TSDJ VVC SP - 500016000564 201405555 01-(15-06-2022)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

SALA DE DECISIÓN PENAL - SALA N.º 4 DE DESCONGESTIÓN

Magistrado Ponente: Félix Andrés Suárez Saavedra.

Radicación: 50001 60 00 564 2014 05555 01.

Delito: Acceso carnal o acto sexual con incapaz de resistir.

Procesado: Pedro Nel Álvarez.

Procedencia: Juzgado 2º Penal del Circuito de

Conocimiento de Villavicencio.

Decisión impugnada: Sentencia ordinaria.

Decisión de la Sala: Revoca y absuelve.

Aprobado: Acta 054 del 15 de junio de 2022.

Lectura: 29 de junio de 2022.

I.- ASUNTO POR DECIDIR.

Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa, en contra del fallo del 8 de mayo de 2017 del Juzgado 2° Penal del Circuito de Conocimiento de Villavicencio por medio del cual condenó a Pedro Nel Álvarez como autor responsabl e del delito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir a la pena de 8 años y 9 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

II.- HECHOS.

De acuerdo con la acusación y lo consignado en la sente ncia apelada, se resumieron así los hechos:2

«El 22 de septiembre de 2014 en la Carrera 47 sur 61 – 17 sector la Playita del Barrio Porfía, en esta ciudad siendo las 15:10 horas, agentes de la policía que patrullaban por el sector les fue reportado por la central de

«El 22 de septiembre de 2014 en la Carrera 47 sur 61 – 17 sector la Playita del Barrio Porfía, en esta ciudad siendo las 15:10 horas, agentes de la policía que patrullaban por el sector les fue reportado por la central de radio que en esa dirección la comunidad tenía aprehendido a un violador y que al llegar al sitio de los hechos, el señor Tiobaldo Cuadro, denunció que Pedro Nel Álvarez, que se encontraba en el marco de la puerta vestido con un pantalón y sin ca misa, había abusado sexualmente de su hijo William Ferney Cuadro Ortiz, que presente discapacidad cognitiva y epilepsia, quien tenía los zapatos desamarrados, a medio vestir y asustado; razón por la cual los uniformados procedieron a capturarlo, dándole a conocer sus derechos y trasladarlo a las instalaciones de la Unidad de Reacción Inmediata para su correspondiente judicialización»

III.- ANTECEDENTES PROCESALES.

Se vinculó a Pedro Nel Álvarez mediante audiencia de formulación de imputación celebrada ante el Juzgado 2 º Penal del Municipal con Función de Control de Garantías de Villavicencio, en la que se le comunicaron cargos como presunto autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir previsto en el artículo 210 del Código Penal.

Se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario.

Presentada la acusación, le correspondió el reparto al Juzgado 2º Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, quien presidió la formulación de acusación en audiencia del 30 de noviembre de 2015, en donde la Fiscalía General de la Nación lo llamó a responder

2º Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, quien presidió la formulación de acusación en audiencia del 30 de noviembre de 2015, en donde la Fiscalía General de la Nación lo llamó a responder por idéntica conducta punible descrita en la imputación 1.

1 Folio 48 c.o.3 La audiencia preparatoria se adelantó el 11 de julio de 20162 y el juicio oral público y concentrado en cuatro sesiones del 5 de agosto y 27 de octubre de 20163, 15 de febrero y 21 de febrero de 20174. Se escucharon los testimonios de Pablo Enrique Rodríguez Varela , Gilbert Edison Urueña Herrera , Sonia Sneda Alfonso Cuéllar, Tiobaldo Cuadro Herrera, Anny Catherine Tukamoto Pérez y Germán Ernesto Pardo Becerra.

Tras escucharse las alegaciones conclus ivas, el juez emitió sentido del fallo condenatorio.

IV.- DECISIÓN RECURRIDA.

