TSDJ VVC SP - 500016000564 2014 06187 01-(17-02-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

SALA PENAL Magistrado ponente: JOEL DARIO TREJOS LONDOÑO "Radicación: 50001-60-00-564-2014-06187-01

Procedencia: Juzgado 3 Penal Mulnicipal de Villavicencio Delito: Hurto calificado y agravado tentado Procesado: Jesús Antonio Cardona Giraldo y otro Asunto: Apelación sentencia condenatoria

Aprobado: Acta Itrz. 022

Fecha: .1 7 FEB LULU Lectura: 2'5 FEB‘ 2020 1-ASUNTO A DECIDIR Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia adoptada 21 de septiembre de 2015, por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal Municipal de Villavicéncio, condenó a JESÚS ANTONIO CARDONA .GIRAI,D0 y JORGE ELIÉCER MORENO .00HOA como responsables del delito de' hurto calificado y agravado en el grado de tentativa. 2 —ANTECEDENTES PROCESALES 2.1-Aborde con el escrito de acusación con allanamiento a cargos', los hechos sucedieron el 17 de octubre de 2014 en la vivienda ubicada en la' transversal 29 N° ,41-130 bárrio La Grama de esta ciudad, a donde ingresaron JESÚS ANTONIO CARDONA GIRALDO I Folio 18 C1.Asunto: , Apelación sentencia condenatoria.

Delito: Hurto calificado y agravado Radicación: 50001-60-00-564-2014-06187-01

I Folio 18 C1.Asunto: , Apelación sentencia condenatoria.

Delito: Hurto calificado y agravado Radicación: 50001-60-00-564-2014-06187-01 y JORGE ELIÉCER MORENO OCH0A 2 luego de romper un ventana y violentar la puerta, lugar en que fueron sorprendidos por miembros de la Policía Nacional, cuando tenían listo para sacar del lugar lavamanos, rejillas y chapas. 2.2El 18 de octubre de 2014 3, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Barranca de Upía en turno de disponibilidad en Villavicencio, se legalizó la captura en flagrancia de JESÚS ANTONIO CARDONA GIRALDO y JORGE ELIÉCER MORENO OCHOA, el Fiscal 8 Seccional URI les formuló imputación como coautores del delito de hurto calificado (artículo 240 inciso 1 del C.P.) y agravado (artículo 241 numeral 10 del C.P.) en el grado de tentativa y les reconoció la circunstancia de atenuación punitiva prevista en el artículo 56 del C.P., cargo que los imputados aceptaron. No se solicitó imposición de medida de aseguramiento. 2.3En audiencia realizada el 28 de septiembre de 20154, el Juzgado Tercero Penal Municipal de Villavicencio verificó que el allanamiento a cargos se ajustaba a la legalidad, por lo que indicó que la sentendia sería de carácter condenatorio.

En el traslado del artículo 447 del C.P.P., la Fiscalía sostuvo que el procesados tenían derecho al 12.5% de rebaja de pena por el

que la sentendia sería de carácter condenatorio. En el traslado del artículo 447 del C.P.P., la Fiscalía sostuvo que el procesados tenían derecho al 12.5% de rebaja de pena por el allanamiento a cargos, además que debía reconocerse la circunstancia de marginalidad del artículo 56 del C.P. y que no procedía la rebaja de pena contemplada en el artículo 268 ibídem, dado que lo hurtado superaba 1 S.M.L.M.V. Por su parte, la defensa sugirió que la pena se fijara por debajo de 48 meses, por lo que los acusados tendrían derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 2 Al momento de la captura se identificó con la cédula a nombre de Donovan Fredery Herrera Medina, pero según informe de plena identidad obrante a folio 96 C1, esta corresponde a la Jorge Eliécer Moreno Ochoa. Folio 4 C1. 4 Folio103 C1 2Asunto: ' Apelación sentencia condenatoria.

