TSDJ VVC SP - 500016000563 2014 00431 01-(08-05-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

VILLAVICENCIO

SALA PENAL

MAGISTRADO PONENTE: JOEL DARlO TREJOS LONDOÑO

Radicación: Procedencia:

Delito: Procesado:

Asunto a decidir: Aprobado: 50001-60-00-563-2014-00431-01

Juzgado 4 Penal Municipal VIcio Inasistencia alimentaria Diego Ernesto Salguero Vaca Apelación sentencia condenatoria Acta N<ütlR7

Fecha: Lectura: ;, 1 .;...ASUNTO A DECIDIR Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia adoptada el 24 de julio de 2018, por medio de la cual el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Villavicencio, condenó a DIEGO ERNESTO SALGUERO VAc;CA, como responsable del delito de inasistencia alimentaria. 2 - ANTECEDENTES PROCESALES 2.1El 30 de junio de 20161, ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Villavicencio se realizó la audiencia de formulación de imputación en contra de DIEGO ERNESTO SALGUERO VACCA, por el delito de inasistencia alimentaria descrito en el inciso 2 del artículo 233 del C.P. 1 Folio 16 C1.Asunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma.

Delito: Inasistencia alimentaria Radicación: 50001-60-00-563-2014-00431-01 2.2Los hechos, conforme al escrito de acusación que presentó el 15

de septiembre de 20162 la Fiscal 21 Local, se sintetizan en el incumplimiento de DIEGO ERNESTO SALGUERO VACCA, desde junio de 2014, con la cuota alimentaria" en favor de su menor hija L.Z.S.M.4 2.3El 27 de abril de 20175, el Fiscal 2-1Local formuló ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Villavicencio, acusación en contra de DIEGO ERNESTO SALGUERO VACCA por el delito atribuido en la imputación. El 17 de julio de ese año" se llevó a cabo la audiencia preparatoria, dentro de la cual Fiscalía y defensa solicitaron las pruebas para practicar en la audiencia de juicio oral, las cuales decretó el juez de conocimiento. 2.4En sesiones del 23 de enero y 15 de mayo de 2018 se realizó el juicio oral, en el cual se introdujeron las estipulaciones probatorias y practicaron los testimonios de Jonathan Garzón Sutachán" (funciona-lo de policía judicial), Yolenia Isabel Mosquera Sarmiento" (denuncian-e) y Anatulia Sarmiento"? (abuela materna). 2.5El juicio culminó con la declaratoria de responsabilidad del acusado DIEGO ERNESTO SALGUERO VACCA y el 24 de julio de 2018 se efectuó la lectura de fa1l011, en el cual se indicó que con los testimonios de la denunciante Yolenia Isabel Mosquera Sarmiente y

Ana Tulia Sarmiento se probó que el acusado incumplió con la obligación alimentaria con su hija pese a trabajar en construcción, actividad esta de la que dio cuenta también el investigador Jonathan 2 Folio 20 C1. 3 No se especifica monto de la misma. 4 La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por esta Corporación, conforme con los artículos 33 y 193 de la Ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. 5 Folio 31 C1. 6 Folio 34 ibídem. 7 Record. 16:11 sesión del 23 de enero de 2018. Se acordaron como estipulaciones probatorias las siguientes: i) pena identificación del procesado, y ii) carencia de antecedentes penales del procesado. 8 Record 22:37 sesión del 23 de enero de 2018. 9 Record 07:22 sesión del 15 de mayo de 2018. 10 Record 26:00 ibídem. 11 Folio 55 y ss C1 2Asunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma.

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Garzón Sutachán, quien señaló que el procesado devengaba 30.0JO pesos diarios. Por tanto, impuso a SALGUERO VACCA las penas principales de .32 meses de prisión y multa de 20 S.M.L.M.V., así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el

