TSDJ VVC SP - 5000160000564 2018 05913 01-(26-07-2022)

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TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO

JUDICIAL DE VILLAVICENCIO SALA PENAL – 4

M.P. Alcibíades Vargas Bautista

Radicado: 50001 60 00 564 2018 05913 01

Aprobado en Acta No. 105

Villavicencio Meta, veintiséis (26) de julio de dos mil veintidós (2022)

ASUNTO

Se resuelven los recursos de apelación interpuestos por los defensores de las procesadas, contra el auto de febrero 10 de 2022 mediante el cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio improbó el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y Cla udina Calderón Grajales y Yenny Alexandra Lancheros Orozco, acusadas del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS.

Conforme al escrito de acusación1, estos ocurren entre el 10 y el 15 de octubre de 2018 cuando funcionarios de la Policía Nacional adscritos a la SIJIN, con el fin de verificar la información suministrada por fuente humana no formal , el 9 de ese mismo mes y año, desarrollaron diligencias de registro y allanamiento en diversos inmuebles localizados en los barrios Brisa s del Guatiquía y la Lambada de esta ciudad, entre estas, las casas 12 y 4 de la manzana 1 calle 403.

1 Visible a folio 34 y ss del cuaderno principal. 2 coordenadas N4o9’16.0164 W73o37’37.0776

estas, las casas 12 y 4 de la manzana 1 calle 403.

1 Visible a folio 34 y ss del cuaderno principal. 2 coordenadas N4o9’16.0164 W73o37’37.0776 3 coordenadas N4o9’19.3896 W73o37’36.5484 Barrio la LambadaInterlocutorio Ley 906 Rad. 50001 60 00 564 2018 05913 01 Tráfico de estupefacientes y otro.

2 Adelantado el registro de los predios, los funcionarios hallaron en el primer inmueble 23 bolsas plásticas transparentes herméticamente selladas contenti vas de una sustancia vegetal, de color verde y olor fuerte y características similares a la marihuana y una bolsa plástica transparente y en su interior 6 tubos plásticos transparentes en forma de balas, portadores de una sustancia pulverulenta, de color b lanco, similar a la cocaína y sus derivados, que sometidas a la prueba PIPH arrojaron positivo para cannabis y base de coca con un peso neto de 178.5 y 4.1 gramos respectivamente. A su turno, se encontraron dos cajas de cartón rojo, con logo Smoking red, papel de liar y 65 cajetillas con papel parafinado, utilizado para elaborar los cigarrillos de manera artesanal. La diligencia fue atendida por la señora YENNY ALEXANDRA LANCHEROS OROZCO, quien fue capturada.

En el segundo predio, localizaron 7 bolsas plás ticas transparentes con sello hermético con 40 envolturas cilíndricas de papel color blanco, y en su interior una sustancia vegetal color verde semejante a la marihuana y una bolsa plástica transparente con 54 forros con hojas

sello hermético con 40 envolturas cilíndricas de papel color blanco, y en su interior una sustancia vegetal color verde semejante a la marihuana y una bolsa plástica transparente con 54 forros con hojas de cuaderno cuadriculado cont entivas de una sustancia harinosa de color beige parecida al bazuco. Una vez realizada la prueba PIPH se determinó que las sustancias halladas correspondían a cannabis y cocaína en un peso neto de 45.1 y 6.6 gramos respectivamente. En el lugar fue aprehendida la señora CLAUDINA CALDERÓN GRAJALES.

Durante el desarrollo de las diligencias también se produjo la captura de Fernando Beltrán Rocha, morador de la vivienda localizada en la calle 39 e identificada con las coordenadas 16”0164W73° 37”.0776 del barrio brisas del Guatiquía, donde también se incautaron sustancias estupefacientes.Interlocutorio Ley 906 Rad. 50001 60 00 564 2018 05913 01 Tráfico de estupefacientes y otro.

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ANTECEDENTES PROCESALES.

1. En audiencias preliminares realizadas el 16 de octubre de 2018 4, ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con función de control de garantías, la Fiscalía les imputó a l os capturados el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes previsto en el artículo 376 inciso 2 del Código Penal5. Los procesados no aceptaron los cargos y fueron cobijados con medida de aseguramiento privativa de la libertad su domicilio.

