TSDJ VVC SP - 500016000564 2016 05656 01-(08-10-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE

VILLAVICENCIO

SALA PENAL

Magistrada Sustanciadora: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES

Radicación: Procedencia:

Procesado: Delito:

Apelación: Aprobado:

Fecha: Decisión: Lectura: 50001 60 00 564 2016 05656 Ol.

Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio. Jair Antonio Espinosa Bermúdez. Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Sentencia con preacuerdo Acta N° 133. 19 de septiembre de 2019. Confirma.

OBOCT2019

l. LA DECISIÓN.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Jair Antonio Espinosa Bermúdez, en contra de la sentencia condenatoria proferida el veintitrés (23) de enero de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio, en la que lo condenó por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

11. HECHOS.

Los hechos fueron relacionados en la sentencia, de la siguiente manera": "Tuvieron ocurrencia el 20 de agosto de 2016, a las 10:58 horas, cuando en la vía que de Bogotá conduce a Villavicencio, en el kilómetro 78 +600 metros, a la entrada del túnel, fue hallado en el equipaje que llevaba el pasajero Jair Antonio

I Folio 43 del cuaderno del Juzgado de Conocimiento.Radicado: 5000/ 600056420/605656 O/.

Procesado: Jair Antonio Espinosa Be,:múde:::.

Delito: Tráfico de estupefacientes.

Decisión: Confirma.

Espinosa Berrnúdez, quien se transportaba en el bus de servicio público de placas UTY433, marca Mercedes Benz, afiliado a la empresa Autollanos, una sustancia vegetal, con características similares a la marihuana, razón por la que fue capturado y puesto a disposición de la Fiscalía. Una vez practicada la prueba de identificación preliminar homologa - PIPH a la sustancia, arrojó un peso neto de tres mil cuatrocientos setenta y cinco (3.475) gramos y positivo para cannabis y sus derivados".

111. ACTUACIÓN PROCESAL.

En lo que interesa a la presente decisión, .se tiene que en audiencia del veintiuno (21) de agosto de dos mil dieciséis (2016), el Juzgado Sexto Penal Municipal de Control de Garantías de esta ciudad legalizó la captura en flagrancia de Jair Antonio Espinosa Bermúdez, a quien la Fiscalía imputó el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes previsto en el inciso tercero del artículo 376 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia de menor punibilidad referente a la carencia de antecedentes penales; cargo que no aceptó. Así mismo, el Juzgado de Control de Garantías impuso al implicado medida de aseguramiento no privativa de la llbertad-.

El doce (12) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), la Fiscalía presentó acta de preacuerdo en la que el procesado aceptó el cargo atribuido, a cambio de que se degradara el grado de participación de autor a cómplice con el descuento punitivo que contempla el inciso tercero del artículo 30 del Código Penal y fijaron la pena en cuarenta y ocho (48) meses de prisión y multa de sesenta y dos (62) salarios mínimos legales mensuales vlqentes-'. 2 Folio 4 del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 3 Folio 13 y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 2Radicado: 5000/ 600056420/605656 O/.

Procesado: Jair Antonio Espinosa Bermúdez.

Delito: Tráfico de estupefacientes.

Decisión: Confirma.

La actuación correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio que en sesión del veintiuno (21) de julio de dos mil diecisiete (2017), aprobó el preacuerdo efectuado por las partes y seguidamente, impartió el traslado que contempla el artículo 447 de la Ley 906 de 20044.

IV. SENTENCIA APELADA.

En sentencia del veintitrés (23) de enero de dos mil dieciocho (2018), el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio consideró, luego del análisis respectivo, que se cumplían los presupuestos para proferir fallo condenatorio en contra de Jair Antonio Espinosa Bermúdez por el delito

de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes tipificado en el inciso tercero del artículo 376 del Código Penal>. El punible en mención y la responsabilidad del acusado los encontró acreditados con fundamento en los elementos materiales probatorios allegados por la Hscalla" y la aceptación al cargo del implicado de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente informada, vía preacuerdo. De otro lado, impuso la pena de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y multa de sesenta y dos (62) salarios mínimos legales mensuales vigentes, toda vez que había sido pactada en el preacuerdo, además de la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad. En relación con la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliara regulados por los artículos 63 y 38B del Código Penal, respectivamente, señaló que resultaba improcedente su concesión, toda vez que el delito atribuido se encontraba excluido de dichos mecanismos 4 Folio 36 del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 5 Folio 42 y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 6 Informe de PIPH de la sustancia; informe de captura en flagrancia; informe realizado por el SI. William Alexander Rodríguez Angarita, entre otros. 3 -------------------------------Radicado: 5000/ 600056420/605656 O/.