mismo término de la pena de prisión, como responsable del delito de inasistencia alimentaria. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena acorde con el artículo 193 numeral 6 de la Ley 1098 de 2006, pero le concedió la prisión domiciliaria. 2.6Contra esa decisión la defensa interpuso recurso de apelación, el cual luego de sustentado por escrito fue concedido por el A quo en el efecto suspensivo. 3APELACiÓN 3.1Manifiesta el recurrente 12 que no se demostró la capacidad económica de DIEGO ERNESTO SALGUERO VACCA por lo que, conforme a la sentencia 47107 de 2018 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia no era posible declarar la responsabilidad por el delito de inasistencia alimentaria, dado que frente a ese aspecto, lo declarado por el investigador Jonathan Garzón Sutachán fue un promedio de lo que ganaba el acusado; pero que 10 había prueba que indicara que su representado devengaba un salario durante el tiempo de la investigación. Concluye que como no se probó la capacidad económica, tampoco se demostró que el incumplimiento de la obligación fuera sin justa causa, por lo que la conducta es atípica, razón por la que depreca la revocatoria de la decisión, para que en su lugar se absuelva a su defendido del punible acusado. 12 Folio 70 y ss C1. 3Asunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma.

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Subsidiariamente, solicita se conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena a SALGUERO VACCA, pues no era posible aplicar, como lo hizo el juez de primera instancia, la prohibición del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006, por cuanto la misma estaba prevista pará delitos atroces, dentro de los cuales no estaba la inasistencia alimentaria. 3.2Los sujetos procesales no recurrentes guardaron silencio. 4ANÁLISIS PARA DECIDIR 4.1De conformidad con el numeral 1 del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal, es competente esta Corporación para desatar el recurso de apelación interpuesto. 4.2El problema jurídico principal que debe resolver la Sala, acorde con la sustentación del recurso de apelación, se concreta en determinar ¿si como lo fue para el A quo, con las pruebas traídas al juicio se obtuvo el conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la responsabilidad penal del acusado DIEGO ERNESTO SALGUERO VACCA? Subsidiariamente, en caso de ser afirmativa la respuesta a lo anterior, se determinará si procede reconocer en favor de SALGUERO VACCA la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 4.3Para la Colegiatura, como lo fue para el fallador de primer grado, con el debate probatorio presentado en el juicio sí se obtuvo ese conocimiento mas allá de toda duda sobre la responsabilidad del

procesado, por tanto, se anticipa que la decisión apelada será confirmada. Inicialmente debe señalarse que, en cuanto a los hechos acusados, 10 se discute en la actualidad el parentesco de DIEGO ERNESTO 4Asunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma.

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SALGUERO VACCA con la menor L.Z.S.M., quien es su hijá13, así como la existencia de la obligación de proveerle alimentos en el monto de 120.000 pesos mensuales, lo cual fue conciliado el 22 de enero de 201414 en la Comisaría Segunda de Familia de Villavicencio, de lo cual dio cuenta en el juicio la denunciante Yoleina Isabel Mosquera Sarmiento. Ahora, frente al incumplimiento de esa obligación, en el juicio oral fue precisamente la denunciante Mosquera Sarmiento 15, quien indicó que SALGUERO VACCA en pocas ocasiones le ha cumplido con la cuota y que le adeuda de la mismas 2.700.000 pesos, más los gastos de .educación, salud y vestuario, y que tan solo le suministró seis cuotas del jardín, una muda de ropa y un bicicleta que le regaló a la niña. LO anterior, pese a desempeñarse como maestro de construcción y no tener ninguna discapacidad. Dicho testimonio fue secundado por el de Anatulia Sarmient016 (abuela materna), quien sostuvo que los gastos de la manutención de su nieta

estaban a cargo de su hija Yoleina Isabel, pero admitió que el acusado en una ocasión le dio 220.000 pesos. Agregó que conocía que SALGUERO VACCA era maestro de construcción. Para el Tribunal, como lo fue también para la primera instancia, esas . dos declaraciones son dignas de todo crédito, ya que tenían conocimiento directo de los hechos, nada menos por el vínculo indicado, además porque que se advierten serias, dada claridad con que expusieron los hechos y circunstancias que conocían de forma directa, limitándose a indicar con objetividad del incumplimiento de la obligación por parte de DIEGO ERNESTO SALGUERO VACCA y de la actividad económica que este realizaba, corroborándose entre sí esas 13 Registro civil folio 48 C1. 14 Folio 56 C1. 15 Record 07:22 sesión del 15 de mayo de 2018. 16 Record 26:00 ibídem. 5Asunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma.

Delito: Inasistencia alimentaria Radicación: 50001-60-00-563-2014-00431-01 declaraciones, más cuando ninguno de ellos ha sido impugnado en su credibilidadpor ladefensa.