Delito: Hurto calificado y agravado Radicación: 50001-60-00-564-2014-06187-01 2.4La lectura del fallo4 se efectuó el 21 de diciembre de 2015, en que se condenó a JESÚS ANTONIO CARDONA GIRALDO y JORGE ELIÉCER MORENO OCHOA a la pena principal de 47 ' meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Se negó la suspensión condicional de la ejecución de pena en razón de la prohibición contenida en el artículo 68A del C.P. y no se pronunció

derechos y funciones públicas por el mismo término. Se negó la suspensión condicional de la ejecución de pena en razón de la prohibición contenida en el artículo 68A del C.P. y no se pronunció sobre la prisión domiciliária. Contra esa decisión la defensa del sentenciado interpuso recurso de apelación, el cual luego de sustentado por escrito fue concedido por el a quo en el efecto suspensivo. , 3IMPUGNACIÓN 3.1Manifestó5 el recurrente, que el juez de primera instancia no reconoció la circunstancia de marginalidad y pobreza de que trata el artículo 56 del C.P., pese a que la fiscalía la atribuyó en la audiencia de formulación de imputación y lo reiteró en la diligencia de individualización de pena. Añadió que, tampoco otorgó la rebaja de pena del artículo 268 ib,ídem, al aducir que si bien la víctima no valoró los perjuicios, concluía que el valor de los hurtado era superior a 1 S.M.L.MV., empero, dejó de lado que los elementos que se pretendían hurtar estaba deteriorados, por lo que no podía dársele un valor al arbitrio del fallador, sino mediar prueba que determinara su precio. Por tanto, sostuvo que al rebajarse la pena, los sentenciados tendrían derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 4 Folio 118 y ss C1. 5 Folio 135 y 136 C1 . 3Asuntp: Apelación sentencia condenatoria.

Delito: Hurto calificado y agravado Radicación: 50001-60-00-564-2014-06187-01

5 Folio 135 y 136 C1 . 3Asuntp: Apelación sentencia condenatoria.

Delito: Hurto calificado y agravado Radicación: 50001-60-00-564-2014-06187-01 3.2: La parte e intervinientes no recurrentes guardaron silencio.

4ANÁLISIS PARA DECIDIR 4.1De conformidad con el numeral 1° del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal, es competente esta Corporación para desatar el recurso de apelación interpuesto. 4.2Acorde con los argumentos de la apelación, el primer problema jurídico que se debe resolver está relacionado con el quantum punitivo, por lo que deberá determinar la Corporación, si el proceso de dosificación efectuado por la primera instancia se ajustó a los parámetros de ley y la imputación aceptada por JESÚS ANTONIO

CARDONA GIRALDO y JORGE ELIÉCER MORENO OCHOA.

Subsidiariamente, se establecerá si los acusados tienen derecho á la suspensión condicional de la ejecución de lá pena. 4.2.1Respecto al primer asunto, sé tiene que delito de hurto calificado y agravado aceptado por los acusados, previsto en el inciso 1° del artículo 240 y numeral del artículo 241 del C.P., prevé una pena de 9 años a 24.5 años como lo sostuvo el A quo. Dicho ámbito .se modifica en razón de que la conducta se atribuyó en el grado de tentativa, por lo que acorde con el artículo 27 del

C. P. que prevé "El que iniciare la ejecución de una conducta punible -mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y ésta

en el grado de tentativa, por lo que acorde con el artículo 27 del

C. P. que prevé "El que iniciare la ejecución de una conducta punible -mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y ésta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad -del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada."; la sanción queda entre 4.5 años y 18.3 años de prisión.

4Asunto: Apelación sentencia condenatoria.

Delito: Hurto calificado y agravado Radicación: 50001-60-001564-2014-06187-01

Ahora bien, acorde con el registro de la audiencia de formulación de imputación, el fiscal reconoció que JESÚS ANTONIO CARDONA GIRALDO y JORGE ELIÉCER MORENO OCHOA actuaron en circunstancias de marginalidad y pobreza, por lo que les atribuyós en su favor y así lo aceptaron los citados, la atenuante de responsabilidad prevista en el artículo 56 del C.P., que señala: "'El que realice la conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad, incurrirá en pena no mayor de la mitad del máximo, ni menor de la sexta parte del mínimo de la señalada en la respectiva disposición?. Tal reconocimiento fue reiterado por la fiscalía en el escrito de acusación con allanamiento a cargos' y en la audiencia de

