05-2022)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

SALA DE DECISIÓN PENAL - SALA N.º 2 DE DESCONGESTIÓN

Magistrado Ponente: Félix Andrés Suárez Saavedra.

Radicación: 50001 60 00 00 2020 00203 01.

Delito: Concierto para delinquir agravado.

Procesado: José Rafael Colina Jiménez.

Procedencia: Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio Decisión impugnada: Sentencia anticipada.

Decisión de la Sala: Confirma.

Aprobado: Acta 034 del 5 de mayo de 2022.

Lectura: 18 de mayo de 2022.

Villavicencio, Meta, cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022)

I.- ASUNTO POR DECIDIR.

Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra del fallo del 10 de diciembre de 2020 del Juzgado 1º Penal Del Circuito Especializado de Villavicencio, Meta, en el que José Rafael Colina Jiménez fue condenado por el delito de concierto para delinquir agravado.

II.- HECHOS.

José Rafael Colina Jiménez, conocido como alias «Vigico», fungía como miembro del grupo armado organizado « Libertadores del Vichada», quien ingresó a la mencionada agrupación criminal aAsunto: Sentencia de segunda instancia Ley 906.

Radicación: 50001 60 00 000 2020 00203.

Procesado: José Rafael Colina Jiménez.

Delito: Concierto para delinquir agravado.

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Radicación: 50001 60 00 000 2020 00203.

Procesado: José Rafael Colina Jiménez.

Delito: Concierto para delinquir agravado.

2 finales del año 2016, en la zona urbana del municipio de Puerto Carreño, Vichada.

La función que ejercía dentro de la red criminal, consistía en ser transportador de vehículos, armamento y logística. De igual manera, operaba dentro del anillo d e seguridad de alias « Mecha Brava» y alias «El Enano», quienes eran los encargados de conducir sustancias estupefacientes como marihuana y cocaína entre la frontera de Puerto Páez y Puerto Carreño, desde Puerto Gaitán.

A su vez, José Rafael Colina Jiménez era uno de los conductores de alias «Mecha Brava», a raíz de ser reconocido por ser baqueano en la región en las trochas del Meta y Vichada y así lograr esquivar los operativos del ejército y la policía .1

III.- ANTECEDENTES PROCESALES.

Por los hechos antes descritos, el día 15 de junio de 2019, la Fiscalía General de la Nación acudió ante el Juzgado 1° Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Puerto Carreño en donde se legalizó la captura del procesado, s e le imputó2 el delito de concierto para delinquir agravado de los artículos 340 inciso 2° del C.P, en calidad de autor, conducta consumada, frente a la cual el imputado no aceptó cargos y seguidamente se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en detención domiciliaria. Se

del C.P, en calidad de autor, conducta consumada, frente a la cual el imputado no aceptó cargos y seguidamente se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en detención domiciliaria. Se le reconocen circunstancias de menor punibilidad de que trata el artículo 55 inciso 1° del C.P, por no contar con antecedentes penales y a su vez sin que concurran circunstancias de mayor punibilidad de lo que respecta el artículo 58 del C.P.

1 Folio 93 del cuaderno de acusación. Sentencia de primera instancia. 2 Folio 23 del cuaderno de acusación. Acta de audiencia de imputaciónAsunto: Sentencia de segunda instancia Ley 906.

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Procesado: José Rafael Colina Jiménez.

Delito: Concierto para delinquir agravado.

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Con posterioridad, el 15 de octubre de 2019, la Fiscalía radicó escrito de acusación3 y el 29 de octubre de 2020 , luego de una serie de intentos fallidos en la realización de la mencionada diligencia, presentó acta con escrito de preacuerdo por el delito imputado en favor del procesado, la cual fue verificada y aprobada en la misma fecha, disponiendo la ruptura de la unidad procesal dentro del radicado matriz 50001 60 00 000 2019 00275.

IV.- DECISIÓN APELADA.

Tras validar el preacuerdo realizado por el acusado y la Fiscalía, el decisor de primer grado consideró que se reunían los presupuestos de orden legal para la emisión de la sentencia condenatoria 4.

IV.- DECISIÓN APELADA.