Adicionalmente, se tiene que el investigador de policía judicial Jonathan Garzón Sutachán", dio cuenta del arraiqo" en el cual se consignó que para el 12 de agosto de 2015, cuando se elaboró el mismo, es decir, dentro del lapso de los hechos acusados que datan de junio de 2013 al 30 de junio de 2016 cuando se realizó la

formulación de imputación en contra de SALGUERO VACCA, este trabaja en construcción y estaba afiliado a la EPS Caprecom, lo que tampoco ladefensa infirma. Ante tal panorama probatorio, es claro para la Colegiatura, que DIEGO ERNESTO SALGUERO VACCA realizaba un actividad laboral como maestro de construcción, como lo señalaron los testigos de cargo, actividad que se itera, no se rebate por el apelante, es decir, el incriminado percibía ingresos y con ello tenía la posibilidad de cumplimiento de la obligación alimentaria, no obstante, se demostró su incumplimiento, pese a ser tan. consciente de la misma, ya que de hecho el 22 de enero de 2014 en la Comisaría Segunda de Familia de Villavicencio concilió cancelar 120.000 mensuales, acuerdo que no cumplió, según lo indicó en eljuicio la denunciante y la abuela materna de laafectada como se anotó. Aunque como lo alegó el apelante, no se determinó cual era el salado de acusado, pues el investigador señaló que eran 30.0000 pesos diarios, lo relevante es que SALGUERO VACCA tenía una actividad laboral que le retribuía económicamente, es decir, que tenía capacidad financiera para cumplir con su compromiso alimentario para con su hija,tanto así que concilió tal suma. 17 Record 22:37 sesión del 23 de enero de 2018. 16 Folio 50 C1. 6Asunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma.

Delito: Inasistencia alimentaria Radicación: 50001-60-00-563-2014-00431-01 y si bien Yoleina Isabel Mosquera Sarmiento admitió que SALGUEF<O VACCA hizo algunos aportes, se evidencia ciertamente el incumplimiento de la obligación, ya que como el aporte mensual era de 120.000 pesos ~~éj]e~ por solo alimentos, entre junio de 2013 y junio de 2016 debió haber aportado 4.320.000 pesos (36 cuotas), de lo! - cual adeuda según indicó la denunciante, 2.700.000 pesos, ello sin tener en cuenta los incrementos anuales y los gastos de salud y educación.

Por manera que, se puede concluir, sin temor a dudas, que está demostrado que DIEGO ERNESTO SALGUERO VACCA ha sido una persona productiva, que ha realizado actividades que le remuneraban económicamente, lo cual tan solo es infirmado por el defensor en el recurso, sin haber presentado pruebas al respecto en el juicio oral que justificaran tal omisión. Por tanto, se itera que SALGUERO VACCA bien pudo cumplir la cuota de manutención de su hija, pero ha sido irresponsable con tan sensible deber, sin que se haya demostrado justificación para la conducta omisiva que se le endilga, lo cual era de su resorte probar, acorde con el principio de la carga dinámica de la prueba, según el cual eS exigible a la parte que posee la prueba, que la presente y pueda así

cubrir los efectos que busca", en este caso, le correspondía demostrar el. motivo para no cumplir a cabalidad con la cuota de alimentos, y puntualmente, lo motivos por los cuales, según se alega, los ingresos le impedían cumplir con el pago de la cuota. Por tanto, como lo dedujo el A qua; la Fiscalía probó la sustracción e indiferencia en dar alimentos por parte del acusado a su menor hila, como era su obligación legal y porque así se comprometió en diligencia de conciliación ante la Comisaría Segunda de Familia de 19 Casación 23754 del 9 de abril de 2008. criterio reiterado en la casación 31147 del 13 de mayo de 2009 y en la Casac-ón 33660 del 25 de mayo de 2011. 7Asunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma.

