TSDJ VVC SP - 500016000564 2014 01187 01-(14-04-2021)-1

Tribunal Superior Del Distrito Judicial De Villavicencio Sala Penal – 4

M.P. Alcibíades Vargas Bautista

Sentencia: 2ª. Instancia Radicado: 50001 60 00 564 2014 01187 01

Procedencia: Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio Delito: Actos Sexuales abusivos con menor de 14 años.

Acusado: Martiniano Tumay Ortiz

Decisión: Confirma

Aprobado: Acta No. 052

Fecha: 14 de abril de 2021

ASUNTO

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de diciembre 15 de 2017, mediante la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio condenó a MARTINIANO TUMAY ORTIZ por el delito de “actos sexuales abusivos con menor de catorce años”.1

HECHOS

Los hechos ocurren sobre el mediodía del 23 de febrero de 2014 en un inmueble localizado en el sector 1, Comuna 8 del barrio la Nohora de esta ciudad, cuando MARTINIANO TUMAY ORTIZ ejecutó actos sexuales2 sobre la niña V.O.F. ,3 quien para ese momento tenía 7 años de edad. El comportamiento lesivo fue observado por la señora Elizabeth Villanueva

1 Se resuelve con prioridad atendiendo que se trata de un caso en el que está involucrada una menor de edad y dadas las múltiples y reiteradas peticiones del procesado en aras que se decida su situación jurídica. 2 Le tocó por encima de la ropa los senos y la vagina

de edad y dadas las múltiples y reiteradas peticiones del procesado en aras que se decida su situación jurídica. 2 Le tocó por encima de la ropa los senos y la vagina 3 Se omite el nombre de la víctima con fundamento en lo previsto en los artículos 33 y 47 -8 de la Ley 1098 de 2006Sentencia 2ª. Instancia Rad. 50001 60 00 564 2014 01187 01

Delito: Actos sexuales abusivos

Acusado: Martiniano Tumay Ortiz

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Pacheco (vecina del lugar), quien dio aviso inmediato a las autoridades lo que permitió la captura en flagrancia del procesado4.

ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencia celebrada el 24 de febrero de 2014 5, ante el Juez Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Villavicencio, se legalizó la captura del señor Tumay Ortiz y la Fiscalía le imputó los delitos de d emanda de explotación sexual y comercial con persona menor de dieciocho años, acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales abusivos con menor de catorce años de conformidad con lo previsto en los artículos 217A, 208, 209 del Código Penal.

El procesado no aceptó los cargos y fue cobijado con medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario.

La Fiscalía presentó escrito de acusación el 22 de mayo de 2014 6 en los mismos términos de la imputación , cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio7, despacho que adelantó las audiencias de formulación de acusación8, preparatoria9 y de

mismos términos de la imputación , cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio7, despacho que adelantó las audiencias de formulación de acusación8, preparatoria9 y de juicio oral10. La Fiscalía acusó al señor TUMAY ORTIZ únicamente por el punible de actos sexuales abusivos.

4 Captura en flagrancia FPJ-5 de fecha de 23 de febrero de 2014. 5 Audiencia Preliminar 24 de febrero de 2014. Acta folios 5 y 6. 6 Folio 12 y ss del cuaderno principal. 7 Acta de reparto No. 6282 del 27 de mayo de 2014, avoco conocimiento el 17 de julio de 2014, auto visible a folio 18 del cuaderno principal. 8 Audiencia de Formulación de acusación 25 de agosto de 2014. Hora 8:20 a. m. 9 Audiencia Preparatoria del 14 de enero de 2015. Sala 01 Hora. 10:00 a.m. 10 Audiencia de Juicio Oral 23 de septiembre y 15 de diciembre de 2015, 14 de enero , 14 de abril y 10 de agosto de 2016, 31 de agosto y 1 de noviembre de 2017.Sentencia 2ª. Instancia Rad. 50001 60 00 564 2014 01187 01

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Como pruebas de la Fiscalía rindieron testimonio : la madre de la víctima Marisol Flores García 11, el médico legista Aristóteles Rincón Mendoza12, la Psicóloga del CTI Johana Carolina Garzón Velandia 13, el Psicólogo del

