TSDJ VVC SP - 500016000564 201200257 01-(03-08-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE

VILLAVICENCIO

– SALA DE DECISIÓN PENAL No. 1– Villavicencio, tres (03) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

I. ASUNTO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Víctor Manuel Torres Castro en contra de la sentencia condenatoria proferida en su contra el tres (3) de octubre de dos mil catorce (2014), por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio, Meta en el proceso adelantado por la conducta punible de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

II. HECHOS

Fueron transcritos en el escrito de acusación de la siguiente manera:1

1 Folios 26 al 31 del cuaderno principal.

Magistrada Ponente:

Yenny Patricia García Otálora

Radicación: Procedencia:

Motivo de alzada: Procesado: Delitos: 50001 60 00 564 2012 00257 01

Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio, Meta Apelación de sentencia ordinaria Víctor Manuel Torres Castro Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

Aprobado en acta: Decisión de la Sala: Lectura de decisión: No. 334 -A de 2021

Confirma Doce (12) de agosto de 2021 (9:30 a.m.)Radicado: 50001 60 00 564 2012 00257 01

Lectura de decisión: No. 334 -A de 2021

Confirma Doce (12) de agosto de 2021 (9:30 a.m.)Radicado: 50001 60 00 564 2012 00257 01

Procesado: Víctor Manuel Torres Castro Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado

Decisión: Confirma

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«Según el reporte de inicio de fecha 14 de enero de 2012, suscrito por GIOVANNY BELTRÁN CASTELL, funcionario del C.T.I URI actos urgentes, anota que siendo las 09:28 horas, del día 14 de enero de 2012, se hace presente el señor FRANKLIN CARVAJAL MORALES, manifestando que junto con su esposa EDNA RUTH PRADA SABOGAL, llegaron del centro a las 19:20 horas a su vivienda ubicada en la calle 22 sur N° 50 -75 barrio Playa Rica, y al observar las luces prendidas llegó a la cocina donde observó al señor VICTOR MANUE L TORRES CASTRO detrás de su hija D.V.C.D, de 6 años de edad, la cual tenía la ropa abajo, que la niña apenas lo vio se le fue corriendo y le dijo que VICTOR le estaba restregando el pipi. En entrevista judicial la niña D.V.C.D, refiere que cuando su papá y su mamá salen VICTOR la lleva para las escaleras que son bajando para la cocina y entonces ella se hace arriba y el abajo y VICTOR le baja los pantalones y le toca la colita con el pipi, que le pasa el pipi de arriba hacia abajo en medio de las nalgas y luego le hace abrir las piernas

y el abajo y VICTOR le baja los pantalones y le toca la colita con el pipi, que le pasa el pipi de arriba hacia abajo en medio de las nalgas y luego le hace abrir las piernas y le pasa el pipi de la cola a la vagina, a veces le toca con la mano y otras con el pipi, y que también le coge las manos y le hace que le coja el pipi con las dos manos y le hace que se lo acaricie de arriba hacia abajo, indicando que esto ha sucedido varias veces. Señala igualmente la niña que VICTOR es el novio de su abuela materna, que la última vez que ocurrió esos hechos fue el día (14/01/2012) cuando ella le dijo a él que quería montar patines, sus papás no se encontr aban, ni su hermano, y ese día le tocó la cola con la mano, y después la llevo a la cocina y allí le bajo los cucos y el blujean que tenía puesto y él se bajó los pantalones y le tocó la vagina con el pipi y luego le toco la cola y después fue cuando llegó su papá.»

III. ACTUACIÓN PROCESAL

El diecisiete (17) de enero de dos mil doce (2012), se realizaron ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías Ambulante con sede en Villavicencio , las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce (14) años agravado (previsto en los artículos 209 y 211 N° 5 del Código Penal) en concurso homogéneo y sucesivo, el cual no fue aceptado por el imputado; así mismo, se le impuso medida de aseguramiento privativa de la

Penal) en concurso homogéneo y sucesivo, el cual no fue aceptado por el imputado; así mismo, se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión2.