mitad del máximo, ni menor de la sexta parte del mínimo de la señalada en la respectiva disposición?. Tal reconocimiento fue reiterado por la fiscalía en el escrito de acusación con allanamiento a cargos' y en la audiencia de individualización de pena y sentencia, por manera que, el expreso desconocimiento por parte del juez de primera instancia, violentó el principio de congruencia. Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 10 de agosto de 2016 dentro del radicado 46051 MP Luis Antonio Hernández Barbosa, sostuvo que a la Fiscalía le corresponde concretar la imputación en los aspectos personal, fáctico y jurídico para que el procesado y su abogado conozcan el marco dentro del cual se surtirá el debate en el juicio'y a partir de ello, orienten el ejercicio del derecho de defensa. La determinación fáctica y jurídica de la conducta punible en la acusación impone señalar los elementos que la estructuran, así como las circunstancias específicas de mayor gravedad y desde luego, el delito que conforme a la ley las recoge y por el cual se procede, todo ello en procura de asegurar la plena correspondencia entre acusación y fallo respecto de la calificación jurídica del punible 6 Record 38:27 y 39:19 audiencia del 18 de octubre de 2014. ' Folio 21 C1. 5Asunto: Apelación sentencia condenatoria.

Delito: Hurto calificado y agravado Radicación: 50001-60-00-564-2014-06187-01 y aquellas circunstancias que podrían determinar un incremento en la dosificación punitiva.

Delito: Hurto calificado y agravado Radicación: 50001-60-00-564-2014-06187-01 y aquellas circunstancias que podrían determinar un incremento en la dosificación punitiva.

En la mentada decisión la alta corporación iteró8 que se ha admitido la posibilidad de que excepcionalmente se profiera sentencia por conductas punibles diversas a las contenidas en la acusación, siempre que el juez respete los hechos, se trate de un delito del mismo género y el cambio de calificación se produzca respecto de un delito de igual o menor .entidad. En suma, las imputaciones contenidas en la acusación de la Fiscalía son ley del proceso y conforman frontera inquebrantable para el juez, quien está obligado a emitir el fallo en consonancia con los cargos allí formulados, sin que pueda condenar por fuera de esos precisos límites, salvo que una determinación de tal naturaleza resulte favorable a los intereses del sentenciado y no desconozca el núcleo básico de la imputación fáctica. Por manera que, no había lugar a que el juez de primer grado, no reconociera la circunstancia' de menor punibilidad del artículo 56 del C.P.; al aducir que el artículo 447 del C.P.P. no era oportunidad procesal para deprecar su otorgamiento, en tanto, ya se había reconocido por la fiscalía desde la imputación, que.adémás en esas condiciones, como se anotó, aceptaron CARDONA GIRALDO y MORENO OCHOA, con el agravante de que su desconocimiento, desmejoró la condición de los procesados. En ese orden, en salvaguarda del principio de congruencia, al

condiciones, como se anotó, aceptaron CARDONA GIRALDO y MORENO OCHOA, con el agravante de que su desconocimiento, desmejoró la condición de los procesados. En ese orden, en salvaguarda del principio de congruencia, al aplicar la rebaja de pena de la atenuante en comento, el ámbito punitivo previamente señalado (4.5 añosa 18.3 años), queda entre 0.75 y 9.1 años de prisión. 8 CSJ AP del 24 de septiembre de 2014. Rad/ 44458 y CSJ SP, 12 de marzo de 2014. Rad. 36108, entre otras.Asunto: Apelación sentencia condenatoria.

Delito: Hurto calificado y agravado Radicación: 50001-60-00-564-2014-06187-01

Adicionalmente, en la Sala tiene eco la postulación del apelante en cuanto a que hay lugar a reconocer la también circunstancia de atenuación punitiva del artículo 268 del CP, que dispone: "Las penas señaladas en los artículo anteriores, se disminuirá de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se-corneta sobre cosa cuyo valor sea ínferior a un (1) salario mínimo legal mensual, siempre qué el agente no tenga antecedentes penales y que no haya ocasionado grave daño a la víctima, atenida su situación económica.", en razón a que no se allegó prueba que determinar el valor de los elementos que iban a ser hurtados. En efecto, en los hechos atribuidos en la imputación, se indicó que la víctima estimó los daños y los perjuicios en 8.000.000, de pesos,

