TSDJ VVC SP - 5000160000564 2014 06874 01-(26-08-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

S A L A P E N A L

Magistrada: Patricia Rodríguez Torres

Radicación: 50001 60 00 564 2014 06874 01.

Procesado: Edersson Esteeven Anzola Vásquez.

Delito: Tentativa de homicidio y otro.

Procedencia: Juzgado Segundo Penal Circuito Villavicencio.

Fecha: 26 de agosto de 2021.

Con el debido respeto procedo a consignar las razones que me llevan a aclarar el voto respecto de la decisión adoptada por la Sala de decisión No 4 de la Sala Penal del T ribunal Superior de Villavicencio que integro, lo que versa, en esencia, en dos aspectos: i) la imposibilidad de acordar la prisión domiciliaria como único beneficio en un preacuerdo sin que se cumplan los presupuesto s para ello y, ii) la primacía del principio de prohibición de reforma en disfavor del apelante único frente al principio de legalidad.

1. Sobre el primer aspecto, me permito reiterar la postura que he adoptado, en el sentido que no e s posible acordar en un preacuerdo como único beneficio la concesión de la prisión domiciliaria , cuando no se cumplen los requisitos contenidos en el artículo 38 B del Código Penal, adicionado por el artículo 23 de la ley 1709 de 2014.

En el caso, se atribuyeron al procesado los delitos de homicidio agravado de conformidad con los artículos 103 y 104 numeral 7, en la modalidad de tentativa de acuerdo, con el artículo 27 del Código Penal

En el caso, se atribuyeron al procesado los delitos de homicidio agravado de conformidad con los artículos 103 y 104 numeral 7, en la modalidad de tentativa de acuerdo, con el artículo 27 del Código Penal y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado2 con fundamento en el artículo 365, inciso tercero, numera l 5 del estatuto penal; delitos en los que la pena mínima supera la exigencia objetiva consagrada en el artículo 38 B del Código Penal, adicionado por el artículo 23 de la ley 1709 de 2014.

En efecto, la pena mínima en relación con el homicidio agravado e n la modalidad de tentativa es de doscientos (2 00) meses, mientras que en el punible atentatorio de la seguridad pública, igualmente agravado es de doscientos dieciséis (216) meses de prisión.

Para fundamentar mi postura, considero pertinente citar aparte s de l salvamento de voto de la suscrita en caso similar, en el que lo apelado era el auto en el que se aprobó un preacuerdo1:

“Por supuesto, no discuto la importancia de la justicia premial en el sistema penal acusatorio, al punto que, en otras situacio nes he avalado las negociaciones2, pero considero que su aplicación desbordada y principalmente, vulneradora de garantías fundamentales, ha deslegitimado el sistema y en verdad, esa no fue la teleología del legislador, que precisamente, consagró en el artí culo 348 de la Ley 906 de 2004, las finalidades de estas figuras3 y, permitió la intervención del Juez para preservar tales garantías, como lo establece el inciso cuarto del artículo 351 de la Ley 906 de 2004.

consagró en el artí culo 348 de la Ley 906 de 2004, las finalidades de estas figuras3 y, permitió la intervención del Juez para preservar tales garantías, como lo establece el inciso cuarto del artículo 351 de la Ley 906 de 2004.

El punto principal de divergencia se circunsc ribe a la facultad y naturaleza del control del Juez en los preacuerdos y negociaciones, frente al eventual quebrantamiento de garantías fundamentales, que ciertamente, no es posible fundar en apreciaciones subjetivas sobre el valor de la justicia en un Es tado Social y Democrático de Derecho, la impunidad, razones de política criminal, el hacinamiento carcelario y consideraciones similares, sino en valoraciones objetivas y concretas frente a la real afectación de tales garantías en el caso objeto de análisis.

