TSDJ VVC SP - 500016000563 2013 00341 01-(17-05-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO SALA PENAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensora pública de Sindy Andrea Vallejo Lozano, en contra de la sentencia condenatoria proferida el ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Quinto Penal Municipal de esta ciudad, en el proceso adelantado por la conducta punible de inasistencia alimentaria.

II. PRESUPUESTOS FÁCTICOS.

Los hechos que dieron origen a la presente actuación se circunscriben al incumplimiento de Sindy Andrea Vallejo Lozano a la obligación de prestar alimentos a su menor hijo M.A.E.V.1 , desde el veintisiete (27) de septiembre de dos mil doce (2012), fecha en la que acordó en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - Regional Meta de esta ciudad cancelar

Radicación: 500016000563201300341 01 Procesado: Sindy Andrea Vallejo Lozano Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: Confirma condena alimentos, al veintisiete (27) de abril de dos mil quince (2015), en que se llevó a cabo audiencia de formulación de imputación2 .

III. ACTUACIÓN PROCESAL.

El veintisiete (27) de abril de dos mil quince (2015), el Juez Segundo Penal

1 Como esta providencia puede ser publicada, se omite el nombre de los menores, de conformidad con lo normado 2 Ver aclaración preliminar, en la que la Sala señala que el lapso en el que se incumplió la obligación alimentaria solo puede extenderse hasta la fecha de la formulación de imputación.

Magistrada Sustanciadora: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES Radicación: 50001 6000 563 2013 00341 01

incumplió la obligación alimentaria solo puede extenderse hasta la fecha de la formulación de imputación.

Magistrada Sustanciadora: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES Radicación: 50001 6000 563 2013 00341 01

Procedencia: Juzgado Quinto Penal Municipal de Villavicencio

Procesado: Sindy Andrea Vallejo Lozano Delito: Inasistencia alimentaria Alzada: Apelación sentencia condenatoria Aprobado: Acta N° 0 5 1

Fecha: 2 4 ABR 2018

Decisión: Confirma Lectura: 1 7 MAY 2018

I. LA DECISIÓN.2

Municipal de Control de Garantías de esta ciudad, efectuó audiencia preliminar en la que la Fiscalía formuló Imputación a Sindy Andrea Vallejo Lozano por la conducta punible de inasistencia alimentaria, tipificada en el artículo 233, inciso segundo del Código Penal, modificado por el artículo 1 de la Ley 1181 de 2007, cargo que fue imputado en contumacia3 . El veintitrés (23) de julio de dos mil quince (2015), la Fiscalía presentó escrito de acusación4 , el cual correspondió al Juzgado Quinto Penal Municipal de esta ciudad, que llevó a cabo audiencia de formulación de acusación el diez (10) de marzo de dos mil dieciséis (2016), en los mismos términos de la formulación de imputación5 . El veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017), se realizó la audiencia

preparatoria en la que el Juez de Conocimiento se pronunció sobre las solicitudes probatorias de las partes, quienes a su vez, acordaron estipulaciones6 . El cuatro (4) de octubre del dos mil diecisiete (2017), se inició el juicio oral, sesión en la que se incorporaron las estipulaciones probatorias7 , y a continuación la Fiscalía y la defensa plantearon la teoría del caso8 y se \ procedió a la práctica del testimonio del padre del menor Yorgo Alberto Estrada Montoya, a quien se exhibió la noticia criminal9 .

Radicación: 500016000563201300341

01 Procesado: Sindy Andrea

Vallejo Lozano Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: Confirma condena En la misma sesión, rindió testimonio Carlos Daniel Amaya - Técnico Investigador de la SIJIN9 ; posteriormente, en audiencia del dieciocho (18) de octubre, se escuchó a la señora Marilú Montoya - abuela paterna del menor10 y finalmente, declaró la señora Sindy Andrea Vallejo Lozano, quien renunció a su

