TSDJ VVC SP - 500016000563 2014 01437 01-(17-10-2019)

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

VILLAVICENCIO

SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE: JOEL DARlO TREJOS LONDOÑO Radicación: 50001-60-00-563-2014-01437 -01

Procedencia: Juzgado 5 Penal Municipal Vicio

Delito: Inasistencia alimentaria Procesado: Armando Cuéllar Hernández Asunto a decidir: Apelación sentencia condenatoria Aprobado: Acta N° O." •,',, •. ts., ¡ Fecha: - 8 OeT 2019 '

Lectura: 17OeT2019 1 - ASUNTO A DECIDIR Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia adoptada el 22 de marzo de 2018, por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal Municipal de Villavícencio, condenó a ARMANDO CUÉLLAR HERNÁNDEZ, como responsable del delito de inasistencia alimentaria. 2 - ANTECEDENTES PROCESALES 2.1El 24 de septiembre de 20161, ante el Juzgado Tercero Penal I Municipal Ambulante con Función de Control de Garantías de Villavicencio se realizaron las audiencias de declaratoria de contumancia y formulación de imputación en contra de ARMANDO CUÉLLAR HERNÁNDEZ, por el delito de inasistencia alimentaria descrito en el inciso 2 del artículo 233 del C.P. 1 Folio 13C1,, , " Asunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma.

Delito: Inasistencia alimentaria

Radicación: 50001-60-00-563-2014-01437-0 1 2.2Los hechos, conforme al escrito de acusación que presentó el 29 de diciembre de 20162 la Fiscal 36 Local, se sintetizan en el incumplimiento de ARMANDO CUÉLLAR HERNÁNDEZ, desde febrero de 2012 , con la cuota alimentaria por valor de 400.000

pesos en favor de su menor hijo T.D.C.M.3 2.3El 24 de mayo de 20174, el Fiscal 36 Local formuló ante el Juzgado Quinto Penal Municipal de Villavicencio, acusación en contra de ARMANDO CUÉLLAR HERNÁNDEZ por el delito atribuido en la imputación. El 23 de mayo de 20175 se llevó a cabo la audiencia preparatoria, dentro de la cual Fiscalía y defensa solicitaron las pruebas para practicar en la' audiencia de juicio oral, las cuales decretó el juez de conocimiento. 2.4En sesiones del 30 de octubre de 20176 y 16 de febrero de 20187 se adelantó el juicio oral, en el cual se introdujeron estipulaciones probatorias" y se practicaron los testimonios de Gabi Reyes Bejerano" (investigadora de la Fiscalia), Liz Amparo Murillo Minota'" (hermana de la denunciante), Ercilia Murillo de Minota" (madre de la denunciante), Ana Cristina Murillo Minota" (denunciante), Edna Patricia Sinisterra Bonilla13 (amiga de la denunciante) y del acusado ARMANDO CUÉLLAR HERNÁNDEZ14,

quien reunció a su derecho a guardar silencio. 2.5El juicio culminó con la declaratoria de responsabilidad de CUÉLLAR HERNÁNDEZ y el 22 de noviembre de 2018 se efectuó la 2Fo1i017C1. 3 La información que permite identificar o individualizar -al (los) menor (es), fue suprimida por esta Corporación, conforme con los artículos 33 y 193 de la Ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. 4 Folio 30 C1. 5 Folio 40 ibídem. 6 Folio 47 C1 .7 Folio 52 C1 8 Record. 01:54 sesión del 30 de octubre de 2017. Se acordaron como estipulaciones probatorias las siguientes: i) plena identidad del acusado, y ii) Informe de campo de marzo de 2017 y sus anexos (cuota alimentaria 400.000 y 50 % salud, educación y 150.00 de mudas de ropa través de juzgado de Bogotá (año 2008 ante la juez 17 de familia de Bogotá) iii) registro civil del menor. . 9 Record 13:35 sesión del 30 de octubre de 2017. 10 Record 20:44 sesión del 30 de octubre de 2017. 11 Record 01 00.00 sesion del 30 de octubre de 2017 12Record 09:44 sesión del 16 de febrero de 2018 13 Record 37.00 sesión del 16 de febrero de 2018 14 Record 47.00 sesion del16 de febrero de 2018 2·' Asunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma.

Delito: Inasistencia alimentaria Radicación: 50001-60-00-563-2014-01437-01 lectura de fallo15, en el cual se indicó que con el testimonio de la denunciante Ana Cristina Murillo Minota se probó que el acusado incumplió la obligación alimentaria con su hijo, pese a trabajar en distintas empresas como droguerías y mensajerías, actividad de la que dio cuenta la investigadora del CII Gabi Reyes Bejarano, quien señaló que el procesado devengaba $300.000, que tenía a su nombre una camioneta y no le aparecían obligaciones bancarias.