El día 8 de mayo de 2017 , se emitió la sentencia condenatoria. Indicó el a quo que, en virtud de lo probado en el juicio oral, la condena sería por una modalidad diversa del cargo formulado del inciso 1° del artículo 210 del Código Penal, en tanto que se había establecido que no ocurrió un acceso carnal sino un acto sexual diverso establecido en el inciso 2° de la norma en cita.

Estimó que la discapacidad intelec tual de la víctima estaba relacionada con un trastorno mental -retardo mental leve a moderadoque se había probado con el testimonio del papá de la víctima que habló de la epilepsia y la discapacidad de su hijo; lo

relacionada con un trastorno mental -retardo mental leve a moderadoque se había probado con el testimonio del papá de la víctima que habló de la epilepsia y la discapacidad de su hijo; lo afirmado por el patrullero que realizó l a captura en flagrancia que indicó que el joven parecía una persona con una condición especial como el síndrome de Down; la declaración de la investigadora que realizó la entrevista a la víctima y dio cuenta de las dificultades que presentaba y, al final, por el perito médico legista que concluyó que

2 Folios 59 y 60 ídem. 3 Folios 61, 101 y 102 ídem. 4 Folios 104 y 113 ídem.4 era un adulto joven de 24 años con impresión de retardo leve a moderado.

Estimó que esos testimonios, dada la formación y amplia experiencia de los profesionales, le permitía afirmar a la judicatura que se es taba ante una persona con un retardo mental leve a moderado, elemento descriptivo del tipo penal del artículo 210 del Código de las Libertades Públicas, máxime que la simple observación de la víctima permitía considerarlo como tal, al punto que no pudo realizar estudios y era un analfabeto.

No compartió la postura defensiva según la cual el médico legista no era el profesional idóneo para determinar el trastorno mental, pues la vasta experiencia de este médico en las ciencias criminales y forenses, lo ha bilitaba para emitir un juicio y que sustenta la decisión del despacho.

Frente a la ocurrencia del abuso sexual, puso de presente la narración que de los hechos hizo la víctima en la entrevista que

sustenta la decisión del despacho.

Frente a la ocurrencia del abuso sexual, puso de presente la narración que de los hechos hizo la víctima en la entrevista que ingresó por la vía de la prueba de referencia y la inves tigadora Sonia Sneda Cuéllar, por lo narrado por el padre del menor, de donde concluyó probada la presencia de la víctima en el lugar de los hechos, tal y como lo corroboró Anny Catherine Tukamoto.

Consideró válido lo afirmado por el papá de la víctima q uien sí pudo tener contacto visual con el interior del inmueble, como se había demostrado con la inspección que se realizó al lugar de los hechos y la fijación fotográfica.

Con lo anterior consideró que estaba demostrado que el joven William Ferney, por su condición de discapacidad intelectual, no5 estaba en capacidad de consentir los actos sexuales que sobre él se practicaron que resultaron ser diversos del acceso carnal.

De lo afirmado por la víctima en su entrevista consideró que el señalamiento fue directo y claro al aquí procesado, única persona que se encontraba con William al interior de la vivienda y quien ejecutó los actos sexuales.

Estimó antijurídica la conducta por la afectación al bien jurídico tutelado de la libertad, integridad y formación sexuales y dejó en claro que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia había establecido que la persona que presenta un retardo mental no tiene la capacidad de dar su consentimiento para la actividad sexual, razón de más para predicar la afectación al bien jurídico mencionado.

No halló probada causales de ausencia de responsabilidad, por lo que procedió a considerar satisfechos los requisitos legales para

la capacidad de dar su consentimiento para la actividad sexual, razón de más para predicar la afectación al bien jurídico mencionado.

No halló probada causales de ausencia de responsabilidad, por lo que procedió a considerar satisfechos los requisitos legales para emitir la condena por un único delito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir, dado que jamás se probaron otros encuentros sexuales.

Fijó la pena en 8 años y 9 meses de prisión al tomar en cuenta el cuarto mínimo de movilidad y considerar grave la conducta por el atentado contra una persona en condiciones de discapacidad.