Marisol Flores García 11, el médico legista Aristóteles Rincón Mendoza12, la Psicóloga del CTI Johana Carolina Garzón Velandia 13, el Psicólogo del Instituto Nacional de Medicina Legal, Javier Villa Machado14, el Patrullero de la Policía Nacional Jeison David López Daniel (Quien realizó la captura en flagrancia del acusado) 15, la señora Elizabeth Villanueva Pacheco 16 (testigo presencial de los hechos) y la menor VOF 17. A instancias de la defensa declaró el señor José Helmer Díaz (amigo del procesado)18.

Clausurada la etapa probatoria, la Fiscalía 19, el Apoderado de las Víctimas20, el Ministerio Público 21 y la defensa22 presentaron los alegatos de conclusión23, tras lo cual, el Juzgador anunció el sentido condenatorio del fallo24.

LA SENTENCIA APELADA

En sentencia del 15 de diciembre de 2017 25, el A quo condenó a MARTINIANO TUMAY ORTIZ como autor responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años. Consideró que a través de las pruebas incorporadas al juicio , especialmente, con la “declaración

11 . Audiencia del 15 de diciembre de 2015. Madre de la menor victima con iniciales VOF. Record 8: 49 12 Audiencia del 15 de diciembre de 2015. Médico forense del Instituto de Medicina Legal seccional Meta. Folios 113 al 115. 13 13 Audiencia del 15 de diciembre de 2015. Record 48:10. Funcionaria del C.T.I.

Folios 113 al 115. 13 13 Audiencia del 15 de diciembre de 2015. Record 48:10. Funcionaria del C.T.I. 14 Audiencia del 14 de enero de 2016. Psicólogo Forense del Instituto de Medicina Legal seccional Medellín. Folios 118 al 121. 15 Audiencia del 14 de abril de 2016. Patrullero de la Pollicia Nacional, FPJ -5 de fecha de 23 de Febrero de 2014, Record 7:02. 16 Audiencia del 10 de Agosto de 2016. Record. 21:51, vecina del acusado, es la persona que presenció los hechos. 17Audiencia del 14 de enero de 2016 a partir del record. 51:40 18 Audiencia del 19 de noviembre de 2015. Record: 02:25 19 Alegatos de Conclusión de la Fiscalía Dr. Anderson Pinilla Sandoval. Fiscal 16 Seccional. Record. 33:36. Audiencia del 19 de Octubre de 2016. 20 Alegatos de Conclusión Apoderado de Victimas. Record 55:48 21 Alegatos de Conclusión Procurador. Record 01:00:54 22 Alegatos de Conclusión. Record 01:18:35 23 Audiencia del 1º de noviembre de 2017. Ver folios 188 y ss del cuaderno principal 24 Ibídem record.01:47:00 25 Visible a folio 187 y ss del cuaderno principal.Sentencia 2ª. Instancia Rad. 50001 60 00 564 2014 01187 01

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confiable de la menor” se acreditaba la materialidad del delito y la responsabilidad del procesado en el mismo.

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confiable de la menor” se acreditaba la materialidad del delito y la responsabilidad del procesado en el mismo.

Para el A-quo, el relato de la víctima fue contundente pues “no dudo en sus respuestas, contestó cada una de las preguntas formuladas” y no se allegó prueba de descargo alguna capaz de desvirtuar la credibilidad del testimonio de la menor. Destacó que la versión de la víctima, fue corroborada por la señora Elizabeth Villanueva Pacheco, quien presenció los hechos e hizo el llamado a la Policía lo que permitió la captura del agresor. Además, indicó que los actos sexuales se confirmaron a través del diagnóstico del médico legista, el cual hallo en la zona genital de la menor un eritema, coincidente con la manipulación sexual.

Concluyó que se trató de una conducta típica y antijurídica sin que se hubiese acreditado alguna de las causales de ausencia de responsabilidad contempladas en el artículo 32 del Código Penal.

