TSDJ VVC SP - 500016000002017 0018 010-(09-10-2018)

TRIBUNALSUPERIORDEDISTRITO

JUDICIALDEVILLAVICENCIO

SALAPENAL

Magistrado Ponente

Interlocutorio: Radicado:

Procedencia: Acusado:

Delito: Alcibíades Vargas Bautista

Segunda Instancia 50001600000020170010801 Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de VIcio Edilson Palacios Reyes Concierto y Fabricación, tráfico y porte de armas Auto improbó preacuerdo Acta N° 138 Octubre 9 de 2018

Apelación: Aprobado;

Fecha: ASUNTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y la defensa, contra el auto del 7 de marzo de 2018, proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, mediante el cual improbó el preacuerdo suscrito por la Fiscalía y el procesado EOILSON PALACIOS

REYES.

ANTECEDENTES

1. Los hechos' ocurren en Villavicencio, entre los años 2015 y 2016, cuando el señor EOILSON PALACIOS REYES alias "Horta", presuntamente, integraba la banda criminal denominada "Los Ingenieros", que se dedicaba a diversas actividades delictivas, tales como, hurto, tráfico de estupefacientes y extorsiones; este se encargaba de tramitar documentación falsa para los vehículos que hurtaba la organización y de conseguir material de guerra, entre ellos, fusiles, granadas de mano, pistolas y municiones.

I Según lo expuesto en el escrito de acusación. visible a folios I y s.s. del e.o. del juzgado.lnterlocutoric 2" instancia RUN. SOOOI60 00 000 2017 00108 01 l-dilson Palacios Reyes

2. En audiencias preliminares celebradas ante el Juzgado Sexto Penal Municipal de Villavicencio'; se legalizó la captura de EOILSON PALACIOS REYES; la Fiscalía le formuló imputación como coautor responsable de los delitos de concierto para delinquir agravado con fines de extorsión y financiación al terrorismo (artículo 340 inciso 2° del c.P.), en concurso con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de uso restringido, uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos (artículo 366 ídem). El imputado no se allanó a los cargos y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

3. En los mismos términos de la imputación, el 25 de septiembre de 20173, la Fiscalía presentó escrito de acusación, cuyo conocimiento fue asignado al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de / Villavicencio (Meta). Posteriormente, el 28 de noviembre de 20184, las partes presentaron escrito de preacuerdo, en .el cual, el procesado debidamente asistido por su defensor, aceptaba su responsabilidad en los delitos imputados a cambio de que se les reconociera las circunstancias de

marginalidad, ignorancia o pobreza extremas prevista en el artículo 56 del c.P.; además, el preacuerdo fijaba la pena por el concurso de conductas punibles en cuarenta y ocho (48) meses de prisión.

4. En audiencia celebrada el 7 de marzo de 20185, el a qua llevó a cabo la verificación del preacuerdo" y resolvió improbarlo tras considerar que afectaba el principio de legalidad, pues reconocía una rebaja de pena para el delito de concierto para delinquir con fines de extorsión y financiación al terrorismo, cuando estaba expresamente excluido de todo beneficio a la luz del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, por tratarse de un delito ~Celebradas el 7 de julio de 2017. Según lo expuesto en el escrito de acusación. _,Fls. I y s.s. del c.o. del juzgado de conocimiento. ~F!s. I y s.s. del e.o. 2 del juzgado. _~Fls. 23 y s.s. ídem. " Record 00:3..1. 2lntcrlocutorio 2'1instancia

RUN. 5000160000002017 OOIOR01

Edilson Palacios Reyes conexoal de extorsión, Agregóque de conformidad con la situación fáctica expuesta por la Fiscalía en el preacuerdo, al procesado podría reconocérsele las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas descritas en el artículo 56 del c.p" como un derecho y no como objeto de una negociación,

5. Inconformes con la decisión, la Hscalía?y el defensor del procesados, interpusieron recurso de apelación y solicitaron revocar la decisión de la juez de conocimiento, paraen su lugar, aprobar el preacuerdocelebrado, Sostuvieronque el artículo 26 de la Ley 1121de 2006 describe cuálesson lasconductas punibles que están excluidasde la concesiónde beneficiosy no se encuentra enlistado el delito de concierto para delinquir agravado que es un delito autónomo y no conexo; de manera que, consideran errada la interpretación deljuzgado y constituye, en su criterio, un control material a la acusación, Añadieron que el preacuerdo consiste en un único beneficio, esto es, el reconocimiento de las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas contenidas en el artículo 56 del c.p" y que la pena estabafijada dentro de los parámetros legales,por lo que no se ofendía el principio de legalidady era viablesu aprobación, Posteriormente, mediante oficio del 11de septiembrede 2018, el defensorI del procesadodesistió del recursopropuesto".