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Villavicencio, y porque está demostrado que es persona productiva que ha percibidos ingresos económicos. No indican las pruebas aportadas en el juicio ninguna justificación a la sustracción de SALGUERO VACCA, por lo que su conducta, contrario a lo aducido por el censor, es típica, y la alegada causal de :10 responsabilidad que propuso la defensa, cuando antepone que su patrocinado no tenía capacidad económica, está infirmada probatoriamente con la demostración de que realizaba actividades que le generaban ingresos. 4.4En tal orden de ideas, la decisión apelada será confirmada, lueqo

de advertida la legalidad del procedimiento de dosificación de la pena de prisión realizada por el A quo. 4.5Ahora, como se confirma la condena, procede la Sala a ocuparse del asunto planteado de forma accesoria, para lo cual debe señalarse que el a quo le negó a DIEGO ERNESTO SALGUERO VACCA la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en aplicación del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006, según el cual con el fin de hacer garantizar el restablecimiento de los derechos, en los procesos por delitos en los cuales sean víctimas los niños, las niñas y. los adolescentes, la autoridad judicial debe tener como criterios: "6. Se abstendrá de aplicar el principio de oportunidad y la condena de ejecución condicional cuando los niños, las niñas o los adolescentes sean víctimas del delito, a menos que aparezca demostrado que fueron indemnizados. "(Negrita fuera de texto). Para la Colegiatura, como lo alega el apelante, la aplicación de la prohibición establecida en el artículo 193 de la Ley 1098 de 2006, -es un desacierto que afrenta el principio de legalidad, por cuanto si bien la norma en cita en su numeral 6 prevé que la condena de ejecución 8Asunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma.

Delito: Inasistencia alimentaria Radicación: 50001-60-00-563-2014-00431-01 condicional no procede cuando los niños, las niñas o los adolescentes

sean víctimas del delito, a menos que aparezca demostrado que fueron indemnizados, tal prohibición no opera de facto cuando se está ante condenados por el delito de inasistencia alimentaria, como lo indicó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicía", que sostuvo que la mencionada proscripción no aplicaba frente al mencionado punible, por cuanto no se trataba de un delito atroz, que fue loque motivó la expedición de esa norma. Así pues, determinará la Sala que sí procede reconocer en favor de DIEGO ERNESTO SALGUERO VACCA, la suspensión condicional de la ejecución de la pena, para la cual se dirá que el artículo 63 del C.P., con lasmodificacionesde laLey 1709del20 de enerode2014,vigentes para el momento de los hechos acusados, establece como requisitos parael reconocimientosustitutoencomento,lossiguientes: "La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.

2. Si la persona condenada carece ,de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 20 del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de

este artículo.

3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, eljuez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de lapena.

La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible..." 20 Sentencia de radicado 49712 del 15 de noviembre de 2017 M.P. José Luis Barceló Camacho. 9Asunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma.

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En el presente caso, se cumple el requisito objetivo contenido en el numeral 1, por cuanto la pena se estableció en 32 meses de prisión. Ahora bien, como SALGUERO VACCA carece de antecedentes penales dentro de los 5 años anteriores, de hecho así se estipuló, y además como el delito de inasistencia alimentaria no está contenido en el inciso 2 del artículo 68A ejusdem, acorde con numeral 2 elel artículo 63 citado, procede la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, con base solamente en el requisito objeti l/O señalado en el numeral 1 de este artículo, cuyo cumplimiento se acaoa de verificar. Por lo tanto, se revocará parcialmente el numeral tercero del fallo, y en su lugar se concederá la suspensión condicional de la ejecución de la

pena de prisión en favor del sentenciado, por un término igual al de pena fijada, esto es, 32 meses, beneficio que podrá disfrutar previa suscripción de un acta con las obligaciones de que trata el artículo í35 del C.P., y prestar caución prendaria por valor equivalente a un (1) SMLMV, advirtiendo a SALGUERO VACCA que en otra ocasión 10 podrá ser tratado con la misma benevolencia por expresa prohibición legal artículo 68A del C.P., frente al antecedente penal que este fallo representa. Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: Confirmar parcialmente en cuanto a la condena y 13s penas impuestas, la sentencia apelada, de fecha y procedencia anotadas. 10Asunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma.

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SEGUNDO: Revocar parcialmente el numeral tercero, mediante el cual se negó al condenado la suspensión condicional de la ejecución de la pena. En su lugar, reconocer ese subrogado penal a DIEGO ERNESTO SALGUERO VACCA, en las condiciones y con las advertencias señaladas en la parte considerativa.

TERCERO: Contra esta decisión solo procede el recurso de casación, conforme a las normas que lo regulan.

CÓPIESE, NOTIFíaUESE y DEVUÉLVASE >.-;~ j~ »;JOEL DARío TREJO.S ~NDOÑO

Magistrado

~() OALCIBIADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado

.c:;Aí.RI~íGUEZ TORRES

Magistrada 11