valor de los elementos que iban a ser hurtados. En efecto, en los hechos atribuidos en la imputación, se indicó que la víctima estimó los daños y los perjuicios en 8.000.000, de pesos, empero, no se fijó el valor de los elementos que los acusados se pretendían apoderar, esto sof', lavamanos, rejillas y chapas. Así mismo, en la denuncia que interpuso la víctima9, tampoco se consignó el valor de la cosa, pues se refirió fue el concepto y valor previamente indicados. Vale acotar que aunque esta Salal° en la decisión citada por el a quo, sostuvo que en delitos contra el patrimonio económico, la víctima es quien fijaba la cuantía de lo hurtado bajo juramento, salvo que se controvierta probatoriamente por la contraparte, tal supuesto no se ajusta al presente caso, dado que, el afectado no indicó el valor de los elementos que se pretendía hurtar, sino que estimó genéricamente los daños y perjuicios, estos últimos en que si bien pueden estar incluido aquél, no es posible diferenciar sus importes, dado que no hubo ninguna cíase de discriminación. En ese orden, ante esa falta de estimación en concreto en los hechos de la imputación y en la denuncia, del valor de lo hurtado, se genera dudas de su real coste, por lo que acorde con el'artículo 7 del C.P.P., esta se resuelve en favor del procesado, es decir, que es 9 Folio 54 C1. 10 Sentencia 2008-01956-01 del 6 de septiembre de 2011 M.P. Alcibíades Vargas Bautista. La Magistrada Patricia

9 Folio 54 C1. 10 Sentencia 2008-01956-01 del 6 de septiembre de 2011 M.P. Alcibíades Vargas Bautista. La Magistrada Patricia Rodríguez Torres conforma la Sala desde abril de 2017. 7Asunto: Apelación sentencia condenatoria.

Delito: Hurto calificado y agravado Radicación: 50001-60-00-564-2014-06187-01 dable considerar que no superan el salario mínimo legal mensual vigente para la fecha de los hechos.

Adicionalmente, no se advierte que se hubiese ocasionado grave daño a la víctima, pues además de que los elementos desfijados de su lugar fueron recuperados, acorde con lo indicado en la denuncia, la vivienda estaba deshabitada y sin amoblar, pues se estaba a espera el permiso de la curaduría para construir, aunado a que se reconoció en favor de CARDONA GIRALDO y MORENO OCHOA la circunstancia de carecer de antecedentes penales (artículo 55 numeral 1° ibídem). En ese orden, como se verifica el cumplimiento de cada uno de los requisitos establecidos en 'el artíCulo 268 de la norma sustantiva penal, como anteriormente se analizó, procede reconocer esa circunstancia de atenuación punitiva, por tanto, el ámbito punitivo de 0.75 a 9.1 años más arriba indicados, rebajados de una tercera parte a la mitad conforme a las reglas del artículo 60 ejusdem, arroja uno nuevo que va de 0.37 a 6.06 años de prisión. 4.2.2Consecuencia de lo anterior, correspondería modificar la condena emitida por la primera instancia y redosificar la pena,

arroja uno nuevo que va de 0.37 a 6.06 años de prisión. 4.2.2Consecuencia de lo anterior, correspondería modificar la condena emitida por la primera instancia y redosificar la pena, acorde con el último ámbito punitivo referido, sin embargo, se advierte que ante. el reconocimiento de las dos circunstancias de atenuación de la sanción, que constituyen factores modificadores de la punibilidad abstracta'', la acción penal se encuentra prescrita. En efecto, el artículo 82 del C.P. y el artículo 74 de la Ley 906 de 2004 establecen las causales de extinción de la acción penal, entre ellas la prescripción. " Entre otras decisiones,, las casaCiones de 1.1 de febrero de 2004, Rad. 20.945; de 15 de septiembre de 2004. Rad.19.948. 8Asunto: Apelación sentencia condenatoria.