1 Ver salvamento de voto de la suscrita del 31 de mayo de 2017, radicado 11001 6000 096 2016 01789 01 , procesado Freddy Lujan Arrieta, delitos tráfico de estupefacientes y otros. 2 En la posibilidad de variar la autoría por complicidad. 3 Son estas las de humanizar la actuación procesal y la pena, obtener pronta y cumplida justicia, activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito, propiciar la reparación integral de los perjuicios y lograr la participación del imputado en la definición de su caso.3

Precisamente, a propósito del tema, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, recientemente, abordó la naturaleza de dicho control, efectuó un estudio de la línea jurisprudencial trazada y, esbozó las siguientes conclusiones4:

i). Que existen tres posturas en relación con el tema, que se han reflejado en

estudio de la línea jurisprudencial trazada y, esbozó las siguientes conclusiones4:

i). Que existen tres posturas en relación con el tema, que se han reflejado en diferentes decisiones de la Corporación; la primera, rechaza cualquier forma de control material de la acusación5; la segunda, se inclina por el ejercicio de un control material amplio que se extiende a temas de tipicidad, legalidad y debido proceso 6 y, la tercera, propende un control material “restringido o excepcional” que opera en casos de ostensible vulneración de garantías fundamentales.

1. Que actualmente la postura de la Sala se tra duce en esta última tesis,

frente a la que concluyó7:

“Recapitulando, se tiene entonces que el criterio jurisprudencial que la Sala acoge actualmente en esta materia, y que hoy se reitera, reconoce que el juez, por regla general, no puede hacer control material de la acusación o de los acuerdos en procesos tramitados por la Ley 906 de 2004, y que solo le es permitido realizarlo, de manera excepcional, cuando objetivamente advierta afectaciones manifiestas y groseras de los derechos fundamentales”.

En punto de lo anterior, debe enfatizarse entonces, que es posible encontrar en la jurisprudencia decisiones en las que se plasman diferentes tesis sobre el control del Juez de Conocimiento en los preacuerdos, lo que ciertamente, puede haber generado confu sión y divergencias frente al tema y permitido sustentar posturas como la de la Sala Mayoritaria de este Tribunal, que prohíja la posibilidad de acordar, en cualquier caso y contra toda forma de prohibición y observancia de requisitos, la concesión como ún ico beneficio de la prisión domiciliaria.

sustentar posturas como la de la Sala Mayoritaria de este Tribunal, que prohíja la posibilidad de acordar, en cualquier caso y contra toda forma de prohibición y observancia de requisitos, la concesión como ún ico beneficio de la prisión domiciliaria.

4 Ver sentencia del 5 de octubre de 2016, radicado SP 14191206 45.594 5 Adujo que esta postura se plasmó en la decisión del 21 de marzo de 2012, radicado 38.256 y, del 14 de agosto de 2013, radicado 41.375, entre otras. 6 Se sustenta en la sentencia C -1260 de 2015 que declaró la exequibilidad condicionada del artículo 350, numeral 2, inciso segundo de la Ley 906 de 2004; la sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del 12 de septiembre de 2007m, radicado 27.759 y la del 8 de julio de 2009, radicado 31.280. 7 Ibídem.4

Al respecto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia clarificó, en la decisión en mención, que actualmente considera que el Juez puede ejercer control material de los preacuerdos cuando se vulneren, de manera flagrante, garantías constitucionales.

Y es precisamente, a propósito de esta última postura, que la Corporación citó y reiteró lo señalado en la sentencia CSJ SP13939 -2014, de 15 de octubre de 2014, radicado 42.184 8, en la que, -a título de ejemplo -, señaló algunos casos en los que es palpable el desconocimiento o quebrantamiento de garantías fundamentales y, frente a los que se permite la intervención y

octubre de 2014, radicado 42.184 8, en la que, -a título de ejemplo -, señaló algunos casos en los que es palpable el desconocimiento o quebrantamiento de garantías fundamentales y, frente a los que se permite la intervención y control de Juez de Conocimiento, en los siguientes términos:

«En este sentido, a título apenas ejemplificativo, la intervención del juez, que opera excepcionalísima, debe recabarse, se justifica en los casos en que se verifique algún vicio en el consentimiento o afectación del derecho de defensa, o cuando el fiscal pasa por alto los límites reseñad os en los puntos anteriores o los consignados en la ley –como en los casos en que se otorgan dos beneficios incompatibles o se accede a una rebaja superior a la permitida, o no se cumplen las exigencias punitivas para acceder a algún subrogado-“. (subrayas fuera de texto).