Procesado: Jair Antonio Espinosa Bermúdez.

Delito: Tráfico de estupefacientes.

Decisión: Corfirma.. sustitutivos por el artículo 68A ibídem, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014.

V. APELACIÓN.

Inconforme con la decisión, la defensa interpuso recurso de apelación en el que cuestionó la negativa de otorgar a su prohijado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la' prisión domiciliaria, al considerar que cumple con los requisitos para e1l07• Indicó que, que debió interpretarse de manera favorable el inciso segundo del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 32 de la ley 1709 de 2014, en el sentido que la expresión "tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos", significa que la prohibición que allí se plantea se dirige a aquellos procesados que tenían antecedentes penales por alguno de los punibles enlistados; lo que sustentó en una decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Manifestó que, al ser impuesta al procesado sanción de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y no tener antecedentes penales, surgía viable conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, máxime cuando es una persona dedicada a actividades licitas que fue engañada para que transportara dicha sustancia. De otra parte, como pretensión subsidiaria, impetró la prisión domiciliaria, en razón a que el Juez puede "morigerar y adecuar la prohibición mencionada", al advertir que la conducta efectuada no revistió gravedad

ni riesgo para la sociedad, sumado a la personalidad del procesado, quien carecía de antecedentes penales, se dedicaba a actividades legales y no era narcotraficante, lo que indica que no era necesario "ejecutar la pena". 7 Folio 54 y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 4Radicado: 5000/ 600056420/605656 O/.

Procesado: Jair Antonio Espinosa Bermúdez.

Delito: Tráfico de estupefacientes.

Decisión: Confirma.

Agregó que, el sistema carcelario no cumple con la resocialización y reinserción del individuo a la sociedad y en cambio, la legislación relacionada con la prisión domiciliaria pretende humanizar la pena y dar la oportunidad a los procesados de cumplir la sanción en su hogar y de esta forma, aliviar el hacinamiento carcelario.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. De la competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 20048, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el. fallo condenatorio emitido el veintitrés (23) de enero. de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio.

2. Del caso concreto.

En el presente caso, la defensa de Jair Antonio Espinosa Berrnúdez solicita que se revoque parcialmente el fallo impugnado y en su lugar, se conceda a su prohijado la suspensión condicional de la ejecución de la pena o en

caso subsidiario, la prisión domiciliaria; por lo que la-Sala analizará cada una de forma separada. 2.1. De la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Al respecto, el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, aplicable en razón de la fecha de los hechos", 8 Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1.De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran losjueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito. 920 de agosto de 2016. 5Radicado: 5000/ 600056420/605656 O/.

Procesado: Jair Antonio Espinosa Bermúdez.

Delito: Tráfico de estupefacientes.

Decisión: Confirma. establece los siguientes requisitos para la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena: i). Que la pena impuesta no sea superior a cuatro (4) años, ii). Que la persona condenada carezca de antecedentes penales y no se proceda por uno de los delitos contemplados en el inciso segundo del artículo 68A del Código Penal y iii). Que en el evento de que existan antecedentes penales, las condiciones personales, sociales y familiares del sentenciado permitan concluir que no existe necesidad de ejecutar la pena en establecimiento carcelario.

En el presente caso, si bien se cumple el primer presupuesto, pues la

sanción impuesta al implicado no supera el límite de cuatro (4) años señalado por el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014; el artículo 68A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, prohíbe la concesión de subrogados penales cuando se trata, como en este caso, de delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras tnfracclones!''. Al respecto la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia señaló!": "Atendiendo al sentido literal del numeral 2° de la norma trascrita, dada su claridad, ninguna interpretación se requiere efectuar en orden a fijar su alcance, pues de su texto se extrae sin dificultad que el requisito allí contenido hace alusión a que el delito por el que se proceda no esté relacionado en el inciso 2° del artículo 68A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014; y por parte alguna se menciona que el reconocimiento del sustituto está supeditado a que el sentenciado carezca de antecedentes penales, valga decir, que no le figuren condenas previas por esas delincuencias, pues de haber sido ese el querer del legislador, así lo habría señalado en el precepto." 10 Artículo 40. Modifíquese el segundo inciso del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el cual quedará así: "Artículo 68A. Exclusión de los beneficios y subrogados penales. No se concederán la suspensión condicional

de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión (... ): Tampoco quienes hayan sido condenados por (... ) delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones (... ). 11 Sentencia del 25 de febrero de 2015, Radicado: 45244. 6Radicado: 5000/ 600056420/605656 O/.