Se impuso a CUÉLLAR HERNÁNDEZ las penas principales de 32 meses de prisión y multa de 02 S.M.L.M.V., así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión, como responsable del delito. de inasistencia alimentaria. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena acorde con el artículo ,193 numeral 6 de la Ley 1098 de 2006, pero le concedió la prisión domiciliaria. 2.6Contra esa decisión la defensa interpuso recurso de apelación, el cual luego de sustentado por escrito fue concedido por el A qua en el efecto suspensivo. 3APELACiÓN 3.1Manifiesta la recurrente" que la Fiscalía no probó la capacidad económica de su representado y por tanto, que de manera voluntaria incumplió con su obligacion de responder por la cuota

alimentaria. Sostiene que en los años comprendidos entre 2012 a 2016 el señor CUÉLLAR HERNÁNDEZ no contó con empleo, tampoco se le 15 Folio 55 C1. 16 Folio 69 y sus C1. 3Asunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma.

Delito: Inasistencia alimentaria Radicación: 50001-60-00-563-2014-01437-01 demostró que tuviera biens racíces o vehículos, circunstancia que demuestra la inexistencia de la responsabilidad subjetiva.

En consecuencia solicitó que se revoque integralmente la decisión adoptada y se absuelva al señor CUÉLLAR HERNÁNDEZ. 3.2Los sujetos procesales no recurrentes guardaron silencio. 4ANÁLISIS PARA DECIDIR 4.1De conformidad con el numeral 1 del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal, es competente esta Corporación para desatar el recurso de apelación interpuesto. 4.2El problema jurídico principal que debe resolver la Sala, acorde con la sustentación del recurso ~e apelación, se concreta en determinar ¿si como lo fue para el A quo, con las pruebas traídas al juicio se obtuvo el conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la responsabilidad penal del acusado ARMANDO CUÉLLAR

HERNÁNDEZ?

Subsidiariamente, en caso de ser afirmativa la respuesta a lo anterior, la Sala determinará si procede reconocer en su favor la suspensión condicional de la ejecución de la pena, que le fue negada por la

primera instancia. 4.3Para la Colegiatura, como lo fue para el fallador de primer grado, con el debate probatorio presentado en el juicio sí se obtuvo ese conocimiento más allá de toda duda sobre la responsabilidad del, procesado, por tanto, se anticipa que la decisión apelada será confirmada. 4Asunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma.

Delito: Inasistencia alimentaria Radicación: 50001-60-00-563-2014-01437 -01

Inicialmente debe señalarse que, en cuanto a los hechos acusados, no se discute en la actualidad el· parentesco de CUÉLLAR HERNÁNDEZ con el menor T.D.H.M., quien es su hijo, como quiera que dicha circunstancia se estipuló. T tampoco tiene discusión la existencia de la obligación de proveerle alimentos en el monto de 400.000 pesos mensuales, de acuerdo a lo expresado en el juicio por parte de la denunciante. Ahora, frente al incumplimiento de esa obligación, en el juicio oral la denunciante, Ana Cristina Murillo Minota", indicó que CUÉLLAR HERNÁNDEZ no cumplió con lo pactado. Lo anterior, ,pese a haber sido empleado en droguerías y empresas de mensajería, además de poseer un carro. En cuanto a las actividades económicas, la testigo refirió que para el año 2012 el acusado trabajó como "coordinador de servicios famacéuticos" en la Clínica Country, pero que después no supo más al respecto. La declaración de la señora Murillo Minota es digna de todo crédito,

pues proviene de la denunciante, quien conoce de primera mano, la ocurrencia de los hechos, teniendo en cuenta su vínculo con el menor víctima, que es su hijo, además porque que se avizora la seriedad de sus afirmaciones, dada la claridad con que expuso los hechos y circunstancias que conocía de forma directa, limitándose a indicar con objetividad el incumplimiento de la obligación por parte de CUÉLLAR HERNÁNDEZ, de la activiad u oficio que le conocía hasta una época determinada y respecto del bien que poseía, un automotor. Así mismo, se tienen las declaraciones rendidas por Liz Amparo Murillo Minota'", hermana de la denunciante, y Ercilia Murillo de 17 Record 09.45 ses ion del 16 de febrero de 2018 18 Record 20:44 sesión del 30 de octubre de 2017. 5Asunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma.

