TSDJ VVC SP - 500016000564 2014 04300 01-(23-04-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE

VILLAVICENCIO SALA PENAL

Magistrado Ponente: FROILÁN SANABRIA NARANJO1

Segunda Instancia 50001 60 00 564 2014 04300 00 Juzgado 3o Penal del Cto de Villavicencio Trafico, fabricación o porte de Estupefacientes Edilson Sanabria Cáceres Confirma - - Acta N° f T 0 ¿ 7 23 ABR 2018

1. ASUNTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia del 20 de febrero de 2015, proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio (Meta), mediante la cual condenó a EDILSON SANABRIA C ÁCERES por el delito de tráfico, fabricación o porte de e stupefaciente s.

2. HECHOS Los hechos ocurrieron el 23 de julio de 2014, a eso de las 09:00 horas, en un puesto de prevención ubicado en la vía que de Granada (Meta) conduce a Villavicencio, a la altura del kilómetro 70+200 metros, cruce al barrio Porfía de esta ciudad, cuando agentes de la Policía Nacional practicaron un registro al motocarro de placas 026NCD, que era conducido por EDILSON SANABRIA C ÁCERES, siendo halladas en una cómoda, unas bolsas plásticas que contenían una sustancia que en prueba preliminar de PJ.P.H., arrojó positivo para

cannabis y sus derivados, en un peso de 96,377 gramos2 .

Sentencia:

Radicado: Procedencia:

Delito: Acusado:

Decisión: Aprobado: Fecha:Sentencia 2" instancia RUN. 50001 60 00 564 2014 04300 01 Edilson Sanabria Cáceres Confirma sentencia condenatoria

3. ACTUACIÓN PROCESAL

1. La Fiscalía formuló imputación en contra de E DILSON S ANABRIA CÁCERES por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes conforme a lo preceptuado en el artículo 376 inciso I o del Código Penal, en audiencia preliminar llevada a cabo el día 24 de julio de 2014 ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías Ambulante de Villavicencio3 . El imputado no se allanó a los cargos y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia.

2. Las partes -Fiscalía e imputadosuscribieron preacuerdo consistente en la aceptación de responsabilidad por el cargo imputado a cambio de la pena prevista para el cómplice4 , cuyo conocimiento correspondió a la Juez Tercero Penal del Circuito de Villavicencio, quien celebró la audiencia de verificación del allanamiento, individualización de pena y sentencia, el 19 de septiembre de 20145 , de conformidad con el artículo 447 del C. de P.P.

4. SENTENCIA IMPUGNADA La sentencia fue proferida el 20 de febrero de 2015 6 y se condenó a EDILSON S ANABRIA C ÁCERES como cómplice del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes conforme a lo preceptuado en el artículo 376 inciso 1 del C. P.,

S ANABRIA C ÁCERES como cómplice del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes conforme a lo preceptuado en el artículo 376 inciso 1 del C. P., a la pena principal de sesenta y cuatro (64) meses de prisión y multa equivalente a seis mil seiscientos setenta (6.670) S.M.L.M.V., y a laaccesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal. Para dosificar la pena de prisión y la multa acompañante, el Juez de conocimiento tomó la sanción punitiva contemplada para el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y adecuó los extremos punitivos de conformidad con lo precisado en el inciso 3o del artículo 30 del Sentencia 2“ instancia RUN. 50001 60 00 564 2014 04300 01 Edilson Sanabria Cáceres Confirma sentencia condenatoria C.P., en virtud de la complicidad; establecido el nuevo ámbito de movilidad,

3 Acta visible a fls. 6 y s.s. ibídem. 4 Fls. 48 y s.s.impuso los límites mínimos como sanción punitiva al procesado. De otro lado, el a quo negó la prisión domiciliaria que analizó de acuerdo con lo descrito en el artículo 38 del C.P., y la Ley 750 de 2002, que invocó la defensa al señalar la presunta calidad de padre cabeza de familia del sentenciado.

Para el fallador, tal condición no estaba demostrada, pues, pese a que se allegaran registros civiles y certificados de estudios de sus menores hijos 5 , obraba en la formulación de imputación que el procesado sostenía una unión marital de hecho con la señora J ESSICA J OHANA H ERRERA H URTADO8 . Por tanto, concluyó que los menores de edad estaban al cuidado de la compañera sentimental del sentenciado y no se verían desprotegidos por la reclusión de su padre.

5. APELACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, el defensor del condenado interpuso recurso de apelación 9 , donde objetó la pena de multa y la negativa despachada por el Juez de conocimiento de primera instancia V respecto de la prisión domiciliaria Indicó que la pena de multa para el caso específico, era de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) salarios mínimos mensuales vigentes, y que al hacer el descuento de la pena prevista para el cómplice (de una sexta (1/6) parte a la mitad (1/2)), quedaría en seiscientos sesenta y siete (667) salarios mínimos mensuales vigentes y no, de seis mil seiscientos setenta (6.670), razón por la cual, la sentencia debía modificarse.

