TSDJ VVC SP - 500016000564 2017 0002268 01-(03-12-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO

JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

SALA PENAL

M.P. Alcibíades Vargas Bautista

Sentencia: Segunda Instancia Radicado: 50001 60 00 564 2017 002268 00

Procedencia: Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Vcio.

Delitos: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otro.

Acusado: José Arbey Aristizabal Vélez

Decisión: Confirma

Aprobado: Acta N° 170

Fecha: 3 de diciembre de 2020

ASUNTO

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia anticipada de mayo 29 de 2018, mediante la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, condenó a JOSÉ ARBEY ARISTIZABAL VÉLEZ por los delitos de “tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos”.1

ANTECEDENTES

1. Los hechos ocurren a las 5:10 de la tarde del 30 de marzo de 2017 en vía pública, frente al conjunto residencial Hacienda Rosa Blanca del proyecto Amarilo de la ciudad de Villavicencio cuando funcionarios de la Policía Nacional capturaron a JOSÉ ARBEY ARISTIZABAL VÉLEZ tras hallar al interior del camión de placas SPH -086 en el que se m ovilizaban 76 bultos de cemento marca San Marcos que en su interior contenían

1 Se decide con prioridad en atención al riesgo de prescripción.Sentencia 2a. Instancia

al interior del camión de placas SPH -086 en el que se m ovilizaban 76 bultos de cemento marca San Marcos que en su interior contenían

1 Se decide con prioridad en atención al riesgo de prescripción.Sentencia 2a. Instancia Rad: 50001 60 00 564 2017 002268 00 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otro José Arbey Aristizabal Vélez

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457.771,3 gramos de marihuana y 204 bultos contentivos de carbonatos y bicarbonatos (cemento) en un peso total de 10. 200 kilogramos 2, sustancias incluidas en el Manual de sustanc ias químicas para el procesamiento de drogas ilícitas3.

2. En audi encia celebrada el 31 de marzo de 2017 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, la fiscalía imputó a JOSÉ ARBEY ARISTIZABAL VÉLEZ los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 376 del Código Penal) y tráfico de sustancias para procesamiento de narcóticos (artículo 382 ídem)4. El imputado no aceptó los cargos atribuidos y se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en su domicilio5.

3. El conocimiento del proceso correspondió al Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Villavicencio (Meta)6 ante el cual, el 2 de agosto de 2017 se desarrolló la audiencia de formulación de acusación7. El 12 de marzo siguiente8, la Fiscalía radicó escrito de preacuerdo en el que JOSÉ

de 2017 se desarrolló la audiencia de formulación de acusación7. El 12 de marzo siguiente8, la Fiscalía radicó escrito de preacuerdo en el que JOSÉ ARBEY ARISTIZABAL VÉLEZ aceptó su responsabilidad por los delitos imputados y a cambio “del reconocimiento de la circunstancia de marginalidad” prevista en el artículo 56 del Código Penal. Así mismo, se fijó la pena por el concurso de conductas punibles en 50 meses de prisión y multa de 555 SMLMV.

2 Prueba PIPH visible a folios 49 y ss cuaderno anexo de la Fiscalía No. 1 3 Sustancias Sólidas. Los reactivos empleados para las sustancias sólidas son: (…) o Reactivo de Fenolftaleína, para la identificación de: Carbonatos y Bicarbonatos, Hidróxido de Sodio, Cemento (…) Es de anotar que esta lista de reactivos es para los insumos químicos más comúnmente empleados en la fabricación de Cocaína y ATS. Para las drogas de abuso, existen otros reactivos usados en su identificación, los cuales también se encuentran dentro de los recomendados por UNODC. 4 Acta visible a folio. 111 y ss. del c.o de la Fiscalía. 5 Ver boletas de detención domiciliaria No. 027 y 028 del 1 de abril de 2017 visibles a folios 112 y 114 del cuaderno 2 de la Fiscalía. 6 Acta de reparto No. 3550 del 21 de julio de 2017 visible a folio 20 del cuaderno principal. 7 El escrito de acusación fue radicado por la Fiscalía el 19 de julio de 2017 visible a folios 1 ss del cuaderno principal del Juzgado.

7 El escrito de acusación fue radicado por la Fiscalía el 19 de julio de 2017 visible a folios 1 ss del cuaderno principal del Juzgado. 8 Folios 79 y ss del cuaderno principal.,Sentencia 2a. Instancia Rad: 50001 60 00 564 2017 002268 00 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otro José Arbey Aristizabal Vélez

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4. En audiencia del 12 de marzo de 2018, el A quo verificó el preacuerdo9, y el 17 de abril siguiente impartió el traslado que contempla el artículo 447 de la Ley 906 de 200410. El 29 de mayo de 2018 profirió sentencia condenatoria11 en contra del acusado, a quien , de acuerdo a lo pactado en el preacuerdo le impuso como pena definitiva 50 meses de prisión y 555 SMLMV de multa, así como la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal. Igualmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión.