Tras validar el preacuerdo realizado por el acusado y la Fiscalía, el decisor de primer grado consideró que se reunían los presupuestos de orden legal para la emisión de la sentencia condenatoria 4.

El a quo valoró los elementos materiales probatorios aportados por la Fiscalía para la sustentación del preacuerdo y concluyó la existencia del delito de concierto para de linquir agravado y al considerar que la asunción voluntaria de los cargos dio por satisfechas las exigencias para la emisión del fallo de condena que el mismo acusado solicitó.

Impuso las penas en 48 meses de prisión y multa de 1.350 salarios mínimos legales mensuales vigentes propias del cómplice, según el preacuerdo, a cambio de la aceptación de responsabilidad como autor del crimen.

No reconoció el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y negó el mecanismo sustitutivo de la

3 Folio 05 del cuaderno de acusación. Escrito de acusación 4 Folio 76 y 77 del cuaderno de acusación. Acta de audiencia de verificación de preacuerdoAsunto: Sentencia de segunda instancia Ley 906.

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Procesado: José Rafael Colina Jiménez.

Delito: Concierto para delinquir agravado.

4 prisión domiciliaria en atención de la naturaleza del delito estudiado y la prohibición establecida en el artículo 68 A del Código Penal.

Frente a la condición de padre cabeza de hogar, consideró que la defensa no había aportado elementos demostrativos para acceder

y la prohibición establecida en el artículo 68 A del Código Penal.

Frente a la condición de padre cabeza de hogar, consideró que la defensa no había aportado elementos demostrativos para acceder a ello.

V.- APELACIÓN5.

La defensa, inconforme con el fallo de primera instancia, interpuso y sustentó en tiempo el recurso de alzada. Consideró que su representado tenía derecho al otorgamiento de la prisión domiciliaria en razón al cumplimiento del artículo 38 y 38 B de los numerales 1,3 y 4 del Código Penal.

Frente a la condición de padre cabeza de familia del procesado, puso de presente la valoración del interés superior de los menores de edad y la regulación de la Ley 750 de 2002 en consonancia con e l artículo 314 numeral 5 del C.P.P. 6 en atención a su extrema pobreza y que la madre de su defendido es una persona de la tercera edad con deficiencia sustancial de sus miembros del hogar.

VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. Competencia.

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación presentado por la defensa técnica contra el fallo condenatorio del 30 de enero de 2020 del Juzgado 1 º Penal del

5 Folio 103 del cuaderno de acusación. Apelación de la defensa. 6 Folios del 103 al 118 del cuaderno de acusación. Apelación de la defensa.Asunto: Sentencia de segunda instancia Ley 906.

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Procesado: José Rafael Colina Jiménez.

Delito: Concierto para delinquir agravado.

5 Circuito Especializado de Villavicencio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 3-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal.

6.2. Problema jurídico.

Determinar si a la luz de lo establecido en la ley para los padres cabeza de familia el acusado es merecedor del beneficio de la prisión domiciliaria.

6.2.1. Cuestión preliminar.

El a quo habilitó, en los términos del inciso 2° del art. 447 del Código de Procedimiento Penal, el espacio para que se aportara por la defensa y el ICBF medios de prueba para poder atender las peticiones efectuadas por las partes.

Por tanto, l lama la atención de la Sala que no haya analizado los elementos materiales probatorios que la defensa le aportó al correo electrónico del despacho el día 10 de diciembre de 2020 a l as 8:00 h., y que fueron la base de la impugnación propuesta.

Una tal forma de proceder, desconoce el derecho de defensa y priva a las partes de saber los argumentos que el juez de conocimiento tiene para acceder o no a las peticiones que realizaron en el traslado del artículo 447 citado.Asunto: Sentencia de segunda instancia Ley 906.

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Procesado: José Rafael Colina Jiménez.

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Delito: Concierto para delinquir agravado.

6 6.2.2. De la prisión domiciliaria por padre o madre cabeza de hogar.

