TSDJ VVC SP - 500016000564 2018 00283 01-(16-01-2018)

·TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

SALA PENAL

Radicación: Procedencia:

Procesado: Delito:

Apelación: Aprobado:

Fecha:

Decisión:

Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio. Sandra Patricia Ballén Vargas y otro. Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Sentencia con preacuerdo. Acta N° 153. 25 de octubre de 2019. Confirma. o7 NOV2019 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Sandra Patricia Ballén Vargas; en contra de la sentencia condenatoria proferida el dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio, en la que la condenó, junto con otro, por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Los hechos fueron relacionados en la sentencia condenatoria de la siguiente manera": "( ...) Se tuvo conocimiento que en el inmueble y bodega ubicada en la carrera 20E No. 26 - 62 del barrio Marco Antonio Pinilla de Villavicencio, se realizaban actividades ilícitas de almacenar, distribuir y comercializar por bloque, libras y al por mayor sustancia estupefaciente, tipo marihuana ("')',Radicado: 5000/ 600056420/800283 O/.

Procesado: Sandra Patricia Ballén Vargas)' otro.

De/ito: Porte de estupefacientes.

Decisión: Confirma.

'. Expedida la respectiva orden, el allanamiento y registro del inmueble se realizó el 15 de enero de 2018, siendo las 7:20 horas, y efectivamente en el mismo se encontró a Sandra Patricia Ballén Vargas, Jhon Sneider Moreno Ballén y Rubiela Vargas y en la cocina 3 lonas de diferentes colores y una maleta color rojo, contentivas de envolturas en bolsa plástica y cinta de enmascarar, con sustancia vegetal con características similares a la marihuana, en total 80 paquetes, . sustancia que en prueba de identificación preliminar homologada - PIPH arrojó como resultado positivo para cannabis y sus derivados, con peso neto de 39.25 kg para la evidencia número 1 y la evidencia número 2 con 27.50 kg, hecho que genera la captura de los enunciados y decomiso de la evidencia".

111. ACTUACIÓN PROCESAL.

En lo que interesa a la presente decisión, se tiene que el dieciséis (16) de enero de dos mil dieciocho (2018), en audiencia realizada por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Control de Garantías Ambulante de Vlllavlcenclc, fueron legalizadas las capturas en flagrancia de Sandra Patricia Ballén Vargas y Jhon Sneider Moreno Ballén, a quienes la Fiscalía imputó el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes tipificado en el inciso primero del artículo 376 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia de menor punibilidad referente a la carencia de antecedentes penales y la de mayor punlbilidad, relativa a la coparticipación criminal;

cargo que no aceptaron. Así mismo, el Juzgado de Control de Garantías impuso a la procesada Ballén Vargas medida de aseguramiento de detención preventiva en el domicilio y a Moreno Ballén detención en centro de reclusión". El dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciocho (2018), la Fiscalía presentó escrito de acusación, en los mismos términos de la Imputaclón-', 2 Folio 4 y 5 del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. Record 3:00 y ss. de la audiencia del 16 de enero de 2018. :;Folio 25 y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 2Radicado: 50001 600056420180028301.

Procesado: Sandra Patricia Ballén Vargas y otro.

Delito: POrte de estupefacientes.

Decisión: Confirma.

El veintitrés (23) de abril siguiente, la Fiscalía presentó preacuerdo en el que los procesados aceptaron el cargo atribuido, a cambio de que se reconociera la circunstancia de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema con el descuento punitivo que contempla el artículo 56 del Código Penal y dejaron a criterio del Juzgador la imposición de la pena y la concesión de subrogados penales", La actuación correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio que en audiencia de esa misma fecha, aprobó la negociación efectuada y seguidamente, impartió el traslado que contempla el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, oportunidad en la que el ente acusador señaló

que la pena debía ubicarse en los cuartos medios y la defensa solicitó otorgar a Sandra Patricia Ballén Vargas la prisión domiciliaria en calidad de madre cabeza de familia y permiso para trabajar, a fin de garantizar los derechos de sus tres (3) hijos menores de edad, pues el padre se encontraba privado de la llbertad>,