Expuso que no era procedente otorgar la suspensión condicional de la ejecución de la pena por cuanto la pena impuesta excedía los 4 años de prisión previstos como límite en el artículo 63 del Código Penal. Así mismo, negó la prisión domiciliaria consagrada en el artículo 38B ídem en atención a la expresa prohibición legal contenida en el inciso 2° del artículo 68A ídem.

Finalmente, le negó la prisión domiciliaria invocada por la calidad de padre cabeza de familia por no haberse acreditado dicha condición.

a la expresa prohibición legal contenida en el inciso 2° del artículo 68A ídem.

Finalmente, le negó la prisión domiciliaria invocada por la calidad de padre cabeza de familia por no haberse acreditado dicha condición.

5. La defensa apeló la sentencia12 inconforme con la negativa de conceder prisión domiciliaria por vía de la Ley 750 de 2002. Consideró que la calidad de padre cabeza de familia se cumplía por su patrocinado, “era padre de dos hijos menores de edad respecto de quien es proveía todas las condiciones económicas, pues la progenitora de los mismos no tenía los medios para sostenerlos porque no tenía trabajo estable”. Solicitó revocar parcialmente la sentencia y conceder la prisión domiciliaria.

9 Acta visible a folio 87 ibídem. 10 Acta visible a folio 90 ídem. 11 Visible a folios 123 y ss del cuaderno principal. 12 Recurso visible a folios 130 y ss del cuaderno principal.Sentencia 2a. Instancia Rad: 50001 60 00 564 2017 002268 00 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otro José Arbey Aristizabal Vélez

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CONSIDERACIONES

1. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 200413, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación, toda vez que la sentencia apelada fue proferida por un Juzgado Penal del Circuito perteneciente a éste distrito judicial. De manera que se analizará la petición del apelante con las restricciones impuestas para la competencia funcional, las relacionadas con la prohibición de la reforma

Penal del Circuito perteneciente a éste distrito judicial. De manera que se analizará la petición del apelante con las restricciones impuestas para la competencia funcional, las relacionadas con la prohibición de la reforma en perjuicio, y la limitación exclusiva al estudio de los temas propuestos14.

2. La noción jurídica de padre o madre cabeza de familia está contenida en el artículo 2 de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 1232 de 200815.

Según la Ley 750 de 2002 y las orientaciones de la Corte Constitucional (sentencia C-184 de 2003), la posibilidad de sustituirle a una persona la prisión intramuros por una prisión domiciliaria, surge por la obligación del Estado, (art. 44 Superior), de proteger derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, los cuales ante la privación de la libertad de la madre o padre cabeza de familia en una cárcel, quedarían expuestos a la indefensión y a la ausencia de afecto, compañía y cuidado.

13 “El artículo 34 del Código de Procedimiento Penal dispone: «Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito». 14 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 2 de marzo de 2011. M.P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 34615. «… La competencia funcional adquirida por virtud del recurso de apelación es limitada, esto es, que el ad quem sólo puede revisar los aspectos que son materia de impugnación y del interés particular del

Quintero. Rad. 34615. «… La competencia funcional adquirida por virtud del recurso de apelación es limitada, esto es, que el ad quem sólo puede revisar los aspectos que son materia de impugnación y del interés particular del apelante. El objeto de la impugnación se vincula con el interés jurídico, de modo que no es el motivo expu esto y alegado en la apelación el que le confiere la competencia al superior, sino sólo aquel que legitima a la parte para recurrir» 15 “Artículo 2. Jefatura femenina de hogar. Para los efectos de la presente ley, la Jefatura Femenina de Hogar, es una categoría social de los hogares, derivada de los cambios sociodemográficos, económicos, culturales y de las relaciones de género que se han producido en la estructura familiar, en las subjetividades, representaciones e identidades de las mujeres que redefinen su posición y condición en los procesos de reproducción y producción social, que es objeto de políticas públicas en las que participan instituciones estatales, privadas y sectores de la sociedad civil”. “En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.Sentencia 2a. Instancia Rad: 50001 60 00 564 2017 002268 00 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otro José Arbey Aristizabal Vélez

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Para el cumplimiento de tal finalid ad, el legislador se encargó de precisar cuatro requisitos de índole objetiva y subjetiva en la Ley 750 de 2002, así: a) que el delito por el que se procede no esté expresamente excluido como ocurre con el genocidio, homicidio, extorsión, secuestro y los d emás señalados en el inciso 3 del artículo 1° de la ley 750 de 2002; b) carencia de antecedentes penales salvo por delitos políticos o culposos c) que el desempeño personal, familiar, laboral y social permita determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad, o hijos con incapacidad mental permanente, y d) la calidad de madre o padre cabeza de familia.