Por lo anterior, impuso al procesado pena de 114 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena de prisión y le negó la concesión de la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por expresa prohibición legal.

EL RECURSO DE APELACIÓN

1. La defensa cuestionó la credibilidad del testimonio ofrecido por la señora Elizabeth Villanueva Pacheco , dado que su ubicación no le permitía observar a su defendido y a la niña . Al respecto indicó que en “su línea

1. La defensa cuestionó la credibilidad del testimonio ofrecido por la señora Elizabeth Villanueva Pacheco , dado que su ubicación no le permitía observar a su defendido y a la niña . Al respecto indicó que en “su línea visual” era imposible visibilizar el lugar donde presuntamente se encontraba el señor TUMAY ORTIZ y la menor, para evidenciar la supuestaSentencia 2ª. Instancia Rad. 50001 60 00 564 2014 01187 01

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manipulación sexual a la que hizo referencia, salvo que tuviese la capacidad de “desviar la mirada o hacerla rebotar en algún objeto”.

Expuso que la señora Villanueva Pacheco tenía inconvenientes con el acusado “por unos linderos” hecho por el cual su declaración carecía de objetividad, al punto que en el contrainterrogatorio se evidenciaron “muchas incongruencias”.

En relación con el testimonio de la menor de edad indicó que “los niños también mienten”, y en el caso concreto se evidenció “un testimonio calcado” y “no se ubicó en condiciones circunstanciales” para establecer la verdad.

Consideró que era tan evidente “la falla de la Fiscalía” que inició una actuación penal por delitos inexistentes y después como “una tabla de salvación” mantuvo vigente únicamente el acto sexual dada su dificultad para probarlo, pero como no basta ban las inferencias o las presunciones para fundamentar un fallo de condena no quedaba camino diferen te a absolver a su representado.

Finalmente, concluyó que ni los policiales, ni la progenitora de la menor

para probarlo, pero como no basta ban las inferencias o las presunciones para fundamentar un fallo de condena no quedaba camino diferen te a absolver a su representado.

Finalmente, concluyó que ni los policiales, ni la progenitora de la menor evidenciaron la ejecución de la conducta punible, en tanto que, el testigo de la defensa fue enfático en señalar que su defendido no ejecutó conducta punible alguna el día de marras, y por ende, subsistían dudas que impedían la emisión de una sentencia condenatoria contra el procesado.

2. El Delegado fiscal como no recurrente 26 solicitó confirmar el fallo apelado al considerar que en este se realizó una valoración “objetiva y detallada” de cada una de las pruebas incorporadas al juicio, de las que se

26 A partir del record. 09:19Sentencia 2ª. Instancia Rad. 50001 60 00 564 2014 01187 01

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concluyó la materialidad del delito y la responsabilidad del procesado, lo cual se demostró con la prueba testimonial y pericial allegada por la Fiscalía.

3. Finalmente, el apoderado de la víctima 27, solicitó confirmar el fallo apelado. Expuso que a través de las pruebas de la Fiscalía se acreditó que fue MARTINIANO TUMAY y no otro , la persona que atentó contra la integridad y libertad sexual de la menor de edad.

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 200428, esta Sala es competente para conocer del recurso de

integridad y libertad sexual de la menor de edad.

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 200428, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación, toda vez que la sentencia apelada fue proferida por un juzgado del circuito perteneciente a éste distrito judicial. De manera que se analizará la petición del apelante con las restricciones impuestas para la competencia funcional, las relacionadas con la p rohibición de la reforma en perjuicio, y la limitación exclusiva al estudio de los temas propuestos.

2. A partir de la valoración de las pruebas practicadas en el juicio, esta instancia considera suficientemente demostrada la responsabilidad penal del procesado en los hechos por los que fue acusado. Contrario a lo manifestado por la defensa, el dicho de la menor víctima y testigo directo de lo ocurrido, resulta coherente en sí mismo, y concordante con las demás pruebas, por lo que aparece altamente creí ble para fundar la responsabilidad del implicado tal y como se examina enseguida.

