TSDJ VVC SP - 500016000564 2017 09524 01-(09-02-2021)

Tribunal Superior De Distrito Judicial De Villavicencio Sala Penal-4

M.P. Alcibíades Vargas Bautista

Villavicencio Meta, 9 de febrero de 2021

Sentencia: Segunda Instancia Radicado: 50001 60 00 564 2017 09524 01

Procedencia: Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio (Meta) Delitos: Hurto calificado y agravado y violencia contra servidor publico

Acusado: Andrés Esteban Morales Ortiz y Andrés Rodolfo Romero M.

Decisión: Confirma

Aprobado: Acta N° 17

Fecha: 9 de febrero de 2021

ASUNTO

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia anticipada de febrero 18 de 2020 mediante la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio condenó a ANDRÉS ESTEBAN MORALES ORTIZ Y ANDRÉS RODOLFO ROMERO MARTÍNEZ 1 como responsable de los delitos de “hurto calificado y agravado y violencia contra servidor público”2.

HECHOS

Ocurren sobre las ocho de la noche del 16 de diciembre de 2017 al interior de la iglesia “Monte Tabor” ubicada en la Vereda Bella Vista de esta ciudad,

1 Los procesados también fueron acusados del punible de secuestro simple pero por este no aceptaron los cargos y se ordenó en consecuencia la ruptura de la unidad procesal. 2 Se decide con prioridad atendiendo el riesgo de prescripción del delito contra la administración pública.Sentencia 2a. Instancia

los cargos y se ordenó en consecuencia la ruptura de la unidad procesal. 2 Se decide con prioridad atendiendo el riesgo de prescripción del delito contra la administración pública.Sentencia 2a. Instancia Rad: 50001 60 00 564 2017 09524 01 Hurto calificado y agravado y otro Andrés Esteban Morales Ortiz y otro

2 cuando ANDRÉS ESTEBAN MORALES ORTIZ y ANDRÉS RODOLFO ROMERO MARTÍNEZ ingresaron al lugar, amordazaron e intimidaron con armas de fogueo a las personas que se encontraban allí , las retuvieron durante una hora aproximadamente y se apoderaron de “dos computadores portátiles, tres billeteras para dama de colores café negro y rosado, dos relojes, dos candongas de tres oros, un monedero, una loción para dama, cinco celulares marcas huawei (2) LG (2) y Samsung, dos cables de fuente de poder , uno cable HDMI y uno VGA, tres abrazaderas plásticas blancas y un video beam”3, avaluados en $11.754.000 pesos. L os sujetos emprendieron la huida en una motocicleta y fueron interceptados a la altura de la calle 44 barrio Rondinela, lugar en el que arrollaron y lesionaron a un uniformado que les realizó el pare y finalmente fueron capturados.

ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencia preliminar celebrada el 18 de diciembre de 2017 4 en el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta Ciudad, la Fiscalía imputó a los implicados los delitos de hurto calificado y agravado , violencia contra servidor público y secuestro ,

Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta Ciudad, la Fiscalía imputó a los implicados los delitos de hurto calificado y agravado , violencia contra servidor público y secuestro , previstos en su orden en los artículos 239, 240 y 241 numerales 10 y 11, 429 y 168 del Código Penal. Los imputados no se allanaron a los cargos y fueron cobijados con medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario.

El 8 de febrero de 2018, se radicó escrito de acusación 5, cuyo conocimiento correspondió al Juez Segundo Penal del Circuito de Villavicencio6, ante el cual se formuló acusación el 20 de abril siguiente7.