IV. LA SENTENCIA IMPUGNADA.

En sentencia del dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciocho (2018), el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio consideró, luego del análisis respectivo, que se cumplían los presupuestos para proferir fallo condenatorio en contra de Sandra Patricia Ballén Vargas y Jhon Sneider Moreno Ballén". El punible en mención y la responsabilidad de los acusados los encontró acreditados con fundamento en los elementos materiales probatorios allegados por la Fiscalía? y la aceptación del cargo de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente informada, vía preacuerdo. 4 Folio 57 y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. s Record 26:00 y ss. de la audiencia del 26 de abril de 2018. 6 Folio 97 y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 7 Informe de registro y allanamiento; registro fotográfico; acta de incautación de la sustancia; reporte de inicio e informe de captura en flagrancia; prueba de identificación preliminar homologada - PIPH; 3Radicado: 5000/ 600056420/800283 O/.

Procesado: Sandra Patricia Ballén Vargas y otro.

Delito: Porte de estupefacientes.

Decisión: Confirma.

Para efectuar el proceso de dosificación punitiva sostuvo que el tipo penal de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes tipificado en el inciso primero del artículo 376 del Códiqo Penal contemplaba pena de ciento . veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses de prisión y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Luego de determinar los cuartos de rnovlltdads. refirió que no concurrían circunstancias de mayor punibilidad, por lo que se ubicó en el cuarto mínimo y fijó la pena. en ciento cincuenta (150) meses de prisión y multa de mil cuatrocientos (1.400) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Seguidamente indicó que, como vía preacuerdo se había reconocido la circunstancia de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema contemplada en el artículo 56 del Código Penal, disminuiría a la sexta (1/6) parte la sanción, para imponer finalmente veinticinco (25) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa de doscientos treinta y tres punto treinta y tres (233.33) salarios mínimos legales mensuales vigentes'. En relación con la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria regulados por los artículos 63 y 38G del Código Penal, respectivamente, señaló que resultaba improcedente su concesión, toda vez

que el delito atribuido se encontraba excluidos de subrogados penales y mecanismos sustitutivos por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, que modificó el inciso segundo del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. Respecto a la prisión domiciliaria en calidad de madre cabeza de familia de Ballén Vargas, sostuvo que no se comprobó que aquella tuviese a su cargo exclusivo los menores de edad, pues en el informe realizado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, se señaló que Wilson Albeiro 8 Cuarto mínimo de 128 a 186 meses y multa de 1.334 a 13.500,5 smlmv; cuartos medios de 186 a 302 meses y multa de 13.500,5 a 37.833,5 smlmv; cuarto máximo de 302 a 360 meses y multa de 37.833,5 a 50.000 smlmv. 4Radicado: 5000/ 600056420/800283 O/.

Procesado: Sandra Patricia Ballén Vargas J' otro.

Delito: Porte de estupefacientes.

Decisión: Confirma.

Ballén Vargas era quien atendía "así sea mínimamente la responsabilidad económica" del hogar. Así mismo, adujo que los niños contaban con su abuela materna - Rubiela Vargas, quien podía brindarles amor y agregó que el punible por el que fue condenada fue cometido en el lugar de residencia; en consecuencia, negó a la implicada la concesión de la prisión domiciliaria en calidad de madre cabeza de familia, aunque dispuso su remisión al centro de reclusión hasta

que quedara en firme la sentencia condenatoria.