27 A partir del record. 21:40 28 “De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito”.Sentencia 2ª. Instancia Rad. 50001 60 00 564 2014 01187 01

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3. En el testimonio de la menor VOF no existe ningún tipo de imprecisión como lo afirma la recurrente. Por el contrario, resulta bastante relevante

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3. En el testimonio de la menor VOF no existe ningún tipo de imprecisión como lo afirma la recurrente. Por el contrario, resulta bastante relevante en punto de su credibilidad, el que la víctima dirija su relato en un mismo sentido y dirección reiterando lo que sucedió con total claridad y expresando el impacto que le ocasionó lo sucedido. Los señalamientos son seguros y directos en contra de MARTINIANO TUMAY ORTIZ, persona a la que siempre se refirió como Martin, el vecino “que la llevaba a la casa y al que su madre le lavaba la ropa”, el mismo que le tocaba sus partes íntimas y la amenazaba para que guardara silencio.

Así lo precisó en el juicio:

“Preguntado. ¿Quién es Martiniano? Contestó. Era un muchacho que nos llevaba con él a la casa ,…mi mamá le lavaba la ropa 29. Preguntado. ¿Tú conoces la casa de esa persona? Contestó. Si30. Preguntado. ¿Entraste a la casa de esa persona? Contestó. Sí, me arrastró…31. Preguntado. ¿Cómo era esa casa?, descríbeme la casa Contestó. No me arrecuerdo (sic) 32. Preguntado. ¿Qué paso en esa casa? Contestó. ( Silencio)…, pues me estaba tocando y a mi hermanita también…33. Preguntado. ¿Cuántas veces ocurrió eso? Contestó. Por ahí cinco.34. Preguntado. ¿Con quién estabas? Contestó. Con mi hermanita… LORENA 35. Preguntado. ¿Qué parte de tu

ocurrió eso? Contestó. Por ahí cinco.34. Preguntado. ¿Con quién estabas? Contestó. Con mi hermanita… LORENA 35. Preguntado. ¿Qué parte de tu cuerpo fue tocado por este hombre? Contestó. La vagina…36. Preguntado. ¿Qué paso el día que la policía capturó al señor MARTINIANO? Contestó. ehhh me estaba tocando en una escalera de la casa… ”37 Preguntado. ¿Fuiste obligada a no contar lo que venía pasando con Martin? Contestó. umju, si…. Él me obligaba,… que si le decía a alguien le pegaban a mi mamá y le hacía lo mismo…”38 Preguntado. ¿En qué lugar o lugares ocurrieron los hechos el día de la captura de MARTIN? Contestó. En la escalera de la casa…39. Preguntado. ¿Cómo era la casa? Contestó. Es de madera…y de tejas40. Preguntado. ¿Tú mama conocía de antes a MARTIN? Contestó. No… él le pedía lavar la ropa y ahí se conocieron”41.

29 “Record. 07.28 30 Record. 08:06 31 Record. 08.06 32 Record. 08.17 33 Record. 08.22 34 Record. 08.40 35 Record. 08.56 36 Record.09.03. El audio es deficiente, no se entiende el resto de la respuesta. 37 Record. 09:44 38 Record. 10:39 39 Record. 10.39 40 Record. 11.40 41 Record. 11:53Sentencia 2ª. Instancia Rad. 50001 60 00 564 2014 01187 01

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40 Record. 11.40 41 Record. 11:53Sentencia 2ª. Instancia Rad. 50001 60 00 564 2014 01187 01

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No encuentra la Sala las “mentiras en el relato de la menor” a las que hizo referencia la recurrente, pues, la niña mantuvo una coincidente y coherente versión de los hechos, según la cual el procesado ejecutaba sobre ella actos erótico sexuales. Esto ocurría en la vivienda donde residía TUMAY ORTIZ, lugar al que la llevaba el propio acusado, quien después de manipularla la amenazaba para que guardara silencio.