El dieciséis (16) de marzo de dos mil doce (2012) se radicó escrito de acusación3, y le correspondió el conocimiento al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de

2 Folios 10 al 12 del Cuaderno principal. 3 Folios 26 al 31 del cuaderno principal.Radicado: 50001 60 00 564 2012 00257 01

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Villavicencio4, que asumió el conocimien to de la actuación el veintidós (22) de marzo siguiente, convocando como fecha para la realización de la audiencia de formulación de acusación el diecisiete (17) de abril del mismo año, fecha en la cual efectivamente se realizó5 y en la cual, la Fiscalía indicó que la causal de agravación enrostrada a Torres Castro era por el vínculo de afinidad que existía entre la víctima y el victimario.

El catorce (14) de junio de dos mil doce (2012), se realizó la audiencia preparatoria6, en la cual se decret aron todas las pruebas solicitadas por Fiscalía y defensa.

El seis (6) de julio de dos mil doce (2012) se instaló la audiencia de juicio oral, oportunidad en la que se le preguntó al procesado si era su deseo allanarse a los

defensa.

El seis (6) de julio de dos mil doce (2012) se instaló la audiencia de juicio oral, oportunidad en la que se le preguntó al procesado si era su deseo allanarse a los cargos, a lo que manifestó que no, se escuchó la teoría del caso de la Fiscalía, como quiera que la defensa no presentó , se realizaron estipulaciones probatorias, tales como: minoría de edad de la v íctima, plena identidad de Víctor Manuel Torres Castro, carencia de antecedentes penales, arraigo e individualización del acusado7.

El catorce (14) de septiembre de dos mil doce (2012) se continuó la vista pública, en la que se practicaron los testimonios de la Fiscalía: menor víctima D.V.C.P, Franklin Carvajal Morales y Sonia Cortés Rozo8.

En sesión del treinta (30) de enero de dos mil trece (2013) se inició con el testimonio de Giovanny Enrique Beltrán Castell, no obstante, la diligencia fue suspendida por cuanto el defensor del procesado presentaba quebrantos de salud9, diligencia que continuó el once (11) de febrero siguiente, oportunidad en la que se culminó con el testimonio de Beltrán Castell y se escuchó además a Mónica

4 Folio 32 del cuaderno principal. 5 Folios 36 y 37 del cuaderno principal. 6 Folios 43 y 44 del cuaderno principal. 7 Folio 47 y 48 del cuaderno principal. 8 Folios 57 y 58 del cuaderno principal. 9 Folios 68 y 69 del cuaderno principal.Radicado: 50001 60 00 564 2012 00257 01

Procesado: Víctor Manuel Torres Castro

8 Folios 57 y 58 del cuaderno principal. 9 Folios 68 y 69 del cuaderno principal.Radicado: 50001 60 00 564 2012 00257 01

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Marcela Buitrago Garcés , Edgar Mahecha Valero, Edna Ruth Prada Sabogal y Sandra Viviana García Torres10. Se prosiguió la diligencia el cinco (5) de abril de dos mil trece (2013), oportunidad en la que se escuchó a Nancy Carolina Rojas Bello, Tania Mariela Fernández Mesa, María Cristina Quintero Cardozo, Marcela Bernal Macias y la Fiscalía renunció a cuatro (4) testigos11.

El siete (7) de mayo del mi smo año, se culminó con los testigos de la Fiscalía General de la Nación con el testimonio de Jeny Triana Beltrán 12 y, el veintisiete (27) del mismo mes y año, se continuó con los de la defensa, ocasión en la que se escuchó a Claudia Patricia Banguero Valencia y Mary Cruz Tovar13

Finalmente, el catorce (14) de junio de dos mil trece (2013), se escuchó a Nohora Maritza Díaz Triviño, Wilson Oswaldo Sabogal León y Clara Rocío Sabogal León14; el ocho (8) de agosto siguiente se cerró el ciclo probatorio, se escucharon los alegatos de conclusión del ente persecutor y del Ministerio Público15; el dos (2) de septiembre del mismo año, se escuchó el alegato conclusivo de la defensa y se emitió sentido de fallo de carácter condenatorio16.

los alegatos de conclusión del ente persecutor y del Ministerio Público15; el dos (2) de septiembre del mismo año, se escuchó el alegato conclusivo de la defensa y se emitió sentido de fallo de carácter condenatorio16.

V. SENTENCIA APELADA

Una vez culminado el juicio oral, el tres (3) de octubre de dos mil catorce (2014), el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio , Meta, profirió sentencia condenatoria en contra de Víctor Manuel Torres Castro al hallarlo autor penalmente responsable de la conducta punible de actos sexuales abusivos con menor de catorce (14) años agravado en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 209 y 211 N° 5 del Código Penal).