Negó el subrogado penal de la suspensión de la ejecución de la pena, pero concedió la prisión domiciliaria como sustitutiva.6

V.- APELACIÓN.

La defensa, inconforme con la condena em itida, fincó su impugnación sobre la falta de prueba de la condición de discapacidad intelectual de la víctima.

Indicó que el papá del joven, Teobaldo Cuadrado, no era idóneo para probarla, pues él sólo afirmó que su hijo sufría de epilepsia y no participó en el juicio como perito en psiquiatría. Sólo pudo decir que su hijo se comunicaba en debida forma pero no era normal porque a veces le daban ataque de agresividad.

Resaltó qu e el patrullero Urueña manifestó que el joven presentaba rasgos del síndrome de Down, la que jamás se probó en el proceso y que ello no podía deducirlo de la forma como se expresaba, pues según Teobaldo, su hijo no pronunció palabra alguna.

Por otra parte, frente a la entrevista practicada por Sonia Sneda,

el proceso y que ello no podía deducirlo de la forma como se expresaba, pues según Teobaldo, su hijo no pronunció palabra alguna.

Por otra parte, frente a la entrevista practicada por Sonia Sneda, manifestó que no fue lo suficientemente clara en establecer la forma como el joven hizo el relato y que por sí sola no era suficiente para determinar la condición de discapacidad mencionada.

Del mismo modo, e stimó equivocado el concepto del médico Rodríguez Varela, quien siempre habló del menor sin percatarse que era un hombre de 24 años, además que a preguntas de la defensa el mismo médico afirmó que no era el profesional idóneo para determinar el grado de discapacidad.

Consideró que al juicio sólo se trajo prueba de referencia respecto de los hechos denunciados, y que jamás se probó por medio de un perito idóneo el trastorno mental de la víctima para encuadrar el7 comportamiento en lo establecido en el art. 210 inciso 2° del Código Penal. Deprecó, por tanto, la revocatoria de la sentencia y la absolución de su prohijado.

VI.- CONSIDERACIONES.

6.1. Competencia.

Esta Corporación es competente para conocer de la alzada propuesta por defensa técnica en contra de una decisión de fondo adoptada por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Conocimiento de Villavicencio, Meta, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal.

6.2. Problemas jurídicos.

Le corresponde a este cuerpo colegiado establecer si fue correcta

Villavicencio, Meta, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal.

6.2. Problemas jurídicos.

Le corresponde a este cuerpo colegiado establecer si fue correcta o no la decisión adoptada por el a quo de condenar el procesado. Para ello, en primer lugar deberá establecerse si la prueba practicada en el juicio oral, permitía probar, allende de duda razonable -en los términos de los artículos 372 y 381 del Código de Procedimiento Penalla existencia del delito de acto sexual con incapaz de resistir , en tanto que la censura ronda sobre ese específico punto.

Previo a ello se harán unas consideraciones respecto de las garantías fundamentales de la presunción de inocencia y el in dubio pro reo.8

Colombia, como nación, se funda en el respeto de la Dignidad humana, pilar fundamental del estado social y democrático de derecho que pregona el artículo 1º de la Constitución Política de

1991. La función punitiva estatal está sometida a similar principio, razón por la cual los artículos 1° de la Ley 599 de 2000 y 1º de la Ley 906 de 2004 establecen el respeto por la dignidad hu mana como el fundamento y límite de la acción sancionadora.

Los fines esenciales del Estado de servir a la comunidad, de permitir la participación de todos y todas en la toma de decisiones que les afectan y de asegurar la convivencia pacífica y el orden justo (art. 2º Superior), requiere, sin duda, de un plexo de garantías que informan la actividad pública y que son límite de los abusos de las autoridades.

que les afectan y de asegurar la convivencia pacífica y el orden justo (art. 2º Superior), requiere, sin duda, de un plexo de garantías que informan la actividad pública y que son límite de los abusos de las autoridades.