Además indicó que su defendido era condenado como cómplice, por lo cual, cumplía con el presupuesto objetivo contenido en el artículo 38B del C.P, para conceder la prisión domiciliaria, dado que la pena resulta inferior a los Sentencia 2 “ instancia RUN. 50001 60 00 564 2014 04300 01 Edilson Sanabria Cáceres Confirma sentencia condenatoria ocho (8) años de prisión exigidos por la norma; además, agregó que también

Sentencia 2 “ instancia RUN. 50001 60 00 564 2014 04300 01 Edilson Sanabria Cáceres Confirma sentencia condenatoria ocho (8) años de prisión exigidos por la norma; además, agregó que también cumple con el requisito de demostrar arraigo social y familiar. De otro lado, señaló que el procesado es padre cabeza de familia pues tiene

5 Visibles en el 10 fls. aportado por la defensa.bajo su responsabilidad a sus tres hijos menores de edad, a su señora ' madre y a su abuela materna, las cuales viven en el mismo techo en forma permanente; por tanto, debe otorgársele la prisión domiciliaria por virtud de lo dispuesto en la Ley 750 dé 2002. En síntesis, el recurrente solicitó modificar el fallo apelado en cuanto a la pena de multa, que se autorice su amortización por cuanto su defendido no cuenta con recursos económicos y, finalmente, se conceda la prisión domiciliaria.

6. CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral Io del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para resolver de los recursos de apelación propuestos contra sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito de este distrito judicial, como resulta serlo el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio (Meta). 6.2. De la multa acompañante de la pena de prisión. La pena de multa puede ser de dos clases: (i) acompañante de la pena de prisión, en tal caso, cada tipo penal consagra su monto que nunca será superior a cincuenta mil (50.000) S.M.L.M.V.; y, (ii) como modalidad progresiva de unidad de multa, caso en el cual el respectivo tipo penal solo hará

prisión, en tal caso, cada tipo penal consagra su monto que nunca será superior a cincuenta mil (50.000) S.M.L.M.V.; y, (ii) como modalidad progresiva de unidad de multa, caso en el cual el respectivo tipo penal solo hará mención de ella y se recurrirá a lo indicado en el artículo 39 del C.P., para su determinación y pago. Por tanto, como lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-194 de Sentencia 2a instancia RUN. 50001 60 00 564 2014 04300 01 Edilson Sanabria Cáceres Confirma sentencia condenatoria de una conducta penal; por ende, no responde a criterios transaccionales, obligacionales, ni contractuales, por lo cual su exigencia debe entenderse en el ámbito del cumplimiento de una pena y no con la vocación de discriminar a personas de bajos recursos económicos6 . También precisó la Alta Corporación, que la regulación legal de la multa en

6 Dicho criterio jurisprudencial fue reiterado por la Corte en las sentencias C-665 y C-823 de 2005.materia penal, brinda alternativas para el cumplimiento de su pago, las cuales pretenden atender la realidad social y económica de quienes se hallan condenados penalmente, con lo cual no se encuentran discriminados los penados de bajos recursos económicos. En este caso, el recurrente apeló la sentencia de primera instancia inconforme con la pena de multa impuesta por el tallador, la cual, en su pensar, no corresponde a los criterios de dosificación punitiva que atendió para

individualizar la pena de prisión. En efecto, según el artículo 376 del C.P., el punible de tráfico, fabricación o de porte de estupefacientes, ostenta una pena de prisión de ciento veintiocho (128) meses a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En virtud de que en el preacuerdo celebrado entre las partes7 se concedió como beneficio por la aceptación de cargos, la pena prevista para el cómplice, en definitiva será la señalada para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad, acorde con lo preceptuado en el artículo 30 del C.P. Así, acorde con las reglas contenidas en el artículo 60 del C.P. 12, el ámbito de movilidad quedaría entre sesenta y cuatro (64) meses de prisión y multa equivalente a seiscientos sesenta y siete (667) salarios mínimos legales mensuales vigentes y trescientos (300) meses de prisión, y multa de treinta y tres mil trescientos treinta y tres (33.333) S.M.L.M.V. Sentencia 2" instancia RUN. 50001 60 00 564 2014 04300 01 Edilson Sanabria Cáceres Confirma sentencia condenatoria Luego el a quo argumentó que al atribuírsele tan solo al procesado circunstancias de menor punibilidad, las penas a imponer eran las “mínimas”13,

esto es, sesenta y cuatro (64) meses de prisión y multa equivalente a seiscientos sesenta y siete (667) S.M.L.M.V.; de manera que, se denota que por error de digitación se agregó un cero a la pena de multa, lo que resultó en la imposición de seis mil seiscientos setenta (6.670) S.M.L.M.V. Por manera que, razón le asiste al recurrente respecto de este tópico y por ello,