10 Folios 70 al 72 del cuaderno principal. 11 Folios 77 y 78 del cuaderno principal. 12 Folio 83 del cuaderno principal. 13 Folios 85 y 86 del cuaderno principal. 14 Folio 90 cuaderno principal. 15 Folios 93 al 95 del cuaderno principal. 16 Folio 102 y 103 del cuaderno principal.Radicado: 50001 60 00 564 2012 00257 01

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Estableció el a quo que aparecían probados los actos sexuales a que fue sometida la menor D.V.C.D, con los resultados obtenidos por los médicos que la valoraron, quienes refirieron que si bien no encontraron hallazgos que permitieran evidenciar un acceso carnal, ello no era incompatible con el relato de la menor, quien les

la menor D.V.C.D, con los resultados obtenidos por los médicos que la valoraron, quienes refirieron que si bien no encontraron hallazgos que permitieran evidenciar un acceso carnal, ello no era incompatible con el relato de la menor, quien les manifestó que había sido tocaba en sus partes íntimas por el procesado.

Así mismo, refirió que el relato dado por la menor a las psicólogas Jeny Triana Beltrán y Andrea Carolina Cañón, fue concluido por las mismas com o cronológico, con anclaje en el tiempo y espacio, en el que describió aspectos alrededor del evento con respaldo ideo afectivo de pena y temor, en un lenguaje claro, acorde con su escolaridad y desarrollo psicosocial y, además, establecieron el síndrome de persona objeto de episodio sexual abusivo o violento.

Respecto de la minoría de edad, indicó que mediante registro civil identificado con serial 40205250 se estableció que D.V.C.D, para la fecha de ocurrencia de los hechos contaba con seis (6) años, nueve (9) meses y cinco (5) días de edad.

Se mencionó el relato dado por la menor víctima, en el que indicó q ue Víctor, el novio de su abuela, padrastro de su mamá, le tocaba con sus dedos los genitales, la cola y el pecho, le ponía el pene en la vagina y en la cola y se lo sobaba de arriba hacia abajo, le daba besos, palmadas en la cola, que hacía que ella con sus manos le tocara el pene, lo cual había sucedid o en varias ocasiones cuando sus padres salían de la casa, lo que dejaba en evidencia que en efecto se realizaron actos sexuales abusivos sobre D.V.C.D.

le tocara el pene, lo cual había sucedid o en varias ocasiones cuando sus padres salían de la casa, lo que dejaba en evidencia que en efecto se realizaron actos sexuales abusivos sobre D.V.C.D.

Refirió que el relato de la menor no ofrecía duda como pretendió hacerlo ver la defensa, pues no se evidenció que hubiera sido entrenada por su padre para realizar su relato en algún sentido determinado y, que la menor en sus diferentes declaraciones siempre indicó que Víctor aprovechaba la ausencia de su madre para realizar los tocamientos y, agregó que, el procesado por ser el novio, esposo oRadicado: 50001 60 00 564 2012 00257 01

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compañero permanente de la abuela, la mamá de la víctima depositó en él su confianza y por ello dejaba a su cuidado a D.V.C.D., lo que dejaba en evidencia la causal de agravación punitiva prevista en el artículo 211 N° 5.

Sobre la antijuridicidad, se indicó que la conducta realizada por Torres Castro había sido contraria a derecho y atentó contra la libertad, integridad y formación sexual de la víctima y no existía ninguna justificación para su comportamiento y que no había asomo de duda sobre la capacidad mental del procesado.

Por lo anterior, aseveró que no existía duda de la existencia del delito imputado ni de la responsabilidad de l enjuiciado, por lo que le impuso la pena de ciento noventa (190) meses de prisión, negándole el subrogado de la suspensión

Por lo anterior, aseveró que no existía duda de la existencia del delito imputado ni de la responsabilidad de l enjuiciado, por lo que le impuso la pena de ciento noventa (190) meses de prisión, negándole el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria.

VI. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Inconforme con la sentencia de primera instancia, el apoderado de Víctor Manuel Torres Castro formuló dos solicitudes, la primera, encaminada a que se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preparatoria y, la segunda, que se modifique la sentencia de primera instancia, en el sentido de no tener en cuenta la agravante descrita en el numeral 5 del artículo 211 del Código Penal17.