CONSIDERACIONES ! Record 47:55. l! Record 53:51. <) El desistimiento se admitió mediante auto del 1&de septiembre de 2018 (visible a fl. 20 del e.o. del Tribunal). 3lntcrlocutoriu 2" instancia

RUN. 50011161100 OliO21117IIOIOS01

EdilSOI1Palacios Reyes

1. Deconformidad con lo dispuestoen el numeral 1° del artículo 33 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación, merced a que el auto apeladofue proferido por la JuezTercero Penal del Circuito Especializadode Villavicencio, correspondiente a este distrito judicial.

2. Ladecisión recurrida deberá ser confirmada, pero no por la prohibición legal consideradapor el a quo, pues losdelitos de concierto para delinquir y porte ilegal de armas endilgados en la acusación no aparecen relacionados en el artículo 26 de la Ley 1121 de 200~ como prohibidos para la celebración de acuerdosy negociaciones,ni son conexos con los delitos de extorsión o financiación del terrorismo. El acuerdo se imprueba por cuanto desconoce la prohibición de doble rebaja punitiva contenida en el inciso2° del artículo 351del C.de P.P.

3. Cuando el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 se refiere a los delitos conexoscon la extorsión y el secuestro,entre otros, que también impiden ser pre-acordados, necesariamente estos últimos deben haber sido imputados o endilgados en la acusación como delitos autónomos e independientes, de tal manera que los demás delitos imputados puedan tener conexidad con aquellos. Laconexidad-?se predicaentre delitos y no respecto de los elementos del tipo como se presentó en este asunto. El tipo de concierto para delinquir es de aquellos que dentro de su aspecto

subjetivo contiene además del dolo, otros elementos subjetivos distintos . de dolo, como "el fin de cometer delitos"; si ese fin es "para cometer delitos de genocidio...secuestro extorsivo, extorsión...financiación de 111 "Como bien lo señala el accionunte. en la doctrina y en la jurisprudencia se ha distinguido entre conexidad sustancial) conexidad procesal. En virtud de la primera se ha entendido que: Los delitos conexos son aquellos que se encuentran estrechamente entrelazados. corno ocurre cuando un punible se comete corno medio para alcanzar un fin delictivo (conexidad telcológica). por ejemplo. cometer un homicidio para realizar un hurto. También. cuando una conducta punible se comete para asegurar el producto de otra. v.g.. cuando se lavan [os activos procedentes de un delito de extorsión (conexidad paratática) (... ) en aquellos casos en los que el segundo delito se comete para ocultar uno anterior. por ejemplo. cuando se causa la muerte al testigo de un acceso carnal violento (conexidad hipotática). (es.f.sep. Sentencia del 5 de diciembre de

1007. Rad. 259) 1l. 4lntcrlocutorio 1" instancia RUN.50001600000020170010801

Edilson Palacios Reyes terrorismo..." ese fin no muta su naturaleza de "concierto para delinquir", ni hace que este aspecto subjetivo por sí mismo sea un delito. El delito sigue siendo concierto pesea su finalidad y la única forma de predicar la

conexidad, es que exista la objetiva realización de la extorsión o el secuestro y que estos sean imputados como tal y no meramente como elementossubjetivos del concierto. Como en este caso no se endilgan delitos de extorsión, ni secuestro extorsivo, ni financiación del terrorismo, y, ni siquiera se infieren del aspecto fáctico reseñado en. la acusación, sino que se imputan ·jurídicamente como elementos subjetivos del"concierto para delinquir", no es posible hablar de conexidad. Portanto, bien puede pre-acordarse esta clase de concierto, a menos que -se insistefáctica y jurídicamente se impute laextorsión, el secuestroextorsivo o lafinanciacióndel terrorismo. ·Si bien escierto, de acuerdo con la situación fáctica descrita en el acta de preacuerdo, el señor PALACIOS REYES, presuntamente, hace parte de la banda criminal denominada "Los Ingenieros", cuyas actividades delincuencialeseran el tráfico de estupefacientes, hurtos y extorsiones, lo ·cierto esque, el delito de extorsión no fue imputado y por tanto, no puede concluirsela existencia de unaconexidadsustancial..