2. El 5 de diciembre de 20186 la Fiscalía radicó escrito de acusación

2 del Código Penal5. Los procesados no aceptaron los cargos y fueron cobijados con medida de aseguramiento privativa de la libertad su domicilio.

2. El 5 de diciembre de 20186 la Fiscalía radicó escrito de acusación cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio7, ante el cual el 7 de noviembre de 2019 8 se surtió la audiencia de formulación de acusación, en cuyo desarrollo el defensor, informó que el señor Fernando Beltrán Rocha había fallecido el 9 de junio de 2019 y aportó como constancia el registro civil de defunción9.

3. El 12 de febrero de 2020 se instaló la audiencia preparatoria 10, fecha en la que el delegado fiscal radicó escrito de preacuerdo 11, a través del que, las procesadas aceptaron el delito atribuido y a cambio, el delegado Fiscal se comprometió a reconocerle s la figura jurídica de tentativa desistida prevista en el inc . 2º del art. 27 del C.P. y, además, le fijó una pena de 25 meses de prisión.

Ni la Defensa12, ni el agente Ministerio Público 13, se opusieron a la aprobación del acuerdo.

4 Cuaderno principal folio 9 Acta de audiencias preliminares. 5 A Fernando Beltrán Rocha se le habái atribuido además el artículo 376 inciso 3º del Código Penal. 6 Cuaderno principal folio 34 y ss escrito de acusación. 7 Acta de reparto No. 13798 del 6 de diciembre de 2018, visible a folio 43 del cuaderno principal.

Penal. 6 Cuaderno principal folio 34 y ss escrito de acusación. 7 Acta de reparto No. 13798 del 6 de diciembre de 2018, visible a folio 43 del cuaderno principal. 8 Cuaderno principal folio 71 Acta de audiencia de formulación de acusación. 9 Folio 76 Indicativo Serial No. 08759459 10 Cuaderno principal folio 76. 11 Folios 77 y ss del cuaderno principal. 12 Audiencia de verificación de pre acuerdo Record: 26:03 y 27:30. 13 Audiencia de verificación de pre acuerdo Record: 41:15.Interlocutorio Ley 906 Rad. 50001 60 00 564 2018 05913 01 Tráfico de estupefacientes y otro.

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LA PROVIDENCIA APELADA

El 10 de febrero de 2021 14 la Fiscalía oralizó el acuerdo y me diante auto de la misma fecha el A quo improbó el mismo. Señaló que el acuerdo era en extremo generoso, pese a la gravedad de la conducta punible ejecutada y a la captura en flagrancia de las acusadas.

Expuso que se trataba de un comportamiento sumament e “gravoso”, pues consistía en el tráfico de estupefacientes, respecto del cual no se podía tener “clemencia” y los términos de la negociación desbordaban los “sanos criterios de justicia”, máxime cuando la aceptación de cargos se producía en la fase de au diencia preparatoria, cuando ya se había generado un desgaste a la administración de justicia.

Finalmente refirió que el acuerdo violentaba el principio de legalidad y “la buena imagen de la justicia” al pactarse un beneficio que implica un

había generado un desgaste a la administración de justicia.

Finalmente refirió que el acuerdo violentaba el principio de legalidad y “la buena imagen de la justicia” al pactarse un beneficio que implica un descuento superior al 50% de la pena que les correspondería , además de cuestionar el hecho de que no se hubiese pactado la pena de multa.

LOS RECURSOS DE APELACIÓN

1. El defensor de Claudina Calderón Grajaes 15, solicitó revocar el auto apelado para en su lugar aprobar el preacuerdo. Indicó que la cantidad de sustancia estupefaciente incautada a su prohijada “fue mínima”, hecho que viabilizaba la negociación en los términos en los que fue suscrita.

Agregó que la Fiscalía estaba facultada para realizar “ descuentos punitivos” y refirió que el Estado no podía asumir un comportamiento “vengativo”, sino buscar un acto “ retributivo” y en el caso, las

14 Audiencia de verificación de pre acuerdo Record: 43:50. 15 Audiencia de verificación de pre acuerdo Record: 1:01:17.Interlocutorio Ley 906 Rad. 50001 60 00 564 2018 05913 01 Tráfico de estupefacientes y otro.

5 procesadas han manifestado su arrepentimiento de cara al comportamiento atribuido.

2. Por su parte, el defensor de Yenny Ale xandra Lancheros16, señaló que el A quo prejuzgo y baso su decisión en la presunción de un “tráfico de estupefacientes”.