A lo largo de la actuación procesal, VOF precisó una y otra vez los detalles de esos acontecimientos, sin contradicción alguna. Fue clara, contundente y precisa en torno a los hechos relevantes de cara al comportamiento típico investigado, esto es, que conocía a MARTINIANO TUMAY ORTIZ, pues era su vecino y la persona a la que su progenitora le lavaba ocasionalmente la ropa; que TUMAY ORTIZ vivía solo y la llevaba a su casa, lugar en el que ejecutaba sobre ella los actos sexuales referidos; que le advertía que no podía contarle a nadie lo sucedido porque “le haría lo mismo a su mamá”. Además, fue reiterativa al señalar que en una oportunidad el procesado “la arrastro hasta su casa” y le tocó sus partes íntimas y que el hecho se presentó en varias oportunidades.

La contundente manifestac ión de la menor, de ninguna manera puede tenerse como un hecho inventado. Las respuestas ofrecidas por la niña en el juicio de cara a la ejecución del comportamiento delictivo fueron

presentó en varias oportunidades.

La contundente manifestac ión de la menor, de ninguna manera puede tenerse como un hecho inventado. Las respuestas ofrecidas por la niña en el juicio de cara a la ejecución del comportamiento delictivo fueron concluyentes respecto a la ocurrencia de los actos sexuales 42, el lugar donde se desarrollaban43, el sujeto que los desplegaba44 y el motivo por el cual ocultó el hecho45.

42 Tocamientos en la vagina 43 En la vivienda donde residía el agresor 44 Don Martín. 45 “Record. 09:55 Preguntado. ¿Fuiste obligada a no contar lo que venía pasando con Martin? Contestó. umju, si…. Él me obligaba, … que si le decía a alguien le pegaban a mi mama y le hacía lo mismo”Sentencia 2ª. Instancia Rad. 50001 60 00 564 2014 01187 01

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Sobre la habilidad de los menores para dar testimonio la Corte Suprema de Justicia ha indicado:

“(…) Debemos resaltar, que una gran cantidad de investigación científica, basada en evidencia empírica, sustenta la habilidad de los niños/as para brindar testimonio de manera acertada, en el sentido de que, si se les permite contar su propia historia con sus propias palabras y sus propios términos pueden dar testim onios altamente precisos de cosas que han presenciado o experimentado, especialmente si son personalmente significativas o emocionalmente salientes para ellos. Es importante detenerse en la descripción de los detalles y obtener la historia más de una vez ya que el relato puede variar o puede emerger nueva información . - subraya la Sala-.

(…)

significativas o emocionalmente salientes para ellos. Es importante detenerse en la descripción de los detalles y obtener la historia más de una vez ya que el relato puede variar o puede emerger nueva información . - subraya la Sala-.

(…)

Precisamente, porque los relatos de los niños frente a acontecimientos que tienen importancia para sus vidas, por haberlos presenciado o experimentado, suelen ser ba stante precisos y bien estructurados , esas investigaciones científicas han concluido que los testimonios de los menores revisten una especial confiabilidad cuando se trata de conductas que atentan contra su libertad y formación sexuales (…)”46-subraya la Sala-.

Es que el testimonio de la víctima no solo es coherente en sí mismo, sino que coincide con el relato que ofreció en su momento ante el psicólogo47 adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y del que dio cuenta el aludido profesional en juicio48. En este también preciso sin que escape de su dicho ninguno de los detalles circunstanciales en los que aconteció el comportamiento delictivo.

La víctima, en aquella oportunidad textualmente afirmó49: “… don MARTIN me estaba tocando el cococho y las teta s, me las estaba tocando por encima de la ropa… antes me había tocado y una vez me metió el dedo en el cococho y me dolió porque me hizo muy duro y otra vez me dio besos en el cococho”.