Procesado: Jair Antonio Espinosa Bermúdez.

Delito: Tráfico de estupefacientes.

Decisión: Confirma.

De manera que, al encontrarse los punibles relacionados con el tráfico de estupefacientes en la lista de conductas previstas en el artículo 68A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, no hay lugar a otorgar esta medida sustitutiva y surge, por ende, innecesario ahondar en los demás requisitos, con independencia de que el procesado carezca de antecedentes penales, como lo señala el recurrente, dado que se deben cumplir todos los presupuestos contenidos en dicha normatividad. En tales circunstancias, no hay lugar a conceder a Espinosa 8ermúdez la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en cuanto no se cumplen los presupuestos contenidos en la norma para tal fin, como acertadamente lo indicó el a quo, por lo que se confirmará, en este aspecto, la sentencia condenatoria. 2.2. De la prisión domiciliaria. El a quo negó igualmente al acusado la prisión domiciliara que establece el artículo 388 del Código Penal, adicionado por el artículo 23 de la Ley

1709 de 2014, al indicar que no se cumplían con los presupuestos para ello. En efecto, la Ley 1709 de 201412, que en el artículo 23, adicionó el artículo 388 al Código Penal, en lo relacionado con los presupuestos para conceder la prisión domiciliaria establece: i). Que la pena mínima prevista para el delito por el que se procede sea de ocho (8) años o menos; ii). Que no se trate de uno de los delitos incluidos en él inciso segundo del artículo 68 A de la Ley 599 del 2000 y, un.Se demuestre arraigo familiar y social del sentenciado. 12Norma que empezó a regir a partir del 20 de enero de 2014. 7Radicado: 5000/ 600056420/605656 O/.

Procesado: Jair Antonio Espinosa Bermúdez.

Delito: Tráfico de estupefacientes.

Decisión: Confirma.

En el caso, el primer requisito se cumple, pues la pena mínima para el delito de tráfico, fabricación o porte' de estupefacientes en calidad de cómplice preacordado al procesado es menor a ocho (8) años de prisión. Sin embargo, -se reiterael punible en mención, se encuentra incluido en el inciso segundo del artículo 68A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, por loque no hay lugar a otorgar esta medida sustitutiva y surge innecesario ahondar en el requlslto relativo a las condiciones personales, sociales y familiares del sentenciado que

menciona el recurrente, dado que dicha prohibición no puede ser desconocida por los funcionares judiciales. Menos aún, surge viable invocar el hacinamiento carcelario como sustento de procedencia de lajnedlda sustitutiva, pues no es posible su concesión en los delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes. Con base en lo anterior, no queda camino diferente a la Sala que confirmar el fallo emitido el veintitrés (23) de enero de dos mil dieciocho (2018), por elJuzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio. ~n mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Villavicencio, en Sala de Decisión Penal, "administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley".

RESUELVE: Primero. Confirmar la sentencia condenatoria emitida el veintitrés (23) de enero de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio, en contra de lair Antonio Espinosa Bermúdez, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, por las razones expuestas e,nla parte motiva. 8•.•• _'. ';'.!fT

Radicado: 5000/600056420/605656 O/.

Procesado: Jair AntonioEspinosa Bermúdez.

Delito: Tráfico de estupefacientes.

Decisión: Confirma.

Segundo. En firme esta determinación, devuélvase el expediente al Juzgado de origen para los fines pertinentes. Tercero. Contra la presente sentencia procede el recurso de casación en

la forma y términos establecidos por los artículos 180 y siguientes de la Ley 906 de 2004, con la modificación dispuesta en el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Notifíquese y cúmplase. ./ ~ ~=.~:~==~~PATRICIA RODRIGUEZ TORRES Magistrada b\:>_,.__;.,.J'""""'7)___

roEL DARÍO TREJ<fS LONDOÑO

Magistrado

ALCIBÍADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado' 9