V. APELACIÓN.

Inconforme con la sentencia de primera instancia, la defensa de Sandra Patricia Ballén Vargas interpuso recurso de apelación y cuestionó la negativa de concederle la prisión domiciliaria en calidad de madre cabeza de familia, al considerar que cumple con los requisitos para e1109. Señaló que en el estudio socio familiar realizado al núcleo familiar de la' procesada, se. determinó que era fundamental la presencia de la figura materna para los menores de edad por los lasos afectivos creados, pues el padre se encontraba privado de la libertad. Indicó que su defendida cumple con los presupuestos jurisprudenciales para ser reconocida como madre cabeza de f'amilla'", pues provee los recursos económicos para asegurar la subsistencia mínima de sus hijos y aquellos se encuentran a su cuidado exclusivo. Sostuvo que en el estudio aludido se refirió que el hermano de la acusadaWilson Albeiro Ballén Vargas atendía mínimamente las necesidades básicas del hogar, empero, dicho sostenimiento era transitorio por la coyuntural y 9 Folio 105 Yss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 10 Relaciono la sentencia SU - 389 de 2005 de la Corte Constitucional; la que fue citada en la sentencia STP 16.7602014 de la Corte Suprema de Justicia. 5-, Radicado: 5000/ 600056420/80028301.

Procesado: Sandra Patricia Ballén Vargas y otro.

Delito: Porte de estupefacientes.

Decisión: Confirma. urgente situación que vive la familia por la privación de la libertad de su prohijada.

Manifestó que la abuela de los menores sufre de "alzhéimer", lo que la imposibilita de asumir su rol familiar de brindar afecto a los menores y en cambio, requiere de asistencia permanente por la condición mental que sufre. Por los anteriores argumentos, impetró revotar parcialmente el fallo impugnado y en su lugar, conceder a la señora Sandra Patricia Ballén Varqas , , la prisión domiciliaria en calidad de madre cabeza de familia, al cumplir con las exigencias para ello. Mediante autos del dos (2) y diez (10) de mayo de dos mil diecinueve (2019), se concedió la libertad provisional a Sandra Patricia Ballén Vargas y Jhon Sneider Moreno Ballén, respectivamente, por cumplir los requisitos de la libertad condrctonal-".

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. De la competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 200412, esta Sala es competente. para conocer el recurso de apelación interpuestos contra la sentencia proferida el dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio. 11 Folio 73, 7490 Y91 del cuaderno de permiso para laborar, 12 "Artículo 34. De los Tribunales Superiores de Distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de di-strito

judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran losjueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito." 6'. '.

Radicado: 5000/ 600056420/800283 O/.

Procesado: Sandra Patricia Ballén Vargas)' otro.

Delito: Porte de estupefacientes.

Decisión: Confirma.

2. Del caso en concreto.

En el presente caso, la defensa de Sandra Patricia Ballén Vargas solicita se revoque parcialmente el fallo de primera instancia, en el sentido de conceder a su prohijada la prisión domiciliaria en calidad de madre cabeza de familia, al tener a su cargo el cuidado exclusivo de sus tres (3) hijos menores de edad. La nociónjurídica de cabeza de familia está contenida en el artículo 2 de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 1232 de 200813. Por su parte, el artículo 1 de la Ley 750 de 2002, en concordancia con el numeral 5 del artículo 314 y 461 de la Ley 906 de 2004, contemplan la posibilidad para la mujer cabeza de familia, de purgar la pena privativa de libertad en su lugar de residencia, en aquellos casos en el que el grupo familiar se encuentra exclusivamente a su cargo, siempre que de la valoración de varios aspectos tales como el desempeño personal, laboral y social, los antecedentes, la naturaleza del delito, las finalidades de la pena y el interés superior del menor permitan inferir ponderadamente que surge