Los artículos 38 y 38 B del Código de Procedimiento Penal regulan la materia de la prisión domiciliaria que se concede cuando se cumplen con los siguientes requisitos:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

Ello remite de forma inmediata, tanto a los tipos penales por los que se procede como a la ristra allí indicada. Si bien la pena mínima es de 8 años, d e acuerdo con el art. el art. 68 A citado por el a quo, el concierto para delinquir agravado n o permite la concesión de este beneficio. Ahora bien, la defensa menciona el inciso 3° del mismo art. 68A que abre la posibilidad -por la condición de madre o padre cabeza de hogar (numeral 5° art. 314 del Código de Procedimiento Penal) - de analizar este mecanismo sustitutivo.

Ello obliga a revisar lo normado en las Leyes 750 de 2002 7, 82 de 1993 y 1232 de 2008.

El artículo 1º de la Ley 750 indica:

analizar este mecanismo sustitutivo.

Ello obliga a revisar lo normado en las Leyes 750 de 2002 7, 82 de 1993 y 1232 de 2008.

El artículo 1º de la Ley 750 indica:

7 Al respecto, CSJ AP4782 -2021: «Además, por si fuera poco, el recurrente olvida que dentro de la línea jurisprudencial desarrollada por la Sala de Casación Penal a partir de la SP jun. 22, Rad. 35.943 del 2011, estableció que los requisitos de la prisión d omiciliaria fijados en los incisos 2° y 3° del artículo 1° de la Ley 750 de 2000, se encontraban vigentes. Esto, en contraposición de decisiones anteriores, que sostenían que el artículo 314 -5 del C.P.P., en concordancia con el artículo 461 de la misma normatividad, habían derogado tácitamente las denominadas exigencias subjetivas, al condicionar la prisión domiciliaria únicamente a la demostración de la calidad de mujer cabeza de familia. Cambio jurisprudencial que el censor omite al configurar sus alegatos.»Asunto: Sentencia de segunda instancia Ley 906.

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Procesado: José Rafael Colina Jiménez.

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«ARTÍCULO 1o. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.

La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos.»

El concepto de mujer cabeza de familia, fue fijado por el artículo 2º de la Ley 1232 de 2008 que modificó el artículo 2° de la Ley 82 de 1993 en los siguientes términos:

«Artículo 2o. Jefatura femenina de hogar. Para los efectos de la presente ley, la Jefatura Femenina de Hogar, es una categoría social de los hogares, derivada de los cambios sociodemográficos, económicos, culturales y de las relaciones de género que se han producido en la estructura familiar, en las subjetividades, representaciones e identidades de las mujeres que redefinen su posición y condición en los procesos de reproducción y producción social, que es objeto de políticas públicas en las que participan instituciones estatales , privadas y sectores de la sociedad civil.

En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo

reproducción y producción social, que es objeto de políticas públicas en las que participan instituciones estatales , privadas y sectores de la sociedad civil.

En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hij os menoresAsunto: Sentencia de segunda instancia Ley 906.

Radicación: 50001 60 00 000 2020 00203.

Procesado: José Rafael Colina Jiménez.

Delito: Concierto para delinquir agravado.

8 propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.

PARÁGRAFO. La condición de Mujer Cabeza de Familia y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada ante notario por cada una de ellas, expresando las circunstancias básicas del respectivo caso y sin que por este concepto se causen emolumentos notariales a su cargo.»

En AP5579-2021, la Corte Suprema de Justicia abordó el tema en los siguientes términos:

«Con apoyo en las sentencias C184 -03 y SU388 -05 de la Corte Constitucional, el Ad quem aclaró el concepto de mujer cabeza de familia -concepto extendido por vía jurisprudencial al hombre que esté en la misma situación— y los presupuestos indispensables para reconocer tal condición, como son: i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijo s

-concepto extendido por vía jurisprudencial al hombre que esté en la misma situación— y los presupuestos indispensables para reconocer tal condición, como son: i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijo s menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar. De igual manera, recordó que la Corte Constitucional estableció que la mera circunstancia del desemp leo y la vacancia temporal de la pareja, o su ausencia transitoria, por prolongada y desafortunada que resulte, no constituyen elementos a partir de los cuales pueda predicarse que una madre tiene la responsabilidad exclusiva del hogar en su condición de m adre cabeza de familia. Además, precisó que conforme a dicha jurisprudencia la carga de la prueba está en cabeza de quien reclama la aplicación del sustituto penal.»Asunto: Sentencia de segunda instancia Ley 906.

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Procesado: José Rafael Colina Jiménez.