46 C.S.J., casación penal del 23-06-10, radicación 33010 47 Doctor JAVIER VILLA MACHADO 48 Con el aludido testigo se incorporó el dictamen pericial No. GRCOPPF-DRNROCC-0033-2015 del 19 de enero de 2015

47 Doctor JAVIER VILLA MACHADO 48 Con el aludido testigo se incorporó el dictamen pericial No. GRCOPPF-DRNROCC-0033-2015 del 19 de enero de 2015 49 Sesión de audiencia del 07 de mayo de 2013, segunda sesión a partir del record. 03.07Sentencia 2ª. Instancia Rad. 50001 60 00 564 2014 01187 01

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No se advierte pues , un aleccionamiento en el relato de la víctima, ni mucho menos ánimo de perjudicar al acusado. Ni siquiera se insinuó que entre la menor y el procesado hubiese existido algún inconveniente que permitiera inferir que el relato de los hechos obede ció a un án imo vindicativo. Tampoco obra prueba de situación similar entre la progenitora de la víctima, de tal suerte que merece absoluta credibilidad su dicho.

La jurisprudencia acudiendo al derecho comparado, ha aludido a la llamada “corroboración periférica” en los casos del testimonio de las víctimas. Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha indicado:

“En el derecho español se ha acuñado el término “corroboración periférica”, para referirse a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado; (ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual; (iii) el estado anímico de la

sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado; (ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual; (iii) el estado anímico de la víctima en los momen tos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros. (…).

Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso. No obstante, resulta útil traer a colación algunos ejemplos de corroboración, con el único propósito de resaltar la p osibilidad y obligación de realizar una investigación verdaderamente exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual; (iv) l a verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera; (vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el m ismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros”50

otras personas presentes en el lugar donde el m ismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros”50

4. Pero el testimonio de la menor VOF, no aparece insular dentro de las pruebas llevadas a juicio. La descripción del hecho que originó la captura

50 Corte Suprema de Justicia Sentencia No. 51672 del 30 de enero de 2019.Sentencia 2ª. Instancia Rad. 50001 60 00 564 2014 01187 01

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del acusado concuerda plenamente con la versión ofrecida en juicio por la señora Elizabeth Villanueva Pacheco 51, quien relató que dudaba del acusado porque acostumbraba a entrar con niños a su casa y el día de marras observó cuando manipuló sexualmente a la menor VOF por lo que dio aviso inmediato a las autoridades. Esta testigo señaló:

“…no, ósea como le digiera (sic), yo ya la había visto a la niña entrando donde él, con una niña más pequeña, pero nunca pude ver qué hacia él con ella52;…. yo inmediatamente llamo a la policía, llamo a mi esposo asustada llamé, y al momento me llama mi esp oso y dice yo también ya llamé a la policía y van para allá, al fin no supe cuáles fueron los que llamé yo, o los que llamó él, en ese momento… le comenté al policía, habían dos, …, le dije, mire lo que pasa es que hay un señor que está tocando una niña, y a la había dentrado (sic)

ese momento… le comenté al policía, habían dos, …, le dije, mire lo que pasa es que hay un señor que está tocando una niña, y a la había dentrado (sic) allá y ellos llegan rápido y se quedan con el allá, yo le señalé…, entonces, la policía se acercó y lo encontró ahí,…, y después de eso, lo capturaron...” 53

“Preguntado. Volvamos al momento en que usted dice que ve al señor MARTIN tocando a la niña …,usted recuerda esa niña monita como estaba vestida? Contestó. Ella tenía una blusita rosada, y una pantalonetica de flores54. (…) Preguntado. Para ese momento que usted aprecia la escena, ¿qué hora era? ¿Recuerda? Contestó. Si, hacia el mediodía, como 12:15 algo así”55.

(…)

Preguntado. Usted dice que vio que MARTIN tenía la niña abrazada,… y que le tocaba las partes íntimas . ¿Qué partes íntimas le tocaba a la niña y por cuánto tiempo? Contestó. Pues yo podría decirle, desde el momento que yo lo observo, pasan como 5 minutos, al momento en que yo llamo a la policía, a lo que llega la policía, aproximadamente, 5 minutos56. Preguntado. ¿Qué partes intima aprecio usted que el tocaba a la niña? Contestó. Pues esta parte (señala la vagina), y la colita57…Los senos, y la vagina58. Preguntado. ¿Qué hacia la niña en ese momento? ¿Qué pudo percibir usted? Contestó. Pues la niña siempre era siempre era así, después de que ya pasó todo, la

¿Qué hacia la niña en ese momento? ¿Qué pudo percibir usted? Contestó. Pues la niña siempre era siempre era así, después de que ya pasó todo, la niña era como así, así, como nerviosa, y una niña que s i, como nerviosa, como tímida”59.