Sobre la nulidad, recalcó que llegó a ejercer la defensa del procesado solo desde el momento de la sustentación del recurso de apelación y refirió que, verificado el audio de la audiencia p reparatoria adelantada el catorce (14) de junio de dos mil doce (2012), al minuto 31 y siguientes, se profirió por parte del juez de conocimiento una decisión en la que negó la solicitud probatoria elevada por la defensa de las pruebas que resultaban comun es con la Fiscalía, con lo que limitó

17 Folios 143 al 147 del cuaderno principal.Radicado: 50001 60 00 564 2012 00257 01

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el derecho de la defensa tan solo al contrainterrogatorio y, que ante la insistencia

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el derecho de la defensa tan solo al contrainterrogatorio y, que ante la insistencia del defensor, el a quo manifestó que en algunos testimonios podía preguntar sobre hechos no tocados por la Fiscalía en el interrogatorio directo, lo cual consideró un desacierto, pues la técnica del procedimiento es que no se pueden abordar en el contrainterrogatorios temas no abordados en el directo, lo cual, en efecto sucedió, pues en el juicio oral, fueron objetadas varias de las pre guntas realizadas con el argumento de no haber sido objeto del interrogatorio.

Consideró que con tal decisión se dejó a la defensa en la imposibilidad de realizar un amplio interrogatorio sobre aspectos esenciales del caso, especialmente, en el caso del testimonio de la víctima, el cual era esencial para la defensa por ser el bastión de la acusación realizada por la Fiscalía General de la Nación.

Manifestó que el juez en su decisión indicó que las pruebas eran de exclusividad de la Fiscalía, lo que desconocía amplios tratados internacionales y pronunciamientos de las altas cortes, porque además las pruebas eran del proceso y no de las partes, con lo que resultaba evidente la vulneración del derecho al debido proceso e igualdad de armas y, por ende, lo procedente era la declaratoria de nulidad de lo actuado a partir de dicha negativa y resaltó que si bien no se habían interpuesto recursos contra dicha decisión, en tratándose de vulneración de derechos fundamentales, no precluían las etapas para su reclamación.

Sobre su segunda solicitud, indicó que el ente persecutor en el escrito de acusación

habían interpuesto recursos contra dicha decisión, en tratándose de vulneración de derechos fundamentales, no precluían las etapas para su reclamación.

Sobre su segunda solicitud, indicó que el ente persecutor en el escrito de acusación y en la audiencia de formulación de acusación al momento de aludir a la calificación jurídica de la conducta enrostrada a Víctor Manuel Torres Castro , indicó que se encont raba descrita en el numeral 5 del artículo 211 del Código Penal, no obstante, ante el requerimiento del Ministerio Público para que se precisara cuál de las diferentes situaciones contempladas en dicho numeral era la que se le imputaba al acusado, se precisó que era la afinidad por parentesco, en atención a que el agresor era el compañero permanente de la abuela materna de la víctima.Radicado: 50001 60 00 564 2012 00257 01

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Refirió que era erróneo el grado de parentesco por afinidad enrostrado por la Fiscalía, pues ser el compañero permanente de la abuela de la víctima no constituía ningún grado de parentesco entre la menor y el procesado, por lo que solicitó no tenerla en cuenta.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

7.1. De la competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el fallo condenat orio emitido el tres (3) de octubre de dos mil

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el fallo condenat orio emitido el tres (3) de octubre de dos mil catorce (2014), por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio.

Este ámbito funcional está regido por el principio de limitación, de conformidad con el cual a la Sala le corresponde abordar exclusivamente los aspectos objeto de la impugnación y los que le estén vinculados de manera inescindible.

Así mismo, por la prohibición de reforma en peor, contemplada en los artículos 20 de la Ley 906 de 2004 y 31 de la Carta Política, pues la inconformidad proviene de manera exclusiva de la defensa y, así las cosas, en el procesado converge la condición de apelante único.

7.2. Requisitos para proferir sentencia condenatoria.

El artículo 381 de la Ley 906 de 2004 establece que para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.Radicado: 50001 60 00 564 2012 00257 01

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Así las cosas, la sentencia de condena solo tendrá lugar cuando el funcionario judicial, con base en el análisis racional de las pruebas practicadas en el juicio, tenga certeza del delito y la responsabilidad del acusado.