3 Ver folio 37 de la carpeta. 4 Ver folios 40 y ss, ibídem. 3 Ver folio 83 ibídem. 6 Ver folio 112 ibídem. 7 Record 03:25 y ss. Se trata del acta de conciliación del 27 de septiembre de 2012 ante el ICBF, Informe de Investigador de Laboratorio FPJ-13 del 25 de marzo de 2014 y Registro civil de nacimiento del menor. Ver folios 28 y ss. del cuaderno de pruebas. 8 Record 08:10 y ss. ibídem. 9 Record 01:25:41 y ss. ibídem. 10 Record 05:22 y ss. ibídem.3

pruebas. 8 Record 08:10 y ss. ibídem. 9 Record 01:25:41 y ss. ibídem. 10 Record 05:22 y ss. ibídem.3 derecho de guardar silencio y no autoincriminación11. Culminada la etapa probatoria se presentaron los alegatos de clausura, y el ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), la Juzgadora anunció el sentido condenatorio del fallo, ordenó el traslado previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, y emitió sentencia12. y

IV. SENTENCIA APELADA.

El a quo condenó a Sindy Andrea Vallejo Lozano por la conducta punible de inasistencia alimentaria, tras considerar, que se cumplían los requisitos contemplados en el artículo 381 de la Ley 906 de 200414. Luego de referirse a la actuación procesal, analizó la conducta punible y la responsabilidad de la procesada, frente a lo que señaló que con el registro civil de nacimiento se acreditó el parentesco del menor con la implicada, al igual que la consecuente existencia de la obligación alimentaria. Adicionalmente, sostuvo que se probó en el juicio oral que la procesada siempre ha trabajado y percibido ingresos, sin que hubiese cancelado la suma mensual fijada para proveer la manutención de su menor hijo, lo que se acreditó con los testimonios del progenitor, la abuela materna del menor y el informe de arraigo. Como consecuencia, consideró probados los presupuestos para condenar a Sindy Andrea Vallejo Lozano por el punible de inasistencia alimentaria.

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01 Procesado: Sindy Andrea

Vallejo Lozano Delito: Inasistencia Alimentaria

Decisión: Confirma condena

Sindy Andrea Vallejo Lozano por el punible de inasistencia alimentaria.

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01 Procesado: Sindy Andrea

Vallejo Lozano Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: Confirma condena Para dosificar la pena, señaló que la conducta punible de inasistencia alimentaria, de conformidad con el artículo 233 del Código Penal contempla sanción de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses de prisión y como concurría una circunstancia de menor punibilidad contenida en el numeral 1 del artículo 55 del Código Penal, se ubicó en el cuarto mínimo y fijó la pena mínima de treinta y dos (32) meses de prisión.

11 Record 07:15 y ss. de la sesión 2 del juicio oral. 12 Ver folios 125 y ss. ibídem.4 Igualmente impuso multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes; al igual que inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal. De otra parte, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, para lo que adujo que a pesar de existir una sucesión de leyes, se debe aplicar la prohibición contenida en la norma especial, esto es, el artículo 193, numeral 6 de la Ley 1098 de 2006, que surge imperativo frente a los presupuestos del artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, dado que la víctima es un menor de edad. No obstante, concedió a la procesada la prisión domiciliaria, previo pago de

caución prendaria de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes y ordenó proferir la orden de captura respectiva, una vez quedara en firme la sentencia, al igual que aclaró que era viable presentar incidente de reparación integral dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia.

V. APELACIÓN.

Inconforme con la sentencia de primera instancia, la defensora pública de Vallejo Lozano instauró recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia impugnada y en su lugar, absolver a la procesada15. En sustento de la alzada adujo que no se demostró que su defendida se hubiese sustraído totalmente a su obligación alimentaria, máxime que noRadicación: 500016000563201300341 01 Procesado: Sindy Andrea

Vallejo Lozano Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: Confirma condena existió una clara amenaza a los derechos del menor por no haber cumplido durante algunos meses la cuota, dado que careció de trabajo.