En sentir de la Sala el relato de la testigo presencial de los hechos es claro y detallado y a partir de este se evidencia que ella si vio lo acontecido, es

51 Sesión de audiencia del 10 de agosto de 2016. Record. 10:20. 52Record. 47:17-47:37 53 Record. 48:44-51:11 54 Record. 52:17 55 Record. 52:39-52:46 56 Record. 53:27-53:38 57 Record. 54:04 58 Record. 52:24 59 Record. 52:34Sentencia 2ª. Instancia Rad. 50001 60 00 564 2014 01187 01

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más, estaba alerta porque no era la primera vez que observaba a la niña entrar a la casa del agresor. Por tanto, más allá de los inconvenientes que hubiesen podido existir entre vecinos, lo cierto es que el llamado a las autoridades no tenía objeto distinto al de poner en evidencia al señor TUMAY ORTIZ para que cesara la agresión sexual a la que estaba sometiendo a la niña de escasos siete años de edad.

Se descarta así mismo el argumento según el cual la deponente no “tenía línea visual” para mirar al procesado y a la menor, pue s, contrario a lo expuesto por la recurrente ante las preguntas formuladas por él en el

Se descarta así mismo el argumento según el cual la deponente no “tenía línea visual” para mirar al procesado y a la menor, pue s, contrario a lo expuesto por la recurrente ante las preguntas formuladas por él en el contrainterrogatorio Elizabeth Villanueva fue reiterativa al señalar que ella veía perfectamente lo que estaba pasando, por ende, la ausencia de percepción del hecho por parte de la testigo es simplemente una tesis de la defensa carente de respaldo probatorio.

A lo anterior se suma la versión del policial Jeison David López 60, funcionario que concurrió al lugar de los hechos ante el llamado realizado por la comunidad y que expuso con absoluta contundencia que observó que el procesado manipulaba las partes íntimas de la menor de edad, “le estaba tocando la vagina y los senos y le estaba dando besos en el cuello”61 razón por la cual fue capturado en situación de flagrancia62. Indicó además

60 Sesión de audiencia del 14 de abril de 2016, a partir del Record. 04:44 61 (07:04-08:26…Nos encontrábamos patrullando y aproximadamente medio día recibimos llamada de central de radio donde informan un caso en el sector 1 de la Nohora, al dirigirnos, encontramos una señora que manifiesta que n la parte de arriba del barrio, hay un problema, un alegato, por cuestiones de que al parecer un sujeto, intento o estaba tocando a una niña, nos dirigimos al lugar con mi compañero, en el momento nos encontramos a una señora quien manifiesta llamarse Elizabeth, no recuerdo muy bien el apell ido, donde ella escondida, nos manifiesta que ahí estaba el sujeto, cuando

compañero, en el momento nos encontramos a una señora quien manifiesta llamarse Elizabeth, no recuerdo muy bien el apell ido, donde ella escondida, nos manifiesta que ahí estaba el sujeto, cuando nos asomamos en el andén, estaba un sujeto, el cual tenía una niña aproximadamente de 8 o 9 años, tenía falda, reo que una blusa rosado una niña medio mona blanca, la estaba manosea ndo, ene se momento al notar nuestra presencia, el sujeto trata de dirigirse a una casa que queda diagonal sede donde estaba, a lo cual nosotros de inmediato le damos captura y le manifestemos los derechos del capturado, al señor. 62 Record 08:43. …la niña tenía una falda y el señor estaba tocando por debajo de la falda, y la estaba como besando el cuello, ene se momento salimos, porque queda como una parte como encima, es una parte que es difícil entrar, cuando el sujeto se da cuenta de nuestra presencia, trata de dirigirse a una casa que esta diagonal, donde manifiesta que supuestamente vive la pareja sentimental del señor, ene se momento lo intervenimos, y manifiesta llama