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Así las cosas, la sentencia de condena solo tendrá lugar cuando el funcionario judicial, con base en el análisis racional de las pruebas practicadas en el juicio, tenga certeza del delito y la responsabilidad del acusado.

Esta certeza no debe ser entendida con un carácter absoluto sino relativo, por lo que sólo, ante la existencia de dudas con entidad y suficiencia, será viable aplicar el principio de presunción de inocencia.

Al respecto ha indicado la Corte Suprema de Justicia lo siguiente:

«En efecto, la convicción sobre la responsabilidad del procesado “más allá de toda duda”, corresponde a un estadio del conocimiento propio de la certeza racional18 y, por tanto, relativa, dado que la certeza absoluta resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido.

En consecuencia, sólo cuando no se arriba a dicha certeza relativa de índole racional ante la presencia de dudas sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas dudas tengan entidad y suficiencia como para crear incertidumbre sobre tales aspectos que tienen que ser debidamente acredit ados con medios de prueba reales y posibles en cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles, ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación del principio in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del acusado.

Así las cosas, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la

posible acudir a la aplicación del principio in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del acusado.

Así las cosas, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la demostración de la conducta humana objeto de investigación sea absoluta, pues ello siempre será, como ya se dijo, un i deal imposible de alcanzar, como que resulta frecuente que variados aspectos del acontecer que constituyó la génesis de un proceso penal no resulten cabalmente acreditados, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes frente a la informa ción probatoria ponderada en conjunto, se habrá conseguido la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.»19

Posición reiterada en providencia del veintitrés (23) de febrero de dos mil once (2011), radicado 32120, en la que se sostuvo: «El proceso penal, entonces, no puede garantizar de manera completa la justicia material del caso concreto (aunque lo busca), sino

18 En este sentido sentencia C-609 del 13 de noviembre de 1999. 19 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 5 de diciembre de 2007. Rad 28432. M.P. María del Rosario González de Lemus.Radicado: 50001 60 00 564 2012 00257 01

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se satisface con reducir al mínimo (y no eliminar, pues ello sería inalcanzable) los momentos

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se satisface con reducir al mínimo (y no eliminar, pues ello sería inalcanzable) los momentos potestativos y las posibilidades de arbitrio en la actuación mediante un modelo que dé cabida a la refutación de las teorías e hipótesis en pugna»20.

Y en punto al acerbo probatorio que soporta la decisión judicial, se tiene que el sistema procesal penal con tendencia acusatoria se encuentra imbuido por el principio de libertad probatoria, máxima prevista en el artículo 373 del Código de Procedimiento Penal, de acuerdo con la cual «los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos fundamentales».

7.3. Caso en concreto.

En el presente asunto el representante de l acusado no discute la comisión de la conducta punible, ni la responsabilidad de Víctor Manuel Torres Castro en ella, pues basa su apelación en solicitar principalmente la declaratoria de nulidad del auto que decretó la totalidad de las pruebas solicitadas por el ente persecutor y no decretó las seis (6) pruebas comunes solicitadas por la defensa, en atención a que eran exclusivas de la Fiscalía y la defensa solo podía hacer uso del contrainterrogatorio, ello ocurrió en la audiencia preparatoria celebrada el catorce (14) de junio de dos mil doce (2012).

Refirió el defensor en su escrito que, con dicha determinación se limitó el derecho

contrainterrogatorio, ello ocurrió en la audiencia preparatoria celebrada el catorce (14) de junio de dos mil doce (2012).

Refirió el defensor en su escrito que, con dicha determinación se limitó el derecho de la defensa, lo cual catalogó como un desacierto, pues la técnica del procedimiento es que no se pueden abordar en el contrainterrogat orios temas no abordados en el directo, lo cual, en efecto sucedió, pues en el juicio oral, fueron objetadas varias de las preguntas realizadas con el argumento de no haber sido objeto del interrogatorio, sin que especificara puntualmente cu áles, ni en que testimonio, pues solo atinó a decir que con tal decisión se dejó a la defensa en la imposibilidad de realizar un amplio interrogatorio sobre aspectos esenciales del

20 Véase también sentencia radicado SP4316-2015 (43262) del 16 de abril de 2015.Radicado: 50001 60 00 564 2012 00257 01

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caso, especialmente, en el caso del testimonio de la víctima, el cual era esencial para la defensa por ser la prueba presencial de la acusación.