En este orden, debo señalar que la cita que efectúa la Sala mayoritaria de la aludida sentencia como sustento de su postura, deviene inaplicable y fuera de contexto, pues sin duda, señala todo lo contrario a lo que se pretende interpretar por la Sala Mayoritaria9.

Aclarado lo anterior, considero que en el caso, no era posible aprobar un acuerdo en el que se desconoció flagrantemente la prohibición contenida en el artículo 68 A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014 y el artículo 4 de la Ley 1773 de 2016, en cuanto incluyó como parte de lo pactado una medida sustitutiva prohibida expresamente por dicha norma para los casos de concierto para delinquir agravado y delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y, a ello se suma que, varias de

de lo pactado una medida sustitutiva prohibida expresamente por dicha norma para los casos de concierto para delinquir agravado y delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y, a ello se suma que, varias de

8 Con ponencia del Magistrado Gustavo Enrique Malo Fernández. 9 Ver folio 9 de la providencia mayoritaria.5 las penas mínimas superan el monto previsto en el artículo 38 B del Código Penal, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014.

Circunstancias que permitían la intervención excepcional del a quo para improbar un acuerdo que, de ninguna manera, podía efectuar la Fiscalía que parece pretender, –lo digo con respeto -, la descongestión de los despachos a punta de concesión indiscriminada de beneficios y sacrificio de las garantías fundamentales; lo que en casos c omo el presente, se traduce en privilegios a la delincuencia organizada y en mi sentir, desquicia la legalidad de forma ostensible.

Se dirá entonces, que carece de sentido que el artículo 351 de la ley 906 de 2004, permita pactar o acordar frente a “las consecuencias” de la conducta punible, pero en ese entendimiento, considero que si concurren los requisitos señalados anteriormente, sería posible pactar el cumplimiento de uno de los presupuestos diferentes a los anteriores según la norma que se aplique, esto es, el desempeño personal, laboral, familiar o social que permita suponer que no se evadirá el cumplimiento de la pena o colocará en peligro a la comunidad, de acuerdo con el ordinal 2, del artículo 38 de la Ley 599 de 2000 y, el arraigo familiar y s ocial del sentenciado si se trata del artículo 38

no se evadirá el cumplimiento de la pena o colocará en peligro a la comunidad, de acuerdo con el ordinal 2, del artículo 38 de la Ley 599 de 2000 y, el arraigo familiar y s ocial del sentenciado si se trata del artículo 38 B del Código Penal, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014”.

2. En punto del segundo aspecto, es importante partir de que en el caso objeto de estudio lo apelado fue la sentencia y no el auto en el que se aprobó o improbó el preacuerdo y a ello se suma que , la defensa ostenta la condición de apelante único, lo que implica el análisis de la tensión existente entre el principio de legalidad y la garantía constitucional de la non reformatio in pejus.