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Como se advierte, esta figura jurídica aplica tanto para hombres

Procesado: José Rafael Colina Jiménez.

Delito: Concierto para delinquir agravado.

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Como se advierte, esta figura jurídica aplica tanto para hombres como para mujeres que estén dentro de esa especial categoría y tiene como finalidad, la protección de los derechos superiores de los niños, niñas y adolescentes, así como de personas integradas al núcleo familiar que no están en condiciones físicas, mentales o morales de valerse por sí mismos y requieren de la presencia del condenado para hacer menos gravosa su ya difícil situación.

Sin embargo, también es importante recordar que los derechos prevalentes de los menores no son absolutos y que es el mismo legislador el que consid eró que en algunos casos, pese a que la persona pueda ser madre o padre cabeza de hogar, es aconsejable que no se reconozcan este tipo de mecanismos sustitutivos como ocurre en el caso de personas autoras o partícipes de los delitos de «genocidio, homicidi o, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos.» mencionados en el inciso 3° del artículo 1° de la Ley 750 citada .

De una lectura sistemática si bien , el delito de concierto para delinquir agravado, no se encuentra dentro de la prohibición de la mentada ley, sí está excluida por el art. 68 A del Código Penal , de donde dev iene que el legislador amplió el marco de referencia respecto de las conductas punibles que no deben ser beneficiadas con este mecanismo sustitutivo.

mentada ley, sí está excluida por el art. 68 A del Código Penal , de donde dev iene que el legislador amplió el marco de referencia respecto de las conductas punibles que no deben ser beneficiadas con este mecanismo sustitutivo.

Las condiciones del acusado no permiten tenerlo como padre cabeza de hogar, en tanto que la presencia de la madre de los menores de edad hace inviable tal presupuesto. Contrario a loAsunto: Sentencia de segunda instancia Ley 906.

Radicación: 50001 60 00 000 2020 00203.

Procesado: José Rafael Colina Jiménez.

Delito: Concierto para delinquir agravado.

10 afirmado por la defensa, la mamá de los 3 hijos del procesado 8 no es la ciudadana Arelis Jiménez, sino la señora Yenny Sirley Cifuentes Rayo, de quien no se trajo prueba alguna de deficiencias que le impidan cumplir con sus obligaciones. No se trajo ninguna prueba de ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral aquella o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar , razón por la cual no podrá aplicarse dicha norma.

No se trata de desconocer las difíciles condiciones de vida económicas por las que puede atravesar la familia del procesado, la que enfrenta las consecuencias de la privación de la libertad de quien fue la figura central de sustento y gobierno familiar, ni los esfuerzos que han de hacer sus miembros para menguarlas.

Pero, que el procesado esté privado la libertad y le sea imposible atender los requerimientos familiares, obliga a su compañera de vida,

que han de hacer sus miembros para menguarlas.

Pero, que el procesado esté privado la libertad y le sea imposible atender los requerimientos familiares, obliga a su compañera de vida, a toma r el control y el cogobierno de la familia para ayudar a los miembros del núcleo familiar que son dependientes y que deben ser protegidos en virtud del principio de solidaridad (arts. 1 y 95 -2 Constitución Política) y el cumplimiento de los deberes aliment arios (Art. 411 Código Civil)

Por tal razón, porque el mandato legal es claro y expreso, y en respuesta al problema jurídico, no le asiste razón a la defensa al haber criticado por la vía del recurso de alzada, la correcta decisión del a quo de negar el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria del acusado.

8 Probado mediante los registros civiles de nacimiento vistos a folios 85 a 87 c.o.Asunto: Sentencia de segunda instancia Ley 906.

Radicación: 50001 60 00 000 2020 00203.

Procesado: José Rafael Colina Jiménez.

Delito: Concierto para delinquir agravado.

11 En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior De Villavicencio, en Sala n.º 2 de Descongestión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero. Confirmar la decisión proferida el 10 de diciembre de 2020, por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación.

2020, por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación.

Tercero: En firme esta determinación , devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

Notifíquese y cúmplase

YENNY PATRICIA GARCÍA OTÁLORA LUIS HERNANDO ROJAS ISAZA

Magistrada. Magistrado.