En materia penal, esos principios son la fuente de interpretación, la esencia del sistema penal y prevalecen sobre las demás normas contenidas en los códigos penales.

Entre ellos la presunción de inocencia se erige como parte del derecho fundamental al debido proceso (art. 29 Constitucional), como norma rectora y como la mayor limitante al ius punien di. Solo el conocimiento exento de duda, propio de la certeza probatoria respecto de las categorías del delito, permitirán derruir la presunción de inocencia y emitir la sentencia que contiene el condigno castigo por la acción criminal.

Al respecto indic a la Corte Suprema de Justicia en SP127722015:9

«De esa manera, la presunción de inocencia, en la forma como lo establece expresamente el ordenamiento procesal penal y lo corroboran diversos tratados de derechos humanos, constituye regla básica en cuanto a la carga de la prueba, ya que le corresponde al Estado, en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, probar que “una persona es responsable de un delito, produjo el daño, o participó en la comisión del mismo, lo que se conoce como principio onus probandi incumbit actori”.

En efecto, los incisos seg undo y tercero del artículo séptimo del Código de Procedimiento Penal, con claridad precisan que “corresponde al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal, y que “En ningún caso podrá invertirse esta carga

Código de Procedimiento Penal, con claridad precisan que “corresponde al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal, y que “En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria”. Es decir, el procesado no tiene por qué presentar pruebas de su inocencia, pues es función del Estado acreditar la ocurrencia del delito, que el acusado intervino en su realización y es penalmente responsable. Así lo ratifican la Declaración Universa l de los Derechos Humanos (Art. 11), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 14 -2) y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (art. 8-2).»

Para emitir sentencia condenatoria, indica el precepto 381 del Código de Procedimiento Pe nal, se requiere la existencia de pruebas que conduzcan al conocimiento allende de duda razonable sobre la existencia de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado.

Esa muy alta carga probatoria es la función designada a la Fiscalía General de la Nación por mandato del artículo 250 Superior y se explica a partir de la desigual relación que existe entre el Estado y el individuo quien sólo cuenta con los derechos y garantías establecidas en la Constitución y la Ley.

Si el ente acusador no logra probar con el conocimiento requerido de una o varias de las categorías dogmáticas de la conducta10 punible, la necesaria decisión será la de absolver en tanto que las dudas demostrativas impedirían ese conocimiento pleno y cierto.

Esa consecuencia habrá de replicarse en el presente caso en tanto, la prueba acopiada no cuenta con la capacidad de fundamentar la decisión condenatoria que en primera instancia se

dudas demostrativas impedirían ese conocimiento pleno y cierto.

Esa consecuencia habrá de replicarse en el presente caso en tanto, la prueba acopiada no cuenta con la capacidad de fundamentar la decisión condenatoria que en primera instancia se emitió, por lo que, habrá de accederse a la pretensión de la defensa en la medida que, como atinó a indicar, no se probó i) ni el trastorno mental ni ii) que este haya influido en la actividad sexual, como pasará a exponerse.

6.2.1. De la incapacidad de resistir como elemento del tipo penal del artículo 210 del estatuto represor y lo probado en el proceso.

La norma en cita indica:

«ARTÍCULO 210. ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL ABUSIVOS CON INCAPAZ DE RESISTIR. <Artículo modificado por el artículo 6 de la Ley 1236 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> El que acceda carnalmente a persona en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.

Si no se realizare el acceso, sino actos sexuales diversos de él, la pena será de ocho (8) a dieciséis (16) años.»

Este tipo penal hace parte del capítulo II de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, y contempla tres especiales modalidades de conducta. El acto sexual o el acceso carnal se ejecuta porque la víctima -por fuera de los casos del ejercicio de la violenciano puede resistir se al querer lúbrico del agente, bien porque su

modalidades de conducta. El acto sexual o el acceso carnal se ejecuta porque la víctima -por fuera de los casos del ejercicio de la violenciano puede resistir se al querer lúbrico del agente, bien porque su consciencia está anulada o disminuida , como en el caso estudiado y11 de acuerdo con la acusación, por la presencia de un trastorno mental que le impedía a la víctima oponerse a la pretensión de quien realizó sobre él la actividad sexual.