Al respecto, surge trascendente acudir a jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la que advierte la trascendencia y prevalencia de la garantía fundamental de prohibición de reforma en disfavor del apelante único frente al principio de legalidad, incluso, cuando se acude a la figura de la nulidad10:

10 Sentencia del 30 de marzo de 2016, SP 3714-2016, radicación 46785, Mp Patricia Salazar Cuellar.6

“Sobre la colisión que puede presentarse entre la prohibición de reforma peyorativa y el principio de legalidad, se precisó:

De otro lado, la Sala ha an alizado la colisión que puede presentarse entre los principios de legalidad de la pena y de non reformatio in pejus. En el contexto del recurso extraordinario de casación, ha concluido que a pesar de la trascendencia del principio de legalidad, y así se

entre los principios de legalidad de la pena y de non reformatio in pejus. En el contexto del recurso extraordinario de casación, ha concluido que a pesar de la trascendencia del principio de legalidad, y así se esté ante su evidente trasgresión, no le es posible a la Corte tomar los correctivos pertinentes cuando de ello se deriva una situación más desventajosa para el acusado que tiene la calidad de apelante único (entre otras, CSJ SC, 16 Sep. 2015, Rad. 38154) . Esta misma lógica es aplicable a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial cuando al conocer el recurso de apelación interpuesto exclusivamente por la defensa detectan que el principio de legalidad ha sido quebrantado, pero los correctivos generarí an una reforma peyorativa para el acusado (CSJ SC, 12 Dic. 2012, Rad. 35487).

Y sobre la posibilidad de afectar la garantía en mención a través de la declaratoria de nulidad, se indicó:

Finalmente, esta Corporación tiene establecido que la garantía fundamental consagrada en la parte final del artículo 31 de la Constitución Política y desarrollada en el artículo 20 de la Ley 906 de 2004 también puede desconocerse a través de la declaratoria de nulidad, cuando una decisión de esa naturaleza inexorablement e conduce a desmejorar la situación del acusado que tiene la calidad de apelante único. En el último de los fallos en cita, se precisó:

De este modo, se sentó como premisa general que la Corte hoy reitera bajo los supuestos de este caso, que cuando el obj eto del recurso que propicia la doble instancia está signado por el propósito de mejorar la situación procesal del imputado como único apelante,

los supuestos de este caso, que cuando el obj eto del recurso que propicia la doble instancia está signado por el propósito de mejorar la situación procesal del imputado como único apelante, carece el superior del más mínimo poder corrector del debido proceso o adecuación de la actuación, al margen de que aduzca7 advertir flagrantes quebrantos o pretexte defectos en el cálculo dosimétrico de la pena.

La modificación oficiosa de la sentencia, aún bajo el referido supuesto de enmienda de la actuación, en todos los casos en que involucre directa o indirectamente una alteración peyorativa de la sanción (esto es una más drástica punición o la invalidación de lo actuado con mediato idéntico efecto), está prohibida por el art. 31 superior, pues dicha restricción constitucional no admite excepción alguna.

Al aplicar estos conceptos al caso objeto de análisis, se hace evidente que el Tribunal, al declarar la nulidad de lo actuado a raíz del preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y los procesados, violó la prohibición de agravar la situación del apelante único, porque dicha decisión no tenía otra consecuencia que privar a GUERRERO OSORIO y a LAGUNA FANDIÑO de la posibilidad de acceder a los beneficios derivados de la terminación anticipada de la actuación penal, y los enfrentó al proceso ordinario, lo que finalmente se tradujo en la imposición de una pena de prisión sustancialmente mayor.

El Tribunal tenía vedado tomar decisiones en detrimento de los intereses de los procesados, habida cuenta de que el fallo de primera instancia sólo fue apelado por la defensa, i ncluso si consideraba que

sustancialmente mayor.

El Tribunal tenía vedado tomar decisiones en detrimento de los intereses de los procesados, habida cuenta de que el fallo de primera instancia sólo fue apelado por la defensa, i ncluso si consideraba que éstos recibieron un beneficio excesivo, por las razones expuestas en precedencia sobre la manera de resolver la colisión de la garantía de non reformatio in pejus y el principio de legalidad”. (negrillas fuera de texto)

De acuerdo con la jurisprudencia en cita, considero que en este caso no es posible privilegiar el principio de legalidad frente a la garantía fundamental de no reforma en disfavor del apelante único y por ello, opté por la presente aclaración de voto que dejo sust entada en los anteriores términos.