Refirió que su defendida, ha comparecido a todas las diligencias que han sido programadas, ha colaborado con la administración de justicia,

que el A quo prejuzgo y baso su decisión en la presunción de un “tráfico de estupefacientes”.

Refirió que su defendida, ha comparecido a todas las diligencias que han sido programadas, ha colaborado con la administración de justicia, y aceptó los cargos, ahorrando esfuerzo al Estado.

Añadió que los términos del preacuerdo se ajustan a legalidad, y que no se podía cuestionar el hecho de que no se hubiese acordado la pena de multa, pues, el A quo estaba facultado para definirla de ntro de su competencia.

Peticionó la revocatoria de la providencia apelada, para en su lugar impartir aprobación al acuerdo.

LOS NO RECURRENTES

1. La Fiscalía como no recurrente 17, peticionó confirmar el acuerdo.

Expuso que la negociación respetó el principio de legalidad y se llevó a cabo “en cumplimiento del artículo 348 del Código de Procedimiento Penal”, en aras de obtener la “humanización de la actuación procesal y obtener una pronta y debida justicia”.

Agregó que, si bien en la actualidad existía una postura de la Corte Suprema de Justicia, según la cual, no era posible preacordar una rebaja superior a la legalmente permitida en la etapa de aceptación de

16 Audiencia de verificación de pre acuerdo Record: 1:12:05. 17 Audiencia de verificación de pre acuerdo Record: 1:46:46.Interlocutorio Ley 906 Rad. 50001 60 00 564 2018 05913 01 Tráfico de estupefacientes y otro.

6 cargos, dicha posición no podía tomarse en cuenta en el caso concreto,

Tráfico de estupefacientes y otro.

6 cargos, dicha posición no podía tomarse en cuenta en el caso concreto, en el que el preacuerdo se había firmado desde el año 2019.

2. El agente del Ministerio Público18, por su parte, señaló que en virtud a la captura en flagrancia y al estadio procesal en el que se generó el acuerdo, “razón le asistía al juez al improbarlo”, por tanto, consideró que el mismo debía ser replanteado para “ mantener el equilibrio entre los intereses del estado, la sociedad y la víctima”.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Es competente esta Sala para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 34 numeral 1 de la Ley 906 de 2004, con las restricciones correspondientes a la segunda instancia y la limitación de la competencia restringida a los temas propuestos en la alzada19.

2. Problema Jurídico.

Corresponde a la Sala verificar si el pre acuerdo celebrado entre la Fiscalía y las acusadas Claudina Calderón Grajales y Yenny Alexandra Lancheros Orozco, se ajusta a las normas legales y a las exigencias que la jurisprudencia ha fijado en estos casos, especialmente lo relacionado con la legalidad y proporcionalidad de la pena pactada.

La decisión recurrida deberá ser confirmada en razón a que, de acuerdo con las previsiones legales y con la postura actual de la

18 Audiencia de verificación de pre acuerdo Record: 1:54:20. 19 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, decisi ón del 2 de marzo de 20011

acuerdo con las previsiones legales y con la postura actual de la

18 Audiencia de verificación de pre acuerdo Record: 1:54:20. 19 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, decisi ón del 2 de marzo de 20011 radicado 34615.Interlocutorio Ley 906 Rad. 50001 60 00 564 2018 05913 01 Tráfico de estupefacientes y otro.

7 jurisprudencia20, los descuentos punitivos otorgados en virtud del preacuerdo están debidamente reglados y deben corresponderse con el momento procesal en que este se lleve a cabo . En el caso que nos ocupa en la modalidad pre -acordada el límite de rebaja punitiva a pactar no podía superar la proporción establecida para esta fase procesal y la situación de flagrancia en que se capturó a las procesadas.

Como lo que aquí se discute es la legalidad de la pena pactada, antes de examinar el caso concreto, se precisa lo que lo que legal y jurisprudencialmente se ha interpretado sobre : ( i) la s oportunidades para pre -acordar y las rebajas punitivas correspondientes y (ii) las condiciones establecidas en la ley premial para la aprobación de los acuerdos.