Delito: . Hurto calificado y agravado Radicación: 50001-60-00-564-2014-06187-01

Por su parte, el artículo 83 del C. P., dispone que: "La acción penal prescribirá en un término igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años; ni excederá de veinte...". Así mismo, el artículo 292 de la Ley 906 de 2094 señala, que: "La prescripción dé la acción penal se interrumpe con la formulación de imputación. Producida la interrupción del término prescnptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83, pero en tal evento el término no podrá

imputación. Producida la interrupción del término prescnptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83, pero en tal evento el término no podrá ser inferior a tres (3) años."; ni excederá de 10 años acorde con el artículo 86 del C.P. De igual manera, debe señalarse que la calificación jurídica de las conductas contenida en la sentencia, es la que debe observarse a efectos de contar el término de prescripción tal y como lo reiteró la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en Auto 36181 del 13 de abril de 2013, pues parafraseando lo insistentemente conceptuado por dicha Corporación12, la acusación no es inmodificable y es la sentencia el último apto procesal en el cual el estado concreta concluyentemente el cargo que a través de todo el proceso se atribuye al procesado. En ese orden, se tiene que la audiencia de formulación de imputación en contra de JESÚS ANTONIO CARDONA GIRALDO y JORGE ELIÉCER MORENO OCHOA se realizó el 18 de octubre de 201413 y que la 'pena máxima para el hurto calificado agravado en el grado de tentativa, con la circunstancias atenuantes de pena que se reconocen, es de 6.06 años, por lo que la mitad de esa sanción corresponde a 3.03, o lo que es lo mismo 3 años y 10,8 días. 12 Véase auto radicado 22292 del 26 de enero de 2005 MP Jorge Luis Quintero Milanes•si sentencia Sala Casación Penal, CSJ, Rad: 50105 del 31 de enero de 2018 MP Fernando León Bolaños P.

12 Véase auto radicado 22292 del 26 de enero de 2005 MP Jorge Luis Quintero Milanes•si sentencia Sala Casación Penal, CSJ, Rad: 50105 del 31 de enero de 2018 MP Fernando León Bolaños P. 13 Folio 4 C1.Asunto: Apelación sentencia 'condenatoria.

Delito: Hurto calificado y agravado Radicación: 50001-60-00-564-2014-06187-01

Así las cosas, el 29 de' octubre de 2017 se cumplieron más de 3 años y. 10,8 días 'desde de la audiencia' de formulación de imputación y por tanto, se consolidó la prescripción de la acción penal del delito en mención, pues transcurrió más de la mitad de la sanción máxima que la ley prevé. Por manera que, se verifica objetivamente el cumplimiento de la causal de extinción de la acción penal consagrada en el numeral 4° del artículo 82 del C.P., concordante con el artículo 77 del C.P.P. (prescripción), por lo cual el Estado pierde la facultad para continuar ejerciendo la acción penal adelantada en contra del acúsado. En consecuencia, se declarará que la acción penal en contra de JESÚS ANTONIO CARDONA GIRALDO y JORGE ELIÉCER MORENO OCHOA por el delito de hurto agravado y calificado en el grado de tentativa, no puede proseguirse por encontrarse prescrita, además que se cesará todo procedimiento adelantado en su contra en relación con ese punible. Finalmente, debe indicarse que dada la decisión que se adopta, no hay lugar a estudiar el problema jurídico planteado de forma subsidiaria.

además que se cesará todo procedimiento adelantado en su contra en relación con ese punible. Finalmente, debe indicarse que dada la decisión que se adopta, no hay lugar a estudiar el problema jurídico planteado de forma subsidiaria. Por lo expuesto, la Sala de becisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: Declarar que la _presente acción penal en contra de JESÚS ANTONIO CARDONA GIRALDO y JORGE ELIÉCER MORENO OCHOA por el delito de hurto calificado y agravado, no puede proseguirse por estar prescrita. 10OEL DARÍO TREJOS LOMÓOÑO Magistrado o Asunto: ]Apelación sentencia condenatoria.

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SEGUNDO: En consecuencia, cesar todo procedimiento adelantando en contra de JESÚS ANTONIO CARDONA GIRALDO y JORGE ELIÉCER MORENO OCHOA por el referido punible, según los hechos que dieron origen a este proceso.

TERCERO: Contra esta decisión procede el recurso de reposición.

En firme esta decisión, devuélvase la actuación al Juzgado de origen para que se proceda a su archivo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE

ALCIBIADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado

AUSENCIA JUSTIFiCAD"

PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES Magistrada • r11