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Minota'", madre de la denunciante, quienes al unísono dejaron en evidencia la actitud desobligante del señor CUELLAR HERNANDEZ para con su hijo, en relación con sus obligaciones alimentiarias. Adicionalmente, la investigadora de policía judicial Gaby Reyes Bejarano-", bajo la gravedad de juramento, dio cuenta de la actividad laboral de CUÉLLAR HERNÁNDEZ, que plasmó en un informe de fecha 4 de abril de 20152\ en donde señaló que el

acusado realizaba oficios varios tanto en droguerías y empresas de mensajería, y añadió que loqró constatar en el RUNT que a nombre del procesado figuraba una camionetade marca DACIA, modelo 1993 y placas SGJ40322. Del mismo modo, en el juicio se escuchó al acusado ARMANDO CUÉLLAR HERNÁNDEZ23, quien renunció a su derecho a guardar silencio, y manifestó que después del año 2012 no tuvo estabilidad laboral, pero admite' haberse desempeñado en "asistencias código Delta", en "Colsubsidio" e inclusive que vendía "sándwich en la ciclovia". Aseguró que compartía con su hijo cuando este lo visitaba en Bogotá y que trataba de darle todo lo que le gustara. Ante tal panorama probatorio, es .claro para la Colegiatura, que CUÉLLAR HERNÁNDEZ tuvo en el tiempo que se ha sustraído a la obligación alimentaria con su hijo, varias actividades laborales y por tanto que percibía ingresos; igualmente se demostró que contaba con un vehiculo automotor a su nombre, que se tarduce en capacidad económica, por cuanto "es inobjetable que quien tiene el derecho de dominio sobre bienes inmuebles tiene capacidad económica y, por ende, está en posibilidad de negociarlos para cumplir con sus obligaciones, cuando se es deudor. ...capacidad económica, derivada de la posibilidad de transformarlos en dinero para ser destinado a pagar las deudas por 19 Record 01 00.00 sesion del 30 de octubre de 2017

20 Folio 11 y ss y record 13.00 ses ion del 30 de octubre de 2017 21 Folio 24 del cuaderno de E.M.P. 22 Folio 47 del cuaderno de E.M.P. 23 Record 47.00 ses ion del 16 de febrero de 2018 6'. ' Asunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma.

Delito: Inasistencia alimentaria Radicación: 50001-60-00-563-2014-01437-01 alimentos. "24

Por lo anterior, es posible concluir que podía cumplir con la sensible obligación de proveer alimentos para con su pequeño hijo; no obstante, se demostró su incumplimiento, pese a ser consciente y conocer de sus compromisos, como consta en el acta de conciliación que suscribió de común acuerdo con la denunciante ante el Juzgado Diecisiete de familia de la ciudad de Boqotá-", Aunque no se determinó si el acusado 'trabajó de manera continua, lo relevante es que CUÉLLAR HERNÁNDEZ desempeñó varias actividades laborales durante el periodo en que se le acusó (febrero de 2012 a octubre de 2016), que obviamente le retribuían económicamente y por tanto podía cumplir con su obligación alimentaria para con su hijo, sin que se haya demostrado justificación para la conducta omisiva que se le endilga, lo cual era de su resorte probar, acorde con el principio de la carga dinámica de la prueba, según el cual es exigible a la parte que posee la prueba, que la presente y pueda así cubrir los efectos que busca"; en este

caso, le correspondía demostrar el motivo para no cumplir con la cuota de alimentos. Así las cosas, como lo dedujo el A qua, la Fiscalía probó la sustracción e indiferencia en dar alimentos por parte del acusado a S"U menor hijo, como era su obligación legal, y porque está demostrado que es persona productiva que ha percibido ingresos económicos. No indican las pruebas aportadas en el juicio ninguna justificación a la sustracción de CUÉLLAR HERNÁNDEZ, por lo que su conducta, contrario a lo aducido por la censora, es típica, y la alegada causal 24 Casación del 30 de mayo de 2018 radicado 47107 MP. Patricia Salazar Cuéllar. 25 Folios 19 a 21 legajo EMP. 26 Casación 23754 del 9 de abril de 2008. criterio reiterado en la casación 31147 del 13 de mayo de 2009 y en la Casación 33660 del 25 de mayo de 2011. 7.. , Asunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma.

Delito: Inasistencia alimentaria Radicación: 50001-60-00-563-2014-01437 -01 de no responsabilidad que propuso la defensa, cuando antepone que su patrocinado no tenía capacidad económica, está infirmada probatoriamente con la demostración de que realizaba actividades que le generaban ingresos.