4. Eltema de los preacuerdas,ha sidoobjeto de múltiples interpretaciones y no pocos errores; en unas ocasiones han desbordado los límites impuestos por la ley procesal y en otras, siendo ajustados a la legalidad procesal, han sido invalidados por los jueces con la consecuente

intromisión de estos en la potestad que para fijar. los términos de la acusación (dentro de una negociación o por fuera de ella) le otorga la. Constitucióny la ley a la FiscalíaGeneralde la Nación. 5lntcrlocutorio 201 instancia RUN. 50001600000020170010801 Edilson Palacios Reyes En la praxis judicial, es frecuente que se confundan e involucren indistintamente las consecuencias jurídicas que la ley estipula para el allanamiento o aceptación unilateral de los cargos, con las reglas establecidas para los acuerdos o negociaciones, que obviamente (para terminar el procesoanticipadamente) implican la aceptación de los cargos por el imputado o acusado. Así mismo dentro de los preacuerdos son reiteradas las situaciones en las que se mezclan las condiciones estipuladas en el artículo 350 del C. de P. P., con las del artículo 351-2 ibídem. Deesta manera se desconocenlas reglasestablecidas para una y otra situación y se transgreden los límites señaladospor la ley procesalen materia de terminación anticipadadel proceso. Son muchos los límites que la ley establece para este instituto, por ejemplo: (i) El inciso 2 del artículo 351 prohíbe pluralidad de rebajas punitivas cuando los acuerdos sobre los hechos.y sus consecuencias impliquen un cambio favorable parael implicadocon relacióna la pena por imponer. (ii) El artículo 349 del C. de P. P., claramente prohíbe la

celebración de pre-acuerdos cuando el sujeto activo ha obtenido incremento patrimonial fruto del delito y no reintegra por lo menosel 50% del valor equivalente al incremento percibidoy ademásasegurael recaudo del remanente. (iii) Los artículos 131, 293 (parágrafo) y 351 inciso4 del C.de P.P.,establecen límitesrelacionadosconel respectode lasgarantías fundamentales. (iv) El artículo 354 ídem, exige que estos acuerdos sean realizadoscon la asistencia del defensor. (v) Segúnel artículo 350 del C. de P. P., los acuerdos sobre los "términos de la imputación" sólo son posiblesdesde la imputación y hastaantes de ser presentadoel escrito de acusación.

5. En el presente caso, por vía del preacuerdo se reconoció la circunstancia de marginalidad, ignorancia o pobrezaextremas prevista en 6tntcrtccutor¡o 2" instancia RUN. 5000160000002017 OOIOX 01

Edilson Palacios Reyes el artículo 56 del Código Penal" y se fijó la pena en contravía del artículo 31 ibídem que contempla la forma de tasar la sanción en el concurso y establece que debe partirse de la pena más grave aumentada hasta en otro tanto". Frente a la forma de dosificar la pena cuando media concurso de conductas punibles, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado':': "Advierte por último la Sala, en consideración al equivocado entendimiento de las

instancias sobre la.forma de tasar la pena en el concurso de conductas punibles, que antes y ahora el delito que sirve de punto de partida para la graduación punitiva es el que en concreto amerite una pena mayor, lo cual le implica al funcionario judicial dosificar la penade cada uno paraasí poder elegir el másgrave (...)". "De manera que, cuando se trata de la comisión de varias conductas punibles se debe determinar la pena más grave para cada delito, proceso que requiere individualizar la sanción como si se procediera por la comisión de un solo ilícito y, una vez fijada, se incrementa en razón de los demás delitos imputados, sin que dicho quantum pueda superar el doble de la suma que se fijó por el delito base". (Negrillas del despacho). Con dicha claridad, analizada la dosificación punitiva efectuada por la Fiscalía en el preacuerdo, se advierte inicialmente, que individualizada la pena con la circunstancia de marginalidad, ignorancia y pobreza extremas respecto del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de uso restringido, uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos (que es el más grave), se adujo que el extremo mínimo para dicha infracción era de cuarenta y cuatro (44) meses de prisión, guarismo del que se partió para aumentar tan solo cuatro (4) meses más por el delito concursal, esto es, concierto para delinquir agravado. 11 Ver acta de prcacucrdo a rolio 59 de la carpeta.