7 Visible en el folio 48.la sentencia deberá modificarse en el sentido de imponer al sentenciado la pena de multa equivalente a seiscientos sesenta y siete (667) S.M.L.M.V., en lugar de la impuesta en primera instancia. Finalmente, en lo que respecta a la solicitud de amortización de la pena de multa que impetra el defensor, debe precisarse que su pago es exigible luego que la sentencia haya quedado en firme y por tanto, será en la fase de ejecución de la condena que puede el condenado solicitar su pago a plazos. 6.3. De la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38 del C.P. El defensor del procesado, además solicitó la prisión domiciliaria con fundamento en el artículo 38 del C.P.14, que fue negada por el a quo al advertir el incumplimiento de los presupuestos legales para su concesión. Pues bien, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 38 del C.P., la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena de prisión, consistente en privación de la libertad en el lugar de residencia o morada del condenado o en el lugar que el Juez determine, requiere del cumplimiento de una serie de exigencias que el legislador estableció en el subsiguiente artículo 38B del Estatuto Penal15. 3 Fl. 6 de la sentencia.

el lugar que el Juez determine, requiere del cumplimiento de una serie de exigencias que el legislador estableció en el subsiguiente artículo 38B del Estatuto Penal15. 3 Fl. 6 de la sentencia. Sentencia 2 ' instancia RUN. 50001 60 00 564 2014 04300 01 Edilson Sanabria Cácercs Confirma sentencia condenatoria En ese orden, para tal efecto se requiere: (i) que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos; (ii) que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000; (iii) que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado; (iv) que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) no cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial, b) que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito o se aseguren mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia, c) comparecer personalmente ante la au toridad judicial que vigile elcumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello, d) permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. De lo anterior, se constata que al aquí sentenciado EDILSON SANABRIA

reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. De lo anterior, se constata que al aquí sentenciado EDILSON SANABRIA CÁCERES, no puede concederse la prisión domiciliaria porque el delito por el cual se le condena, esto es, fabricación, tráfico o porte estupefacientes descrito eñ el artículo 376 C.P., se encuentra entre los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A del C.P., que excluye a los delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones, de los beneficios y subrogados penales. Por ende, aunque la pena mínima prevista para el cómplice por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes sea de sesenta y cuatro (64) meses o lo que es igual, cinco (5) años cuatro (4) meses, que resulta inferior a los ocho (8) años, es imposible conceder la prisión domiciliaria pretendida de cara a la exclusión prevista en el artículo 68A del C.P. Sentencia 2a instancia RUN. 50001 60 00 564 2014 04300 01 Edilson Sanabria Cáceres Confirma sentencia condenatoria 6.4. De la prisión domiciliaria por padre cabeza de familia. La interpretación de la Ley 750 de 2002 y las orientaciones de la Corte Constitucional en sentencia C-184 de 2003, sobre la posibilidad de sustituirle a una persona la prisión intramuros por una prisión domiciliaria, surgen por la obligación del Estado, por mandato constitucional (artículo 44 Superior), de proteger derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, los

una persona la prisión intramuros por una prisión domiciliaria, surgen por la obligación del Estado, por mandato constitucional (artículo 44 Superior), de proteger derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, los cuales ante la privación de la libertad de la madre o padre cabeza de familia en una cárcel, quedarían expuestos a la indefensión y a la ausencia de afecto, compañía y cuidado. Para el cumplimiento de tal finalidad, el legislador se encargó de precisar cuatro requisitos de índole objetiva y subjetiva en la Ley 750 de 2002, así: a) que el delito por el que se procede no esté expresamente excluido como ocurre con el genocidio, homicidio, extorsión, secuestro y los demás señalados en el inciso 3del artículo Io de la ley 750 de 2002; b) carencia de antecedentes penales salvo por delitos políticos o culposos; c) que el desempeño personal, familiar, laboral y social permita determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad, o hijos con incapacidad mental permanente, y d) la calidad de madre o padre cabeza de familia. Posteriormente, la Corte Suprema de Justicia16, al examinar dichas exigencias de cara a la Ley 906 de 2004, precisó que estas resultaban significativamente reducidas y ventajosas, ya que no se limitaban a la naturaleza del delito, a la carencia de antecedentes penales, o a la valoración de algún componente