3 Elementos descritos en el escrito de acusación visible a folios 14 y ss del cuaderno principal. 4 Acta visible a folio. 4 y ss. Del cuaderno principal. 5 Visible a folios 14 y ss del cuaderno principal 6 Acta de reparto No. 12190 del 8 de febrero de 2018. Visible a folio 24 del cuaderno principal. 7 Acta visible a folio 42 ibídem.Sentencia 2a. Instancia Rad: 50001 60 00 564 2017 09524 01 Hurto calificado y agravado y otro Andrés Esteban Morales Ortiz y otro

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El 27 de septiembre de 2019 se radicó escrito de preacuerdo8, en el que los procesados acept aron su responsabilidad en los delitos de hurto calificado y agravado y violencia contra servidor público y a cambio , la Fiscalía degradó su participación en el hecho delictivo , de aut ores a

los procesados acept aron su responsabilidad en los delitos de hurto calificado y agravado y violencia contra servidor público y a cambio , la Fiscalía degradó su participación en el hecho delictivo , de aut ores a cómplices. El acuerdo fue aprobado en audiencia del 30 del mismo mes y año al considerarse que no violentaba derechos ni garantías fundamentales9.

Es de anotar que el 29 de marzo de ese mismo año las víctimas 10 manifestaron a través de su apoderado judicial haber sido indemnizadas integralmente por los procesados11.

LA SENTENCIA APELADA

El 18 de febrero de 2020 se profirió sentencia condenatoria12 en contra de ANDRÉS ESTEBAN MORALES ORTIZ Y ANDRÉS RODOLFO ROMERO MARTÍNEZ por los delitos por los que fueron acusados y cuya responsabilidad aceptaron a través de preacuerdo. El juez les impuso una pena de 78 meses de prisión y la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones púbicas por el mismo término.

Para efectuar el proceso de dosificación punitiva el Juzgador indicó que a los procesados se les atribuyó el delito de hurto calificado y agravado previsto en los artículos 240 inciso 2º y 241 numerales 10º y 11º del Código Penal , cuyos extremos oscila ban entre 144 y 336 meses de

8 Folios 96 y ss cuaderno principal. 9 Acta visible a folios 95 del cuaderno principal. 10 Previamente se había consignado a favor de José Santos Hernández Vergara, Luz Dary Torres Castellanos, Aida Rosa Buitrago Jiménez y César Augusto Martínez Zambrano un monto de $250.000

10 Previamente se había consignado a favor de José Santos Hernández Vergara, Luz Dary Torres Castellanos, Aida Rosa Buitrago Jiménez y César Augusto Martínez Zambrano un monto de $250.000 cada uno y a favor de Ángel Alberto Guzmán García $480.000 y a Bertha Patricia Zamudio Estrada el total e $430.000 pesos. Títulos valores visibles a folios 67 a 72 del cuaderno principal. 11 Escrito visible a folio 119 del cuaderno principal 12 Visible a folio 125 y ss ídem.Sentencia 2a. Instancia Rad: 50001 60 00 564 2017 09524 01 Hurto calificado y agravado y otro Andrés Esteban Morales Ortiz y otro

4 prisión, limites punitivos que degradó de conformidad con lo estipulado en el artículo 30 ibídem para tener unos marcos de 72 y 280 meses de prisión.

Posteriormente, dividió en cuartos el ámbito de movilidad y señaló que al concurrir únicamente circunstancias de menor punibilidad –carencia de antecedentes penales13la pena debía fijarse en el primer cuarto que oscilaba entre 72 y 124 meses de prisión y determinó como pena definitiva la de 120 meses de prisión al considerar que la conducta ejecutada por los acusados era de suma gravedad pues habían violentado y lesionado a las víctimas por un tiempo prolongado además de atentar contra diversos bienes jurídicos , entre ellos el de la administración pública.

A su turno, redujo dicha pena en un 55% al verificar que “antes de que se dictara sentencia” los procesados repararon integralmente a sus

contra diversos bienes jurídicos , entre ellos el de la administración pública.

A su turno, redujo dicha pena en un 55% al verificar que “antes de que se dictara sentencia” los procesados repararon integralmente a sus víctimas, por lo anterior fijó como pena definitiva por el delito contra el patrimonio económico 66 meses de prisión.