En tal orden de ideas, la decisión apelada será confirmada, luego de advertida la legalidad del procedimiento de dosificación de la pena de prisión realizada por el A quo. 4.4Ahora, como se confirma la condena, procede la Sala a

ocuparse del asunto planteado de forma accesoria, para lo cual debe señalarse que el a quo le negó a CUÉLLAR HERNÁNDEZ la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en aplicación del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006, según el cual con el fin de hacer garantizar el restablecimiento de los derechos, en los procesos por delitos en los cuales sean víctimas los niños, las niñas y los adolescentes, la autoridad judicial debe tener como criterios: "6. Se abstendrá de aplicar el principio de oportunidad y la condena de ejecución condicional cuando los niños, las niñas o los adolescentes sean victimas del delito, a menos que aparezca demostrado que fueron indemnizados." (Negrita fuera de texto). Para la Colegiatura, la aplicación de la prohibición establecida en el artículo 193 de la Ley 1098 de 2006, es un desacierto que afrenta el principio de legalidad, por cuanto si bien la norma en cita en su numeral 6 prevé que la condena de ejecución condicional no procede cuando los niños, las niñas o los adolescentes sean víctimas del delito, a menos que aparezca demostrado que fueron indemnizados, tal prohibición no opera de facto cuando se está ante condenados por el delito de inasistencia alimentaria, como lo indicó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia", que sostuvo que la mencionada proscripción no aplicaba frente al 27 Sentencia de radicado 49712 del 15 de noviembre de 2017 M.P. José Luis Barceló Camacho.

8Asunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma.

Delito: Inasistencia alimentaria Radicación: 50001-60-00-563-2014-01437-01 mencionado punible, por cuanto no se trataba de un delito atroz, que fue lo que motivó la expedición de esa norma.

Así pues, encuentra la Sala que procede reconocer en favor de CUÉLLAR HERNÁNDEZ, la suspensión condicional de la ejecución de la pena, para la cual se anota que el artículo 63 del C.P., con las modificaciones de la Ley 1709 del 20 de enero de 2014, vigentes para el momento de los hechos acusados, establece como requisitos para el reconocimiento sustituto en comento, los siguientes: "La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.

2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 20 del artículo ty de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo.

3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá

conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible ..." En el presente caso, se cumple el requisito objetivo contenido en el numeral 1, por cuanto la pena se estableció en 32 meses de prisión. Ahora bien, como CUÉLLAR HERNÁNDEZ carece de antecedentes penales dentro de los 5 años anteriores, de hecho así se estípuló-", y además como' el delito de inasistencia alimentaria no está 28 Record 13:00 9Asunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma.

Delito: Inasistencia alimentaria Radicación: 50001-60-00-563-2014-01437-01 contenido en el inciso 2 del artículo 68A ejusdem, acorde con numeral 2 del artículo 63 citado, procede la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo, cuyo cumplimiento se acaba de verificar.

Por lo tanto, se revocará el numeral cuarto del fallo apelado, en su lugar, se concederá la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión en favor del sentenciado, por un término igual al de pena fijada, esto es, 32 meses, beneficio que podrá disfrutar previa suscripción de un acta con las obligaciones de que trata el artículo

65 del C.P., y prestar caución prendaria por valor equivalente a un (1) SMLMV, advirtiendo a CUÉLLAR HERNÁNDEZ que en otra ocasión .no podrá ser tratado con la misma benevolencia por expresa prohibición legal artículo 68A del C.P., frente al antecedente penal que este fallo representa. Debe advertirse al justiciable CUÉLLAR HERNÁNDEZ que, si en el término de 03 meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, no comparece ante la autoridad judicial correspondiente, se ejecutará la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 66° del C.P. en el inciso 2°. Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del r Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: Revocar el numeral cuarto del fallo apelado, en su lugar, conceder a ARMANDO CUÉLLAR HERNÁNDEZ la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en las condiciones y con las advertencias señaladas en la parte considerativa. 10Asunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma.

Delito: Inasistencia alimentaria Radicación: 50001-60-00-563-2014-01437-01

SEGUNDO: Confirmar en lo demás la sentencia.

b~~¡~AOEL DARío TREJOStt-ONDOÑO

MagiS~a(hOALCiBIADES VAR~ ¿AUTISTA

Magistrado ~D~GUEZTORRES Magistrada TERCERO: Contra esta decisión solo procede el recurso de casación, conforme a las normas.que lo regulan.

CÓPIESE, NOTIFíaUESE y DEVUÉLVASE

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