subjetivo, como reseñaba la primigenia Ley 750 de 2002; no obstante, en ningún caso era posible desligar del análisis para la procedencia de la detención en el lugar de residencia o de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, aquellas condiciones personales del procesado que permitan la ponderación de los fines de la medida de aseguramiento o de la ejecución de la pena, con las circunstancias del menor de edad que demuestren la relevancia de proteger Sentencia 2a instancia RUN. 50001 60 00 564 2014 04300 01 Edilson Sanabria Cáceres Confirma sentencia condenatoria su derecho, a pesar del mayor énfasis o peso abstracto del interés superior que le asiste. También señaló 8 que, la calidad de madre o padre cabeza de familia, como condición exigida para acceder a la prisión domiciliaria referida por la Ley 750 de 2002, o a la detención domiciliaria del artículo 314 numeral 5 del C. de P. P., así como la sustitución de la ejecución de la pena consagrada en el artículo 461 del C. de P. P., debe ser acreditada conforme a los siguientes requisitos: a) que a cargo del sentenciado (hombre o mujer) estén hijos propios u otras personas, b) que en caso de ser de otras personas estas sean incapaces o estén incapacitadas para trabajar c) que el sentenciado no tenga cónyuge o compañero permanente o teniéndolo, este padezca incapacidad física,

sensorial, psíquica o moral y d) deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar. Respecto de estas exigencias, la Corte Suprema de Justicia puntualizó lo siguiente:

8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Rad. 17089. de julio 16 de 2.003 M.P., Edgar Lombana Trujillo.“Ya sea por mandato constitucional o específico precepto legal, en ningún caso será posible desligar del análisis para la procedencia de la detención en el lugar de residencia o de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, aquellas condiciones personales del procesado que permitan la ponderación de los fines de la medida de aseguramiento o de la ejecución de la pena, con las circunstancias del menor de edad que demuestren la relevancia de proteger su derecho, a pesar del mayor énfasis o peso abstracto del interés superior que le asiste”18. En el caso sub examine, no se probó que EDILSON SANABRIA CÁCERES antes de ser privado de su libertad, tenía bajo su cuidado y protección a sus menores hijos; por el contrario, cierto es, que manifestó su convivencia en unión marital de hecho con Y ESSICA J OHANA H ERRERA H URTADO19, con quien tiene una hija y que sus restantes hijos convivían en el mismo techo20. Por manera que, los menores hijos del sentenciado cuentan con sus progenitoras de quienes no se demostró que no estén asumiendo dichas Sentencia 2 “ instancia RUN. 50001 60 00 564 2014 04300 01 Edilson Sanabria Cáceres Confirma sentencia condenatoria obligaciones; además, éstas ostentan la obligación legal de velar, cuidar y mantener a sus hijos, así que no se comprueba que se encuentren en alguna

2014 04300 01 Edilson Sanabria Cáceres Confirma sentencia condenatoria obligaciones; además, éstas ostentan la obligación legal de velar, cuidar y mantener a sus hijos, así que no se comprueba que se encuentren en alguna situación de vulneración o riesgo. La simple acreditación de la condición de progenitor es insuficiente para señalar que el procesado se hace merecedor a la prisión domiciliaria por padre cabeza de familia, cuando ningún otro elemento de juicio se trae para constatar la situación de abandono o desprotección de las menores de cara a la reclusión de su padre. Al respecto, no bastan simples testimonios de familiares o declaraciones extrajuicio, como tampoco los registros de los menores, pues se debe establecer que efectivamente los menores quedan desamparados por la prisión intramural a que se somete el sentenciado o sentenciada. En el mismo sentido, tampoco se acreditó que su señora madre y abuela no cuenten con otros familiares quienes puedan asumir su cuidado y protección; esto, en atención al principio de la carga dinámica de la prueba, según el cual, la defensa habría podido traer elementos de juicio para ser valorados como fundamento de su solicitud.En ese orden, si existe otra figura paterna o de parientes que puedan velar por los cuidados de los menores, de la progenitora y abuela del sentenciado, no hay lugar a conceder esta medida. En conclusión, en este caso, el sentenciado no ostenta la calidad de padre cabeza de familia, presupuesto indispensable; para otorgarle el beneficio impetrado,

siendo del todo acertada la decisión de primer grado.

7. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por Sentencia 2“ instancia RUN. 50001 60 00 564 2014 04300 01 Edilson Sanabria Cáceres Confirma sentencia condenatoria

RESUELVE:

1. Modificar el numeral primero de la sentencia apelada, de origen y fecha atrás descritos, en el sentido de imponer a EDILSON SANABRIA CÁCERES como multa acompañante de la pena de prisión, seiscientos sesenta y siete (667) salarios mínimos legales mensuales vigentes, como cómplice del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, de acuerdo a las razones expuestas.

2. Confirmar en todo lo demás, el fallo apelado, de conformidad con las consideraciones señaladas.

3. Contra el presente fallo procede el recurso extraordinario de casación, en los términos señalados en el artículo 181 del C. de P.P.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase. FROI

MagistradoPATRICIA RODRIGUEZ TORRES

Magistrada