Respecto del delito de “violencia contra servidor público” estableció unos marcos punitivos entre de 24 y 80 meses de prisión y señaló que en aplicación de la figura del concurso de conductas punibles, previsto en el artículo 31 del Código Penal, partiría del delito de hurto calificado y agravado por ser el de mayor entidad punitiva por el que determinó una pena de 66 meses de prisión que aumentada hasta en otro tanto equivalía a 132 meses de prisión y en ese nuevo ámbito punitivo estableció una sanción definitiva de 78 meses de prisión.

13 Articulo 55 numeral 1º del Código Penal.Sentencia 2a. Instancia Rad: 50001 60 00 564 2017 09524 01 Hurto calificado y agravado y otro Andrés Esteban Morales Ortiz y otro

5 Adicionalmente les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal y ordenó el cumplimiento de la condena en el centro carcelario dispuesto por el INPEC para el efecto.

LA APELACIÓN

La defensa apeló la sentencia14 y centró su inconformidad en que el juez no justificó las razones por las cuales se ubicó en el extremo máximo del cuarto mínimo para aplicar la sanción punitiva a sus clientes por el delito

La defensa apeló la sentencia14 y centró su inconformidad en que el juez no justificó las razones por las cuales se ubicó en el extremo máximo del cuarto mínimo para aplicar la sanción punitiva a sus clientes por el delito contra el patrimonio económico . Por tal razón solicitó modificar la sentencia en el sentido de imponer a los procesados la pena mínima prevista para el delito de hurto. A gregó que sus defendidos eran infractores primarios y tenían arraigo en la comunidad aspectos que deberían tenerse en cuenta al momento de fijarles la sanción penal.

De otra parte reclamó descontar el máximo previsto en el artículo 269 con ocasión de la reparación integral de perjuicios realizada por sus prohijados y conce derles la prisión domiciliaria en virtud a “los antecedentes personales, familiares y sociales” de sus defendidos los que demostraban que era innecesaria la ejecución de pena en un centro carcelario.

Vencido el término de traslado para los no recurrentes no se presentó manifestación alguna.15

CONSIDERACIONES

14 Folio 133 y ss cuaderno del juzgado. 15 Ver constancia secretario Juzgado. Fol. 137 cuaderno juzgado.Sentencia 2a. Instancia Rad: 50001 60 00 564 2017 09524 01 Hurto calificado y agravado y otro Andrés Esteban Morales Ortiz y otro

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1. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 200416, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación, toda vez que la sentencia recurrida fue proferida por un

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1. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 200416, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación, toda vez que la sentencia recurrida fue proferida por un Juzgado Penal del Circuito perteneciente a éste distrito judicial. De manera que se analizará la petición del apelante con las restricciones impuestas para la competencia funcional, las relacionadas con la prohibición de la reforma en perjuicio, y la limitación exclusiva al estudio de los temas propuestos17.

2. La sentencia apelada será confirmada en su integridad toda vez que la pena impuesta se encuentra d entro de los parámetros legales ; la rebaja de la pena aplicada por el A quo en la proporción del 55% en virtud a la reparación integral de perjuicios surge ponderada y razonable y no es procedente otorgar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria a los acusados pues los delitos de hurto calificado y violencia contra servidor público se encuentran excluidos de “beneficios y subrogados penales” conforme a lo previsto en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal.