3. Los momentos para pre -acordar y las rebajas punitivas correspondientes

3.1. En la sentencia SU 479 DE 2019 sobre el tema se lee:

“45. Respecto a la oportunidad procesal en la cual puede surtirse esta negociación, el C.P.P. señala que los preacuerdos podrán celebrarse en tres momentos distintos: (i) desde antes de la audiencia de f ormulación de

“45. Respecto a la oportunidad procesal en la cual puede surtirse esta negociación, el C.P.P. señala que los preacuerdos podrán celebrarse en tres momentos distintos: (i) desde antes de la audiencia de f ormulación de imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de acusación; (ii) una vez presentada la acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad; y (iii) instala do el juicio oral, una vez el acusado es interrogado sobre la aceptación de su responsabilidad.

Los artículos 350 y 351 del C.P.P. que desarrollan la posibilidad de que se celebren los preacuerdos (i) desde la audiencia de formulación de imputación y hast a antes de ser presentado el escrito de acusación, contemplan que, una vez se realice, deberá presentarse ante el juez de conocimiento como escrito de acusación. Esta norma contempla igualmente que, si el imputado se declara culpable del delito imputado es to podrá comportar:

“[i] una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible [por ese delito]; o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal elimine de la acusación alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo específico; o, tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma

20CSJ Radicado 52.227 del 24 de junio de 2020, reiterado en el Rad. 51478 del 20 de octubre de 2020Interlocutorio Ley 906 Rad. 50001 60 00 564 2018 05913 01 Tráfico de estupefacientes y otro.

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2020Interlocutorio Ley 906 Rad. 50001 60 00 564 2018 05913 01 Tráfico de estupefacientes y otro.

8 específica con miras a disminuir la pena 21; [ii] también podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias, y si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo 22. [iii] Además, en el evento que la Fiscalía, por causa de nuevos elementos cognoscitivos, proyecte formular cargos distintos y más gravosos a los consignados en la formulación de la imputación, los preacuerdos deben referirse a esta nueva y posible imputación23”

El Legislador también contempló que la celebración de preacuerdos es procedente (ii) una vez presentada la acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad, caso en el cual la pena imponible se reducirá en una tercera parte24. Aprobados los preacuerdos por el juez, éste procederá a convocar la audienc ia para dictar la sentencia correspondiente25. (Negrillas fuera de texto)

También existe la posibilidad de que, (iii) aun habiéndose instalado el juicio oral, luego de ser interrogado sobre la aceptación de su responsabilidad, el acusado manifieste que se declara culpable con lo cual tendrá derecho a una rebaja de una sexta parte de la pena imponible respecto de los cargos aceptados26. En esta hipótesis, el juez le preguntará al acusado si su

acusado manifieste que se declara culpable con lo cual tendrá derecho a una rebaja de una sexta parte de la pena imponible respecto de los cargos aceptados26. En esta hipótesis, el juez le preguntará al acusado si su aceptación de los cargos corresponde a un acuerdo celebrado con la fiscalía27 y “de advertir el juez algún desconocimiento o quebrantamiento de garantías fundamentales, rechazará la alegación de culpabilidad y adelantará el procedimiento como si hubiese habido una alegación de no culpabilidad”28.

3.2. En el radicado 51478 decisión del 20 de octubre de 2020 la sala penal de la Corte Suprema de Justicia precisó que en los preacuerdos en los que se aplique como beneficio una norma a efectos de disminuir la pena, debe respetarse el principio de legalidad de la pena, es decir, el descuento no puede desbordar aquel que es permitido en la etapa procesal en la que se encuentre la actuación.

Textualmente señaló:

“La Sala, con criterio mayoritario, en la providencia a la que se ha hecho referencia (52.227), al referirse al benef icio punitivo que la Fiscalía debe otorgar en lo preacuerdos por la aceptación de responsabilidad del procesado por el delito cometido, señaló que debe ser proporcional ,

21 Ley 906 de 2004, arts. 350 y 351. 22 Ley 906 de 2004, art. 351. 23 Ley 906 de 2004, art. 351 inc. 3 24 Artículo 352 del C.P.P. 25 Inciso 5 del Artículo 351 del C.P.P. 26 Artículo 367 del C.P.P.

23 Ley 906 de 2004, art. 351 inc. 3 24 Artículo 352 del C.P.P. 25 Inciso 5 del Artículo 351 del C.P.P. 26 Artículo 367 del C.P.P. 27 Art. 368 del C.P.P. 28 Ibid.Interlocutorio Ley 906 Rad. 50001 60 00 564 2018 05913 01 Tráfico de estupefacientes y otro.