Hizo referencia al artículo 7 de la Ley 906 de 2004, sobre la presunción de inocencia, y concluyó que aunque la Fiscalía aportó algunas pruebas, no tuvo en cuenta que su defendida no ha tenido un trabajo estable, al igual que es la madre de la menor C.G.L.V. Finalmente, indicó que aunque se le hubiera dificultado a la acusada cumplir algunos periodos de la obligación alimentaria del menor M.A.E.V, ello no significa que se deba privar a la menor C.G.L.V. del amor, cuidado y afecto de la acusada a causa de este proceso penal, quien además ha tratado de enmendar su comportamiento.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. De la competencia.

la acusada a causa de este proceso penal, quien además ha tratado de enmendar su comportamiento.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. De la competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el fallo condenatorio.

2. Aclaración preliminar.

Previo a resolver la cuestión planteada, debe clarificar la Sala que el límite temporal para atribuir a la procesada la comisión del delito de inasistencia alimentaria, que es de tracto sucesivo, es el de la audiencia de formulación de imputación, que en este evento corresponde al veintisiete (27) de abril de dos mil quince (2015), en atención al principio de congruencia co ntemplado en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, y la preservación del derecho a la defensa y contradicción de la implicada. Sobre ese aspecto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia señaló16; Radicación:6500016000563201300341 01 Procesado: Sindy Andrea

Vallejo Lozano Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: Confirma condena "En este orden, además del principio de congruencia que se materializa desde el acto de acusación al definir los aspectos material, jurídico y personal del objeto del proceso los cuales se reflejarán en la sentencia, se debe también abogar por un principio de coherencia a lo largo del diligenciamiento a fin de que entre los actos de formulación

de imputación y acusación; entre el allanamiento a cargos o preacuerdos y alguna de aquellas audiencias; entre la formulación de la acusación y los alegatos de conclusión; así como entre el anuncio del sentido de fallo y la sentencia propiamente dicha se preserve siempre el núcleo básico fáctico de la imputación". "Lo anterior se impone para garantizar desde un inicio el derecho de defensa, pues al fin y al cabo el conocimiento de los hechos atribuidos y sus correspondientes consecuencias jurídicas permitirá que a partir de esa comprensión, el procesado de manera libre, consciente y voluntaria, una vez ha sido debidamente informado de las consecuencias, opte por aceptar los cargos con miras a lograr una sustancial rebaja de la pena (hasta del cincuenta por ciento) o continuar el trámite ordinario para discutir en el juicio los hechos o su responsabilidad, allegando pruebas en su favor o controvirtiendo las que se aducen en su contra".

3. Del conocimiento para condenar.

La recurrente cuestiona el conocimiento más allá de toda duda de la ocurrencia de la conducta punible y la responsabilidad penal de la acusada, exigencia que establecen el inciso cuarto del artículo 7, en concordancia con el artículo 381 de la Ley 906 de 2004. Ese planteamiento impone a la Sala efectuar un análisis integral de las pruebas, a efecto de concluir si asiste razón a la defensa para solicitar la revocatoria de la condena impuesta a la acusada, o contrario sensu, se debe confirmar la

decisión de primera instancia. Inicialmente, debe señalarse que para que se configure la conducta punible de inasistencia alimentaria se requiere acreditar la existencia de la obligación alimentaria, el incumplimiento y el carácter injustificado del

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Vallejo Lozano Delito: Inasistencia Alimentaria7Decisión: Confirma condena Sobre ese aspecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado13: "(••■ ) Frente al delito que ocupa la atención de la Sala entonces, el funcionario judicial debe comprobar, con base en las pruebas legalmente practicadas, si el agente se ha sustraído 'a la prestación de alimentos legalmente debidos', 'sin justa causa'.

En este asunto, es innegable la existencia de la obligación de Vallejo Lozano de prestar alimentos al menor M.A.E.V, dado que el vínculo de parentesco fue estipulado14. Ahora bien, de acuerdo con el testimonio rendido en juicio oral por el señor Yorgo Alberto Estrada Montoya - progenitor del menor, desde septiembre de dos mil doce (2012) en audiencia de conciliación efectuada en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar 15, la procesada se comprometió a prestar alimentos a su menor hijo por la precaria suma de ochenta mil ($80.000) pesos mensuales, lo que no cumplió, al punto que solo en dos oportunidades le entregó la cuota alimentaria. Al respecto señaló lo siguiente16: "(...) ¿Señor Alberto usted sabe porque se encuentra en esta audiencia rindiendo