16 De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito”. 17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 2 de marzo de 2011. M.P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 34615. «… La competencia funcional adquirida por virtud del recurso de apelación es limitada, esto es, que el ad quem sólo puede revisar los aspectos que son materia de

Alfredo Gómez Quintero. Rad. 34615. «… La competencia funcional adquirida por virtud del recurso de apelación es limitada, esto es, que el ad quem sólo puede revisar los aspectos que son materia de impugnación y del interés particular del apelante. El objeto de la impugnación se vincula con el interés jurídico, de modo que no es el motivo expuesto y alegado en la apelación el que le confiere la competencia al superior, sino sólo aquel que legitima a la parte para recurrir»Sentencia 2a. Instancia Rad: 50001 60 00 564 2017 09524 01 Hurto calificado y agravado y otro Andrés Esteban Morales Ortiz y otro

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3. En virtud del preacuerdo, la sentencia partió de la pena establecida en los artículos 24018 y 24119 en concordancia con el artículo 3020 y por esa razón, los extremos punitivos se fijaron entre 72 y 280 meses de prisión.

Como no concurrían circunstancias de mayor punibilidad de las previstas en el artículo 58 del C.P., y sí una de menor punibilidad –art. 55 núm. 1º ídem-, el A quo se ubicó en el primer cuarto de movilidad, es decir, entre 72 y 124, tal y como lo demanda el inciso 2º del canon 61 de la Ley 599 de 2000 y fijó la pena en 120 meses de prisión de acuerdo a las circunstancias particulares del caso concreto.

Con fundamento en los criterios de la pena, previstos en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal21, el juez de instancia se apartó del mínimo establecido en la ley, esto es, 72 meses, al considerar que “la gravedad

Con fundamento en los criterios de la pena, previstos en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal21, el juez de instancia se apartó del mínimo establecido en la ley, esto es, 72 meses, al considerar que “la gravedad de las circunstancias en que se cometió la conducta, fue tan alta que inclusive vulneró otros bienes jurídicos aparte del patrimonio económico y la administración pública, por cuanto se amedrentó, violentó y lesionó a las victimas durante un tiem po prolongado . La citada motivación

18 Artículo 240. Hurto Calificado. La pena será de prisión de seis (6) a catorce (14) años, si el hurto se cometiere:

1....

2. Colocando a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad o aprovechándose de tales condiciones.

3. ….

19 Artículo 241. Circunstancias De Agravación Punitiva. La pena imponible de acuerdo con los artículos anteriores se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes, si la conducta se cometiere:

(…)

10. Con destreza, o arrebatando cosas u objetos que las personas lleven consigo; o por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto.

11. En establecimiento público o abierto al público, o en medio de transporte público…” 20 “ARTICULO 30. PARTICIPES. Son partícipes el determinador y el cómplice.

Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción.

Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda po sterior, por concierto previo

Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción.

Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda po sterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.

(…)” 21 La mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto”.Sentencia 2a. Instancia Rad: 50001 60 00 564 2017 09524 01 Hurto calificado y agravado y otro Andrés Esteban Morales Ortiz y otro

8 obedece a los parámetros establecidos por el legislador, para individualizar la pena, previstos en el inciso 3 del artículo 61 de la Ley 599 de 2000.

Sobre la facultad del Juez de no partir del mínimo punitivo legalment e establecido, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado22:

“De otra parte, respecto de la afirmación según la cual el hecho de no imputarse genéricas agravantes imponía al fallador partir de la sanción mínima, esta no es, ciertamente, la inteligencia del precepto 67 del Código Penal a que alude el censor, cuando e xpresamente dispone que “Sólo podrá imponerse el máximo de la pena cuando concurran únicamente circunstancias de agravación punitiva y el mínimo, cuando concurran

Penal a que alude el censor, cuando e xpresamente dispone que “Sólo podrá imponerse el máximo de la pena cuando concurran únicamente circunstancias de agravación punitiva y el mínimo, cuando concurran exclusivamente de atenuación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61, de donde es da ble entender que a pesar de presentarse solo diminuentes inexorablemente la sanción no debe ser la mínima, pues el análisis de los diversos criterios que sirven para dosificar la pena pueden conducir a que la misma se incremente dependiendo de la ponderación de cada uno de sus elementos señalados en el citado artículo 61, con la única limitante de no ser dable imponer -en tales hipótesis -, el máximo de la pena.”