Por último, refirió que con dicha negativa se desconocieron amplios tratados internacionales y pronunciamientos de las altas cortes, porque las pruebas eran del proceso y no de las partes, con lo que resultaba evidente la vulneración del derecho al debido proceso e igualdad de armas, advirtiendo que, si bien no se interpusieron recursos contra dicha determinación , en tratándose de vulneración de derechos

proceso y no de las partes, con lo que resultaba evidente la vulneración del derecho al debido proceso e igualdad de armas, advirtiendo que, si bien no se interpusieron recursos contra dicha determinación , en tratándose de vulneración de derechos fundamentales, no precluían las etapas para su reclamación.

Desde ya la Sala advierte que la solicitud de nulidad elevada por el defensor de Torres Castro no está llamada a prosperar, en primer lugar, porque no se encuentra debidamente fundamentada, pues era su deber explicar con suficiencia porque se vieron vulneradas las garantías fundamentales del proceso y de qué forma las pruebas que pretendía le fueran decretadas en la audiencia preparatoria apoyaban su teoría del caso y porque le era imposible demostrarla con las demás pruebas practicadas.

Por el contrario, verificada la audiencia preparatoria se observa que las catorce (14) pruebas solicitadas por la defensa, seis (6) de ellas eran comunes con la Fiscalía, no obstante, en la apelación solo hizo mención a que era relevante el testimonio de la menor víctima el cual era esencial por ser la prueba principal de la Fiscalía, sin mencionar al menos qué información pretendía obtener con dicho testimonio directo y, mucho menos como esa prueba habría tenido la potencialidad de modificar el sentido de la decisión apelada.

Sobre el tema de la fundamentación de las solicitudes de nulidad, la Corte Suprema de Justicia ha indicado:

«El artículo 457 de la Ley 906 de 2004 establece que el desconocimiento del derecho a la defensa o al debido proceso en aspectos sustanciales da lugar a la declaratoria de laRadicado: 50001 60 00 564 2012 00257 01

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la defensa o al debido proceso en aspectos sustanciales da lugar a la declaratoria de laRadicado: 50001 60 00 564 2012 00257 01

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nulidad de lo actuado. Tal posibilidad, acorde con la jurisprudencia de esta Sala, está sometida al cumplimiento de los principios que rigen su declaratoria, de manera concurrente, no alternativa.

En este orden, se tiene dicho por la Corte que la acreditación de las nu lidades está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al censor expresar, conforme al princ ipio de taxatividad, la irregularidad sustancial que afecta la actuación, determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o afecta las garantías de los intervinientes, la fase en la que se produjo y demostrar que concurren los axiomas que s e erigen alrededor de la declaración de las nulidades.

Si la anomalía denunciada corresponde a una violación del debido proceso, es necesario que el actor identifique el vicio sustancial que alteró el rito legal, pero si afecta el derecho de defensa, se d ebe especificar la actuación que lesionó esa prerrogativa. En cada hipótesis, la argumentación tiene que estar acompañada de la solución respectiva»21. (Negrillas de la Sala).

Al analizar la Corte Suprema de Justicia un caso similar al objeto de estudio, se indicó que la parte demandante debía señalar específicamente el perjuicio causado

respectiva»21. (Negrillas de la Sala).

Al analizar la Corte Suprema de Justicia un caso similar al objeto de estudio, se indicó que la parte demandante debía señalar específicamente el perjuicio causado con la actuación irregular, pues para que opere la nulidad se requiere la producción de un daño y el defensor tiene la carga de mostrar en qué forma se beneficiaría el procesado con la invalidación del proceso 22, carga con la cual como se vio no cumplió el apelante, razón por la cual no queda alternativa diferente que negar la solicitud de nulidad de la audiencia preparatoria realizada por el defensor de Víctor Manuel Torres Castro.

Ahora bien, sobre la petición subsidiaria de eliminar la causal de agravación prevista en el numeral 5 del artículo 211 imputada por la Fiscalía, la cual enrostró el ente persecutor por cuanto el acusado y la víctima tenían parentesco por afinidad, por ser el primero de ellos el compañero permanente de la abuela de la menor, indicó el defensor que era errónea la imputación de dicha agravante, en atención a que ser el compañero permanente de la abuela de la víctima no constituía ningún grado de parentesco entre la menor y el procesado.

21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado 57103, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. 22 Ibidem.Radicado: 50001 60 00 564 2012 00257 01

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