testimonio? Si señora. ¿Nos puede contar por favor a esta audiencia? El motivo es porque hace seis años nos separamos con la señora Sindy Andrea Vallejo quedando mi menor hijo M.A. E.V. a mi cargo durante un año hicimos de manera verbal un acuerdo, para que la señora Sindy Vallejo me diera una cuota alimentaria de $ 80.000, de las cuales solo me dio durante este año, de 2011 a 2012 me dio $160.000, por el continuo incumplimiento de l a señora Sindy Vallejo procedo a denunciarla por inasistencia alimentaria y arranca el proceso desde septiembre de 2012 hasta la fecha ese es el motivo señora fiscal. ¿Antes de acudir usted a la fiscalía, acudió a otra entidad a efectos de la cuota alimentaria? Si señora asistí a Bienestar Familiar quien fue el que hizo conciliación por mutuo

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Vallejo Lozano Delito:

13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 19 de enero de 2006, Rad. 21023. M.P. Alvaro Orlando Pérez Pinzón. 14 Ver folio 5. cuaderno anexo. Se incorporó el registro civil de nacimiento del menor. |y Con dicho testigo se incorporó el acta de conciliación del 27 de septiembre de

2012. Folios 56 y ss. de la carpeta.8Inasistencia Alimentaria Decisión: Confirma condena acuerdo para la fijación de cuota alimentaria, pasado el año procedo a denunciar en la

fiscalía para la restitución de este derecho". Luego, con dicho testimonio se acreditó que desde el año dos mil doce (2012) al mes de abril de dos mil quince (2015), la acusada no canceló monto alguno a título de cuota alimentaria. Las aseveraciones del padre del menor víctima fueron corroboradas por la abuela paterna Marilú Montoya, quien concurrió al juicio oral y adujo que ha sido el progenitor el encargado de velar por la manutención del niño, dado que la procesada se desentendió de su obligación alimentaria17. De la valoración de tales testimonios conforme los parámetros establecidos en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, surge que merecen credibilidad, pues se trata del padre del menor y su abuela, los que tienen conocimiento directo de los hechos y en especial, que Yorgo Alberto Estrada Montoya debió asumir el cuidado y solventar los gastos de M.A.E.V., a lo que se suma que sus relatos fueron claros y coherentes y narraron de forma precisa, consistente y detallada lo sucedido, sin evidenciar animadversión hacía la procesada tendiente a perjudicarla. De otra parte, en lo que respecta a la tercera exigencia consistente en que no existe justa causa para el incumplimiento a dicha obligación, aspecto que cuestiona el recurrente, se tiene que los testigos de cargo anteriormente mencionados y la misma procesada, refirieron en el juicio oral que esta última, ha laborado en empresas y de forma independiente, lo que sin duda, le permitía

cancelar la precaria suma que le fue fijada como alimentos. Al respecto el progenitor adujo 22: "(..) ¿Usted sabe si de pronto durante este periodo de tiempo la señora Sindy ha estado trabajando? Si señora y ha devengado dinero de su trabajo independiente, tuvo un local a nombre de ella con razón social, cerro este negocio. ¿Un local de que, que vendían allí? Arepas. ¿Dónde se ubicaba ese local? En la grama. ¿Y usted más o menos sabe cuándo

17 Record: 19:19 y ss. audiencia del 18 de octubre de 2017.Radicación: 500016000563201300341 01 Procesado: Sindy Andrea

Vallejo Lozano Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: Confirma condena cerró ese negocio? Ese negocio lo cerró hace año y medio aproximadamente. ¿Lo vendió o simplemente lo cerró? No tengo la certeza. ¿Y que ha trabajado independiente, haciendo que? Comercializando productos".