La Corte Suprema de Justicia, contrario a lo expuesto por el a quo, ha considerado que la existencia de una tal condición de discapacidad intelectual no genera, per se, la imposibilidad de decidir por parte de la persona. Por su importancia, se traerá, in extenso, lo analizado por la corte de cierre en la reciente SP567-2022:

«2.1 El delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir, definido en el artículo 210 del Código Penal, se configura cuando el agente realiza alguno de esos dos comportamientos sobre una persona en estado de inconciencia o incapacidad de resistir (supuestos sobre los cuales nada interesa considerar ahora), o bien, sobre un individuo que adolece de «trastorno mental».

La Sala tiene dicho, con apoyo en jurisprudencia constitucional, que el trastorno mental es «una disfunción o anomalía mental» que generalmente «se sustenta en un diagnóstico clínico de acuerdo a los parámetros y criterios de clasificaciones internacionales vigentes como la CIE o el DSM », así:

«… (los trastornos mentales permanentes) “son aquellas afectaciones mentales graves, perfectamente instauradas, de evolución crónica y difícil recuperación, que

de clasificaciones internacionales vigentes como la CIE o el DSM », así:

«… (los trastornos mentales permanentes) “son aquellas afectaciones mentales graves, perfectamente instauradas, de evolución crónica y difícil recuperación, que al momento de los hechos investigados alteran de manera significativa las capacidades cognoscit ivas y volitivas. Requieren tratamiento médico especializado, de manera inicial en un centro hospitalario y por definición son incurables. Sin embargo, con tratamiento se puede lograr una remisión de la sintomatología aguda que le permita a la persona reintegrarse a la sociedad.”

De igual manera, el trastorno mental puede ser transitorio y tener o no base patológica, el transitorio con base patológica consiste en “la alteración mental severa que se genera en una disfunción biológica o de personalidad, de presentación aguda o crónica episódica (como en los casos de patología dual), que recidiva si no se somete a tratamiento y que, durante la ocurrencia de los hechos investigados, altera de manera significativa las capacidades cognoscitivas y volitivas. Requiere tratamiento psiquiátrico que, de acuerdo al caso, puede ser hospitalario o ambulatorio”».12 Desde luego, tales apreciaciones han sido elaboradas por la Sala en alusión directa al artículo 33 del Código Penal, esto es, al concepto de trastorno mental pertinente para la comprensión de la inimputabilidad. Con todo, también ha precisado esta Corporación que tal noción tiene idéntico contenido cuando se refiere a la calificación especial del sujeto pasivo del ilícito mencionado:

«De la simple lectura del precepto, es obvio colegir que el tipo en comento requiere una calidad especial en el sujeto pasivo de la conducta, que puede

cuando se refiere a la calificación especial del sujeto pasivo del ilícito mencionado:

«De la simple lectura del precepto, es obvio colegir que el tipo en comento requiere una calidad especial en el sujeto pasivo de la conducta, que puede obedecer (i) al estado de inconsciencia en el momento en que ocurre el acceso o acto de índole sexual; (ii) al trastor no mental que de manera transitoria o permanente ostente la víctima, siempre y cuando le represente un detrimento en las facultades intelectivas que le impida otorgar el respectivo consentimiento en la misma; o (iii) a una situación en la que la voluntad de la persona está completamente doblegada por el infractor.