1: "Artículo 31 del Código Penal: Concurso de conductas punibles. El que conuna sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición. quedará sometido él la que establezca la pena más gran: según su naturaleza. aumentada hasta en otro tanto. sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas". ' 1; Decisión del ló-dc ahril de 200ft radicado 25304. MP. Jorge Luís Quintero Milanés y Julio Enrique Sochu. 7lnterlocutorio 2" instancia RUN. 50001600000020170010801 Edilson Palacios Reyes Esevidente que dicha conducta no era la de mayor gravedad, en cuanto, el extremo mínimo para el delito de concierto para delinquir agravado es de noventa y seis (96) meses; luego, ello implicaba que al individualizar dicha pena,superaba la fijada para el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de uso restringido,_uso privativo de las FuerzasArmadaso explosivos. Asílascosas,no es dable considerarque el guarismo de cuarenta y cuatro (44) meses de prisión, previsto para el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municionesde usorestringido, uso privativo de las FuerzasArmadas o explosivos con la circunstancia de marginalidad,, ignorancia o pobreza extrema, corresponda a la pena más grave en el

concurso, pues ciertamente, ello desconocelo dispuesto en el artículo 31 del CódigoPenal.Tampocopuedeconsiderarseque la diminuente punitiva debía aplicarse a todos los delitos, pues de esa manera no quedó precisado en el acta de preacuerdo y constituiría igualmente, un doble beneficio. Al respectoes viable traer a colación lo indicado por la Corte Supremade Justicia", quien precisó lo siguiente en cuanto los límites al beneficio derivado del preacuerdoen el concursode conductaspunibles: "De conformidad con el inciso segundo del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, si como producto del preacuerdo "hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena a impone", esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo': ' Si las partes acordaron degradar la forma de intervención de autor a cómplice y eligieron que tal variación tuviera efecto sobre el delito que hasta entonces, según la imputación y el escrito de acusación, era el más drásticamente sancionado, ninguna de ellas puede pretender que, luego de aplicada la reducción punitiva, tal reato sea mantenido en la misma condición, esto es, como base para la dosificación punitiva concursal, contrariando la realidad matemática y los dictados del artículo 31 del Código Penal, pues ello excede los límites impuestos por la ley, al acarrear la concesión de un beneficio adicional al pactado." 1-1 Sentencia del 20 de septiembre de 2016. radicado 47.588. M.P. José Luis Barceló Camacho.

8lntcrlocutorio 2" instancia RUN.50001600000020170010801 Edilson Palacios Revcs, - Por manera que, en este evento no es posible aprobar el acuerdo presentado, por cuanto, se quebrantó el principio de legalidad en la tasación punitiva'>, al no observar las reglas del concurso, circunstancia que permitía la intervención excepcional del juez de conocimiento, traduciéndose en la práctica en un doble beneficiopunitivo. En suma, no se requiere de mayores razonamientos para concluir que la decisión, mediante la cual, el a qua improbó el preacuerdo suscrito por EOILSON PALACIOS REYES, contrario a lo solicitado por los recurrentes, debe serconfirmada con lasprecisionesseñaladas. En razón de lo expuesto, la Sala Penaldel Tribunal Superior del Distrito Judicialde Villavicencio,

RESUELVE:

1. Confirmar el auto del 7 de marzo de 2018, proferido por el Juzgado Tercero Penaldel Circuito Especializadode Villavicencio, mediante el cual improbó el preacuerdo suscrito por la Fiscalíay el procesado EOILSON PALACIOS REYES, por las razonesseñaladasen precedencia.

2. Contraesta decisión no procederecursoalguno.

Notifiquese,d~ y~mprase .. ALCIBÍADES VARGAS BAUTISTA . J ..\.._Ma9istrado ~E~;;;";O TR~OS";bNOOÑO "'----PATRICIA;oORlGUEZ TORRES Magistrado Magistrada 15 Este criterio. en caso similar. fue expuesto por la Sala mediante auto del 30 de novicrnhrc de 2017. Rad.

50006600055820148001601. M.P. Patricia Rodríguez Torres.

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