A su turno, la calidad de madre o padre cabeza de familia, como condición exigida para acceder a la prisión domiciliaria referida por la Ley 750 de 2002, o a la detención domiciliaria del artículo 314 numeral 5 del C. de P. P., así como la sustitución de la ejecución de la pena consagrada en el artículo 461 del C. de P. P., debe ser acreditada conforme a los siguientes requisitos: a) que a cargo del sentenciado (hombre o mujer) estén hijos propios o de otras personas, b) que en caso de ser de otras personas estas sean i ncapaces o estén incapacitadas para trabajar c) que el sentenciado no tenga cónyuge o compañero permanente o teniéndolo, este padezca incapacidad física,

personas, b) que en caso de ser de otras personas estas sean i ncapaces o estén incapacitadas para trabajar c) que el sentenciado no tenga cónyuge o compañero permanente o teniéndolo, este padezca incapacidad física, sensorial, psíquica o moral y d) deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar16.

Respecto de esta última exigencia, la Corte puntualizó que:

“Ya sea por mandato constitucional o específico precepto legal, en ningún caso será posible desligar del análisis para la procedencia de la detención en el lugar de residencia o de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, aquellas condiciones personales del procesado que permitan la ponderación de los fines de la medida de aseguramiento, o de la ejecución de la pena, con las circunstancias del menor de edad que demuestren la relevancia de proteger su derecho, a pesar del mayor énfasis o peso abstracto del interés superior que le asiste”17.

16 Corte Suprema de Justicia, Rad. 17089, de julio 16 de 2.003 M.P., Edgar Lombana Trujillo. 17 Ídem.Sentencia 2a. Instancia Rad: 50001 60 00 564 2017 002268 00 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otro José Arbey Aristizabal Vélez

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3. De acuerdo con lo anterior y las pruebas adjuntas al expediente, el procesado reconoció ante la Registrad uría Nacional del Estado Civil ser el padre de los niños Miguel Ángel18 y Alan Andrés Aristizabal Solarte19, quienes en la actualidad cuentan con 9 y 14 años de edad respectivamente. Sin

procesado reconoció ante la Registrad uría Nacional del Estado Civil ser el padre de los niños Miguel Ángel18 y Alan Andrés Aristizabal Solarte19, quienes en la actualidad cuentan con 9 y 14 años de edad respectivamente. Sin embargo es el propio recurrente quien acepta que los menores cuentan con su progenitora. Ella está en la obligación legal de velar , cuidar y mantener a sus hijos, pues, esta goza de plena capacidad física sensorial psíquica y moral para cumplir tal cometido.

De manera que si al lado de los menores está su progenitora, con plenas capacidades para trabajar y velar por su sustento, no es posible reconocer en el implicado la calidad de padre cabeza de familia, presupuesto indispensable para otorgarle el beneficio impetrado.

Si bien el recurrente afirmó que la madre del joven carecía de recursos económicos para solventar las necesidades de sus descendientes, lo cierto es que no allegó prueba alguna de dicha circunstancia, ni de que esta permita inferir que los menores quedan expuestos a la indefensión o el abandono.

Así las cosas, la Sala encuentra que el aquí procesado no acreditó su calidad de padre cabeza de familia, de manera que la sentencia será confirmada.

Lo anterior no obsta para que el procesado, acredite su condición de padre cabeza de familia y peticione la concesión del sustitutivo penal directamente ante el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad al que le corresponda la vigilancia de la pena impuesta.

18 Ver folio 97 Registro Civil de nacimiento con indicativo serial 51321502, cuaderno de EMP de la defensa. nació el 25 de julio de 2011, por tanto, cuenta en la actualidad con 9 años de edad.

18 Ver folio 97 Registro Civil de nacimiento con indicativo serial 51321502, cuaderno de EMP de la defensa. nació el 25 de julio de 2011, por tanto, cuenta en la actualidad con 9 años de edad. 19 Ver folio 98 Registro Civil de nacimiento con indicativo serial 35450711, cuaderno de EMP de la defensa. nació el 21 de febrero de 2006, por tanto, cuenta en la actualidad con 14 años de edad.Sentencia 2a. Instancia Rad: 50001 60 00 564 2017 002268 00 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otro José Arbey Aristizabal Vélez

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En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Confirmar íntegramente la sentencia apelada con fundamento en las razones expuestas en precedencia.

2. Contra el presente fallo procede el recurso extraordinario de casación, en los términos señalados en el art. 181 del C. de P. P.

Comuníquese, cúmplase y devuélvase.

ALCIBIADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado

JOEL DARIO TREJOS LONDOÑO

Magistrado