9 esto es, no debe conceder descuentos desmesurados, para ello, se debe tener en cuenta el momento procesal en el que se hace la negociación por las partes, de tal forma que la gracia por readecuación típica, la eliminación de una agravante o la consideración de una disminuyente de punibilidad, no puede resultar superior a ese máximo que se permite dado el estado del proceso en que se hace la negación, pues se haría desproporcionado.”

3.3. Del tema ya se había ocupado la Sala Penal de la Corte cuando en la sentencia 45736 de 2016 precisó:

“Dentro de las modalidades de preacuerdo, contempla das en el Libro III, Título II, Capítulo Único del Código de Procedimiento Penal de 2004, una es la que modula el delito imputado o por el cual se acusa, y otra la que ofrece al incriminado una rebaja de pena por aceptación de responsabilidad en la conducta endilgada. Por consiguiente, si el pacto se hace sobre la base de la aceptación de los cargos formulados en la imputación y la negociación se concreta en la cantidad de pena a imponer, habrá de examinarse el momento en el que ese convenio tuvo lugar para efectos de hacer la rebaja de pena, ya sea conforme

imputación y la negociación se concreta en la cantidad de pena a imponer, habrá de examinarse el momento en el que ese convenio tuvo lugar para efectos de hacer la rebaja de pena, ya sea conforme a los parámetros del primer inciso del artículo 351 o del 352 ibidem. En estos eventos, si la captura fue en flagrancia, es claro que la rebaja deberá observar los límites allí previstos, de cara a lo de marcado en el parágrafo del precepto 301 de la Ley 906 de 2004 , con la modificación del 57 de la Ley 1453 de 2011.

Así se desprende con nitidez de la sentencia adoptada en sede de control abstracto por la Corte Constitucional CC C -645/12, en la que se dec laró exequible el parágrafo del artículo 57 de la Ley indicada « en el entendido de que la disminución en una cuarta parte del beneficio punitivo allí consagrado, debe extenderse a todas las oportunidades procesales en las que es posible al sorprendido en f lagrancia allanarse a cargos y suscribir acuerdos con la Fiscalía General de la Nación, respetando los parámetros inicialmente establecidos por el legislador en cada uno de esos eventos.» (….)

Así las cosas, para la aprobación de un preacuerdo deben verif icarse por el juez entre otras cosas, que la Fiscalía en el desarrollo de la negociación se ajuste a los postulados de la Constitución Política, a las normas que regulan los preacuerdos en la Ley 906 de 2004 y a las directrices de la Fiscalía General de la Nación, para lo cual deben atenderse los momentos en el que el acuerdo se suscribe y la

normas que regulan los preacuerdos en la Ley 906 de 2004 y a las directrices de la Fiscalía General de la Nación, para lo cual deben atenderse los momentos en el que el acuerdo se suscribe y la correspondiente rebaja punitiva.Interlocutorio Ley 906 Rad. 50001 60 00 564 2018 05913 01 Tráfico de estupefacientes y otro.

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4. Las condiciones que debe verificar el juez para la aprobación de la aceptación de cargos por allanamiento unilateral o en virtud de un preacuerdo29

4.1. Que el acto de allanamiento o el acuerdo haya sido voluntario, libre, espontáneo, debidamente informado y asesorado por el abogado defensor del procesado, es decir, que esté exento de vicios esenciales en el consentimiento. Lo anterior con fundamento en los artículos 8, lit. l), 131, 293 y 368 del C.P.P., y la interpretación que la Sala Penal de la Corte Suprema de justicia viene haciendo desde la SP d 21 de febrero de 2007, radicado 26587.

Si existen vicios en el consentimiento o no hubo asesoramiento del abogado defensor, entonces el juez deberá a la hora de verificar el preacuerdo, improbar el mismo, o al momento de dictar sentencia anular la aprobación.

4.2. Que el acuerdo no viole derechos fundamentales, lo que principalmente significa que el juzgador debe verificar que se trata de una conducta típica, antijurídica y culpable. Lo anterior con fundamento en los artículos 10, inc. 1 y 5; 351, inc. 4 y 368 inc. 2 del CPP.30

una conducta típica, antijurídica y culpable. Lo anterior con fundamento en los artículos 10, inc. 1 y 5; 351, inc. 4 y 368 inc. 2 del CPP.30

Si se vulnera alguna garantía fundamental, bien porqu e la conducta sea atípica, carezca de lesividad, esté justificada o se encuentre exculpada, el juez deberá improbar el mismo o absolver al momento de dictar sentencia.