En el mismo sentido declaró la señora Marilú Montoya 18, quien adujo que la acusada tuvo un negocio de venta de arepas, venta de perfumes y trabajó en una oficina. En ese orden, frente a los cuestionamientos de la defensa, debe señalar la Sala que, de ninguna manera, puede concluirse que existió justa causa para que la implicada omitiera cumplir su obligación alimentaria, pues no hizo ningún esfuerzo por ayudar económicamente a su menor hijo y optó por abandonarlo al cuidado del padre, lo que surge más censurable si se tiene en cuenta que

tampoco brindó al niño afecto ni mostró interés alguno en visitarlo. En cuanto a las aseveraciones de la procesada, tal como se ha analizado anteriormente., a juicio de la Sala tuvo la posibilidad de cumplir con la precaria suma fijada, pues incluso, adujo que trabajó con la empresa "Savem" y la "Gobernación del Meta", en las que devengaba el salario mínimo19. De otra parte, aunque Vallejo Lozano señaló que en ocasiones compró algunas cosas que el menor necesitaba y le entregó dinero, esta afirmación no fue sustentada probatoriamente y por ello, debe aplicarse el principio de carga dinámica de la prueba definido por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos20: "(...) la carga de la prueba debe entenderse desde una perspectiva formal y material, según la cual a las partes les corresponde probar sus afirmaciones o negaciones, hechas al interior del proceso, y de no hacerlo, se generan consecuencias adversas26. Y aunque una afirmación en tal sentido, no correspondería en principio con el proceso penal dada la oficiosidad que lo rige, al

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18 Record: 12:58 y ss. de la audiencia. 19 Record: 27:36 y ss. de la audiencia del 18 de octubre de 2017. 20 Sentencia del 25 de mayo de 2011, radicado 33660, MP. Femando Alberto Castro Caballero.1001 Procesado: Sindy Andrea

Vallejo Lozano Delito: Inasistencia Alimentaria

Decisión: Confirma condena

igual que la presunción de inocencia que cobija al acusado, ello no quiere decir que la parte acusada tenga que asumir una actitud pasiva frente a las pruebas de cargo del acusador; el nuevo sistema impone a la defensa una actitud diligente en la recolección de los elementos de convicción a su alcance, pues ante el decaimiento del deber de recolección de pruebas exculpatorías a cargo de la Fiscalía, fruto de la índole adversativa del proceso penal, la defensa está en el deber de rec audar por cuenta propia el material probatorio de descargo. El nuevo modelo supera de este modo la presencia pasiva del procesado penal, comprometiéndolo con la investigación de lo que le resulte favorable, sin disminuir por ello la plena vigencia de la presunción de inocencia27". En ese orden, -se insiste-, no se advierte justa causa para la sustracción de la procesada al deber legal de proveer alimentos a su hijo, pues ha realizado actividades laborales que le han generado ingresos económicos con los que pudo responder por su obligación. Con dicho panorama, se acreditó la existencia del delito que se atribuye a Vallejo Lozano y su responsabilidad sin que se evidencie la supuesta duda probatoria que plantea la defensa. Finalmente, surge censurable la tesis, según la cual, la procesada se sustrajo a sus obligaciones de manera parcial, y los derechos del menor no estuvieron en riesgo, pues ello implicaría desconocer la existencia y connotación del delito de inasistencia alimentaria tipificado por el legislador precisamente, para censurar este tipo de comportamientos que afectan, - como en este caso-, a un menor

de edad que tiene derecho a que su madre le brinde una vida digna. En conclusión, la Fiscalía probó, más allá de toda duda, la ocurrencia de la conducta punible y la responsabilidad de la procesada y como consecuencia, no queda camino diferente a la Sala que confirmar la sentencia impugnada, pues acertó el a quo al emitir condena respecto de Sindy Andrea Vallejo Lozano, en términos de los artículos 7 y 381 de la Ley 906 de 2004.11Radicación: 500016000563201300341 01 Procesado: Sindy Andrea Vallejo Lozano

Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: Confirma condena En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, "administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley", RESUELVE: Primero. Confirmar integralmente la sentencia condenatoria emitida el ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Quinto Penal Municipal esta ciudad, en contra de Sindy Andrea Vallejo Lozano, por el delito de inasistencia alimentaria.

Segundo. Contra la presente sentencia puede instaurarse recurso de casación, en la forma y términos contemplados en los artículos 181 y siguientes de la Ley 906 de 2004, modificada por la ley 1395 de 2010. Notifíquese y cúmplase. Magistrado

PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES

Magistrada