(…)

En este orden de ideas, es viable colegir que, frente a la segunda situación prevista por el tipo (es decir, trastorno mental), la condición especial del sujeto pasivo se asemeja a la figura de la inimputabilidad del procesado en sede de la categoría de la culpabilidad, es decir, tiene que ver con la capacidad psíquica por parte de la víctima de comprender las implicaciones del acceso carnal o del acto sexual cometido, así como de determinarse de acuerdo con esa comprensión (en analogía con la facultades mentales que alrededor de la realización del injusto consagra el artículo 33 de la ley 599 de 2000)» .

De lo expuesto se sigue que la simple constatación del padecimiento de un trastorno mental no permite concluir, sin más, que quien lo sufre se encuentra en el supuesto calificante del sujeto pasivo exigido para la configuración del delito objeto de análisi s.

Y ello es así, de una parte, porque los elementos del delito y las categorías

encuentra en el supuesto calificante del sujeto pasivo exigido para la configuración del delito objeto de análisi s.

Y ello es así, de una parte, porque los elementos del delito y las categorías del derecho penal, en tanto sistema regido por el principio de lesividad cuyo objeto es la tutela de intereses jurídicos, deben entenderse en términos sustanciales, no simplemente formales o nominales. En tal virtud, el padecimiento de un trastorno mental por quien participa de un intercambio sexual no puede provocar respuesta punitiva si esa afectación no significó que el mismo fue abusivo. Piénsese, por ejemplo, en quien sufre de trastorno bipolar y sostiene una relación erótica durante la eutimia. En tal evento mal podría tenérsele como sujeto pasivo de la conducta punible ya referida, pues el trastorno, a pesar de estar13 comprobado, no habría incidido de ninguna manera en s u capacidad de acceder libre e inteligentemente a la relación.

De otra, y desde una perspectiva constitucional, porque aceptar que la constatación objetiva de un trastorno mental determina fatalmente la ilicitud de cualquier interacción erótica de quien lo sobrelleva supondría la negación de su dimensión sexual, lo cual implica nada menos que su deshumanización.

Es que para la comprensión del delito de que trata el artículo 210 del Código Penal debe partirse de la premisa, irrebatible en un Estado constitucional liberal, laico y respetuoso de la dignidad humana, de que, en principio, todas las personas son libres y autónomas para disponer de su sexualidad como a bien lo tengan – o de no hacerlo – y en ello no pueden, por regla general, interferir los p oderes públicos. La criminalización de las

principio, todas las personas son libres y autónomas para disponer de su sexualidad como a bien lo tengan – o de no hacerlo – y en ello no pueden, por regla general, interferir los p oderes públicos. La criminalización de las interacciones eróticas sólo es legítima cuando en aquellas hay ausencia absoluta de consentimiento (como sucede con las agresiones violentas o las perpetradas contra personas inconscientes o incapaces de resistir) o cuando, existiendo el consentimiento, éste no resulta válido, bien sea por la edad de quien lo emite (según ocurre con los delitos abusivos o con la explotación sexual de menores de dieciocho años), por las condiciones contextuales en que lo profiere (esto es, en entornos de coacción o similares, de acuerdo con el artículo 212A de Código Penal) o por la incapacidad intelectiva de consentir en un caso determinado.

En todo caso, debe resaltarse que, contrario a lo que sucede con los menores de catorce año s y con las personas que se encuentran en contextos de coacción – respecto de los cuales la ley presume de derecho la invalidez de cualquier acto de disposición sexual -, el orden jurídico no presume, ni podría presumir, que la existencia de un trastorno m ental conlleve la invalidez del consentimiento sobre el propio erotismo . De ahí que la Sala haya mantenido que «asumir a priori que cualquier discapacidad mental impide tomar decisiones en el ámbito sexual trasgrede los lineamientos de la Ley Estatutaria 1 618 de 2013… claramente orientada a la inclusión y al desarrollo integral de quienes tienen dicha condición» y, por ello mismo, que en asuntos como el presente «el Estado debe obrar con especial cuidado, para lograr un punto de equilibrio entre