29 Cfr. Sentencia fundadora de línea: SP, 30 nov. 2006, (rad. 25108). Sentencias confirmadoras de línea —doctrina probable—: SP, 08 jul. 2009, (ra d. 31531); SP, 01 jun. 2011, (rad. 35973); SP, 13 feb. 2013, (rad. 39707) y SP, 13 feb. 2013, (rad. 40053)

30 Cfr. CSJ SP10299-2014, 05 ago. 2014, (rad. 40972) y SP 08 jul. 2009, (rad. 31531)Interlocutorio Ley 906 Rad. 50001 60 00 564 2018 05913 01 Tráfico de estupefacientes y otro.

11 4.3. Que exista un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta imputada y su tipicidad. Lo anterior con fundamento en los artículos 7, 327 y 381 del C.P.P., y la interpretación que sobre el tema se hizo en la sentencia CSJ AP5151 -2016, 10 ago. 2016, radicado 48204.

Si falta un mínimo de prueba, entonces e l juez deberá a la hora de

que sobre el tema se hizo en la sentencia CSJ AP5151 -2016, 10 ago. 2016, radicado 48204.

Si falta un mínimo de prueba, entonces e l juez deberá a la hora de verificar el preacuerdo, improbar el mismo. Si no se hizo así, entonces, al momento de dictar sentencia (de primera o segunda instancia), deberá anular la aprobación.

4.4. Que no se desconozca el principio de congruencia que di mana del artículo 448 del C. de P. P. (CSJ AP 28 ago. 2013, rad. 39566]).

5. El caso concreto

5.1. Los términos del preacuerdo efectuado en esta actuación, a partir de lo oralizado por la Fiscalía en la audiencia del 10 de febrero de 202131 son los siguientes:

“Términos de la aceptación de culpabilidad por preacuerdo con la

Fiscalía:

(…) YENNY ALEXANDRA LANCHEROS OROZCO y CLAUDINA CALDERÓN GRAJALES , aceptan los cargos formulados arriba especificados bajo acuerdo con la Fiscalía de otorgarle como benefi cio único la pena de la tentativa Art . 27 del C.P. inciso segundo, incurrirá en pena no menor de la tercera parte del mínimo ni mayor de las dos terceras partes del máximo de la señalada para su consumación. - Se le reconocen circunstancias de menor punib ilidad por NO tener antecedentes penales AR. 55 C.P. No hay circunstancias de mayor punibilidad del Art. 58 del C.P. MOTIVO POR EL CUAL SE FIJA LA

PENA EN 25 (VEINTICINCO) MESES DE PRISIÓN”.

Analizados los términos de la negociación se evidencia que se pa ctó

punibilidad del Art. 58 del C.P. MOTIVO POR EL CUAL SE FIJA LA

PENA EN 25 (VEINTICINCO) MESES DE PRISIÓN”.

Analizados los términos de la negociación se evidencia que se pa ctó como único beneficio la aplicación de la diminuente punitiva

31 Record 15:13 y ss. de la audiencia del 10 de febrero de 2020.Interlocutorio Ley 906 Rad. 50001 60 00 564 2018 05913 01 Tráfico de estupefacientes y otro.

12 correspondiente a la tentativa desistida prevista en el inciso segundo del artículo 27 del Código Penal para establecer el monto de la pena, pues se indicó claramente que las procesadas serían condenadas por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes previsto en el inciso primero del artículo 376 inciso 2º del Código Penal.

En ese orden, resulta claro que el preacuerdo corresponde a la modalidad consistente en que se tiene como referencia una calificación jurídica diferente únicamente con el propósito de establecer el monto de la pena, es decir, con fines estrictamente punitivos. En consecuencia, el limite a pactar no podía sobrepasar el descuento del 8.33% de la pena mínima legal correspondiente, dada la captura en flagrancia, en concordancia con los artículos 301, 350 y 351 de la Ley 906 de 2004 y la sentencia de la Corte Suprema de Justicia Rad. 38285 de 201232.

El delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes previsto en el inciso primero del artículo 376 -2 del Código Penal, establece como extremos punitivos 64 y 108 meses de prisión y multa de 2 a 150

El delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes previsto en el inciso primero del artículo 376 -2 del Código Penal, establece como extremos punitivos 64 y 108 meses de prisión y multa de 2 a 150 SMLMV. Como la Fiscalía atribuyó únicamente la circunstancia de menor punibilidad relativa a la ausencia de an tecedentes penales previsto en el numeral 1 del artículo 55 de la Ley 599 de 2000 , la sanción se ubicaría en el cuarto mínimo que oscila de 64 a 75 meses de prisión y multa de 2 a 39 SMLMV.

En ese orden, de partir de la pena mínima, esto es, 64 meses de prisión y multa de 2 SMLMV y efectuar el descuento máximo del 8.33% al que tendrían derecho en virtud al estadio procesal en el que se produjo la aceptación de los cargos (instalada la audiencia preparatoria), la sanción a imponer sería de 58 meses y 20 día s y multa de 1.83 SMLMV.

32 “La persona que incurra en las causales anteriores (flagrancia) sólo tendrá 1/4 del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004”.Interlocutorio Ley 906 Rad. 50001 60 00 564 2018 05913 01 Tráfico de estupefacientes y otro.

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Por tanto, al pactar 25 meses de prisión en un acuerdo sin base fáctica probatoria, se desconoce el porcentaje de rebaja exigido legalmente , pues se observa que se descontaron 39 meses33 que corresponden 60.93% de la pena mínima de 64 meses de prisión.

La voluntad de las procesadas de aceptar cargos desde el inicio de la

pues se observa que se descontaron 39 meses33 que corresponden 60.93% de la pena mínima de 64 meses de prisión.

La voluntad de las procesadas de aceptar cargos desde el inicio de la actuación judicial, su comparecencia al proceso o la “mínima” dosis de sustancias estupefacientes encontradas en su poder, no constituyen argumentos que permitan desconocer el precedente jurisprudencial atrás referido para aprobar el acuerdo aludido . Se insiste, la Fiscalía debe tener en consideración al efectuar los preacuerdos, entre otros aspectos, el momento procesal en que se encuentra la actuación, que, en est e caso fue luego de instalada la audiencia preparatoria , de manera que, de haberse aceptado los cargos en esta etapa procesal, de conformidad con los artículos 350 y 351 de la Ley 906 de 2004, la rebaja solo podría ser de hasta el 8.33%) de la pena imponible.

Lo anterior, evidencia que el descuento punitivo acordado surge desproporcionado y en esas condiciones, no queda camino diferente a esta Sala que confirmar la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio, en audiencia del 10 de febrero de 2021, por las razones acá expuestas.

5.2. En todo caso, y dado el debate procesal generado al respecto, surge pertinente aclarar que el hecho de no fijar la pena de multa en el preacuerdo no puede fundamentar su improbación, pues, fi jar la pena de multa no es un requisito sine qua non para verificar la legalidad del acuerdo y al no hacerse corresponderá al juez individualizar la pena respectiva conforme a las reglas del artículo 39 del Código Penal.

de multa no es un requisito sine qua non para verificar la legalidad del acuerdo y al no hacerse corresponderá al juez individualizar la pena respectiva conforme a las reglas del artículo 39 del Código Penal.

33 64-25= 39Interlocutorio Ley 906 Rad. 50001 60 00 564 2018 05913 01 Tráfico de estupefacientes y otro.

14 Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia ha señalado34:

“Respecto de la ilegalidad del preacuerdo, la Sala evidencia un argumento ilógico puesto que, los aspectos no consensuados expresamente entre el Fiscal y el inculpado, no se entienden tácitamente eliminados como consecuenci a de la aceptación de la responsabilidad penal, ni su omisión lleva al fracaso del preacuerdo35. Tampoco es como se pretende dar a entender que en toda negociación al juez le está prohibido imponer las penas cuando estas no han sido negociadas o incluidas en el preacuerdo”.

En estos casos, recae en el juez la potestad de fijar e imponerle al procesado la pena de multa pues esta no fue pactada en el preacuerdo, y para ello, deberá acudir al sistema de cuartos, tal y como lo ha dispuesto la Corte Suprema de Justicia36.

5.3. Finalmente, adviértase que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 352 del C. de P. P., los acuerdos posteriores a la acusación solo pueden realizarse en los términos