En este orden, se observa que la pena impuesta fue fijada dentro de los límites legales y que esta surge proporcionada y justa. Por tanto, la sentencia, en este punto habrá de confirmarse.

4. Ahora bien, de cara al monto del descuento concedido con ocasión a la reparación integral de perjuicios, constata la Sala que no se accedió a la máxima rebaj a posible en atención a que el pago de los mismos se causó al término del proceso en primera instancia “antes de que se profiriera sentencia” , lo cual implica que el restablecimiento a los derechos de las víctimas fue tardío. De manera que la rebaja de la pena aplicada por el a quo en la proporción del 55% surge ponderada y razonable.

22 Sentencia de 8 de junio de 2006, radicado 24375, M.P. Alfredo Gómez Quintero.Sentencia 2a. Instancia Rad: 50001 60 00 564 2017 09524 01

22 Sentencia de 8 de junio de 2006, radicado 24375, M.P. Alfredo Gómez Quintero.Sentencia 2a. Instancia Rad: 50001 60 00 564 2017 09524 01 Hurto calificado y agravado y otro Andrés Esteban Morales Ortiz y otro

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5. Finalmente, para acceder al subrogado penal previsto en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, es necesario satisfacer los siguientes requisitos:

(i). que la pena impuesta no sea superior a cuatro (4) años, (ii). Que la persona condenada carezca de antecedentes penales y no se proceda por uno de los delitos contemplados en el inciso segundo del artículo 68 A del Código Penal y (iii). Que en el evento de que existan antecedentes penales, las condiciones personales, sociales y familiares del sentenciado permitan concluir que no existe necesidad de ejecutar la pena en establecimiento carcelario.

En el presente caso, no se cumple siquiera el primer presupuesto pues el monto de la pena impuesta a los acusados superó los cuatro años de prisión previstos en la norma, además los delitos que les fueron atribuidos (hurto calificado y violencia contra servidor público) están señalados en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal23, lo que impide la concesión del subrogado por expresa prohibición legal; tornándose innecesario el análisis de los antecedentes personales, familiares y sociales de los acusados reclamado por el apelante.

Tampoco es procedente conceder la prisión domiciliaria pues aun cuando las penas mínimas previstas por el legislador para los delitos atribuidos no superan los 8 años de prisión, surge igualmente en este caso la

acusados reclamado por el apelante.

Tampoco es procedente conceder la prisión domiciliaria pues aun cuando las penas mínimas previstas por el legislador para los delitos atribuidos no superan los 8 años de prisión, surge igualmente en este caso la prohibición legal a la que se hizo referencia en el párrafo que anteceden, hecho que impide acceder al sustitutivo penal exigido por el recurrente.

De manera que, al encontrarse los delitos de hurto calificado y violencia contra servidor público (que atenta contra la administración pública) incluidos en la lista de conductas previstas en el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, no

23 Modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014Sentencia 2a. Instancia Rad: 50001 60 00 564 2017 09524 01 Hurto calificado y agravado y otro Andrés Esteban Morales Ortiz y otro

10 hay lugar a otorgar la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria y surge, por ende , innecesario ahon dar en el requisito relativo al arraigo familiar y social del sentenciado.

Por l as anteriores razones, la decisión de primera instancia será confirmada.

En razón y mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, administrando judicial, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Confirmar íntegramente la sentencia apelada con fundamento en las razones expuestas en precedencia.

2. Contra el presente fallo procede el recurso extraordinario de casación,

RESUELVE

1. Confirmar íntegramente la sentencia apelada con fundamento en las razones expuestas en precedencia.

2. Contra el presente fallo procede el recurso extraordinario de casación, en los términos señalados en el art. 181 del C. de P. P.

Comuníquese, cúmplase y devuélvase.

ALCIBÍADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado

SANDRA LILIANA ARRUBLA GARCÍA

Magistrado