2013… claramente orientada a la inclusión y al desarrollo integral de quienes tienen dicha condición» y, por ello mismo, que en asuntos como el presente «el Estado debe obrar con especial cuidado, para lograr un punto de equilibrio entre la protección que debe brindársele a las personas vulnerables y la evitación de intromisiones inadecuadas en su vida privada» . Es que «la esencia del injusto… reposa… en la trasgresión de las condiciones normales en las que (el sujeto pasivo) puede dar su aquiescencia para la (interacción sexual)» .14 Esa línea de pensamiento tiene sólido apoyo en distintos instrumentos internacionales. El artículo 3° de la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (incorporada al orden interno mediante Ley 1346 de 2009) establece como principio que quienes la padecen tienen «la libertad de tomar (sus) propias decisiones»; el artículo 22 prohíbe las «injerencias arbitrarias… en su vida privada» y el canon siguiente establece que

«[l]os Estados Partes tomarán medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales, y lograr que las personas con dis capacidad estén en igualdad de condiciones con las demás, a fin de asegurar que:

a) Se reconozca el derecho de todas las personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio, a casarse y fundar una familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros cónyuges;

b) Se respete el derecho de las personas con discapacidad a decidir libremente y de manera responsable el número de hijos que quieren tener y el

consentimiento libre y pleno de los futuros cónyuges;

b) Se respete el derecho de las personas con discapacidad a decidir libremente y de manera responsable el número de hijos que quieren tener y el tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y otro, y a tener acceso a información, educación sobre reproducción y planificación familiar apropiados para su edad, y se ofrezcan los medios necesarios que les permitan ejercer esos derechos;

c) Las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas, mantengan su fertilidad, en igualdad de condiciones con las demás».

En similar sentido, y de acuerdo con el artículo 9° de la Resolución 48/96 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, «las personas con discapacidad no deben ser privadas de la oportunidad de experiment ar su sexualidad, tener relaciones sexuales o tener hijos». La Corte Constitucional, por su parte, tiene sentado lo siguiente:

«La perspectiva actual a partir de la cual el constitucionalismo colombiano aborda los derechos de las personas con discapacidad parte, al menos, de cuatro postulados inamovibles. El primero es que los seres humanos son iguales en dignidad y derechos y que las condiciones y funcionamiento de sus órganos y facultades no tienen ninguna incidencia en ello ni pueden servir de excusa para dejar de garantizar íntegramente sus derechos. En segundo lugar, la discapacidad es ante todo el fruto de las barreras que la sociedad y el Estado imponen a ciertas personas con diversidad orgánica o funcional y que impiden el disfrute y ejercicio de sus derechos en condiciones de igualdad. En tercer lugar, es deber del Estado y de la sociedad, no solo abstenerse de imponer barreras sino adelantar todos los15 ajustes razonables para que las personas con diversidad orgánica o funcional

de sus derechos en condiciones de igualdad. En tercer lugar, es deber del Estado y de la sociedad, no solo abstenerse de imponer barreras sino adelantar todos los15 ajustes razonables para que las personas con diversidad orgánica o funcional puedan alcanzar, en l a mayor medida posible, el goce y ejercicio pleno de sus derechos. En cuarto lugar, se debe respetar la autonomía de la voluntad de las personas en situación de discapacidad intelectual o mental, presumir su capacidad para tomar decisiones sobre los asuntos que les competan y excluir al máximo la sustitución de la voluntad para dar paso a los apoyos y ajustes razonables que permitan el ejercicio autónomo de su voluntad» .

De acuerdo con los lineamientos esbozados, debe insistirse en que la simple comprobación de un trastorno mental no puede dar lugar a afirmar que quien lo sufre no puede disponer válidamente de su propia sexualidad . En tal virtud, la comprensión de fenómenos delictivos como el acá investigado debe partir de tal reconocimiento y, desde luego , efectuarse con sustracción de estereotipos persistentes sobre la dimensión erótica de las personas con discapacidad, por ejemplo, que «son siempre objeto de abuso» porque no pueden «entabla