viable dicha medida!". Indicó la defensa que Bailen Vargas es madre de tres (3) menores de edad que requieren de su cuidado y protección, pues su padre se encuentra privado de la libertad, la abuela padece de quebrantos de salud y el tíoWilson Albeiro Ballén Vargas se hace cargo de manera provisional de las necesidades básicas del grupo farntllar'>. 13 "Artículo 2. Jefatura femenina de hogar. Para los efectos de la presente ley, la Jefatura Femenina de Hogar, es una categoría social de los hogares, derivada de los cambios sociodemográficos, económicos, culturales y de las relaciones de género que se han. producido en la estructura familiar, en las subjetividades, representaciones e identidades de las mujeres que redefinen su posición y condición en los procesos de reproducción y producción social, que es objeto de políticas públicas en .las que participan instituciones estatales, privadas y sectores de la sociedad civil. (...) En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce lajefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea' por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar". 14 Ver sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del 22 de junio de 2011, radicado 35.943; y

sentencia de la Corte Constitucional del 30 de agosto de 2017, radicado T - 534 de 2017. 15 Folio 105 Yss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 7 - - -- ------------------------------'.

Radicado: 5000/ 600056420/800283 ot.

Procesado: Sandra Patricia Ballén Vargas y otro.

Delito: Porte de estupefacientes.

Decisión: Confirma.

Al respecto, el recurrente allegó oportunamente informe de visita social domiciliaria del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF Regional Meta; copias del registro civil de nacimiento y del carnet de vacunación de Y.A.M.B., J.A.M.B. Y D.Y.M.B.; copia de la tarjeta de identidad de J.A.M.B. y D.Y.M.B.; certificado del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Villavicencio en el que señala que el señor Ciro Antonio Moreno Garzón se encuentra privado de la libertad en centro de reclusión por sentencia condenatoria y otros documentos-", Analizada la situación, para este Tribunal Sandra Patricia Ballén Vargas no ostenta la calidad de cabeza de familia, pues se advierte que los menores Y.A.M.B., J.A.M.B. Y D.Y.M.B. Y la adulta Rubiela Vargas cuentan con Wilson Albeiro Ballén Vargas, tío de los niños e hijo de esta última. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-184 de 2003, declaró la exequibilidad condicionada del artículo 1 de la Ley 750 de 2002, y señaló

que para conceder el beneficio .de la prisión domiciliaria en la condición de cabeza de hogar, se debe establecer la ausencia de otros miembros del núcleo familiar que puedan asumir la custodia o cuidado de los hijos menores de edad. Así mismo, para conceder dicha medida sustitutiva debe probarse que los niños y la persona de la tercera edad se encuentran en situación de abandono tal, que amerite la concesión de la medida sustitutiva; situación que no se advierte en el presente caso, en cuanto, como se adujo, cuentan con el señor Ballén Vargas y en el informe realizado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se indicó que vive con aquellos y es el encargado del proveer su manutención; a lo que se suma que en el mismo informe se plasmó que existía familia extensa en el municipio de MesetasMeta y en la ciudad de Vlllavlcenclo'", Con este panorama, considera la Sala que acertó el a quo al negar a Sandra 16 Se trata de la copia del pago del recibo público de energía eléctrica; certificados académicos y de notas de Jhon Sneider Moreno Ballén; fotografías de una vivienda y certificado de laJunta de Acción Comunal del barrio Maracos de esta ciudad. Folio 40 y ss. y 64 Yss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 17 Folio 40 y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 8,,_ Radicado: 50001 600056420180028301.

Procesado: Sandra Patricia Ballén Vargas y otro.

Delito: Porte de estupefacientes.

Decisión: Confirma.

Patricia Ballén Vargas el reconocimiento de la prisión domiciliaria con fundamento en la condición de cabeza de familia, por lo que se confirmará la sentencia impugnada. De otra parte, llama la atención de la corporación la errónea dosificación realizada por el a quo, pues la circunstancia de marginalidad, ignorancia y pobreza extrema contenida en' el artículo 56 del Código Penal reconocida como beneficio en el preacuerdo, disminuía los extremos punitivos de veintiún (21) meses y diez (10) días a ciento ochenta (180) meses de prisión y multa de doscientos veinte dos punto treinta y.tres (222.33) a veinticinco mil (25.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Así mismo, la Fiscalía señaló claramente en el preacuerdo y en el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 200418, que concurría la circunstancia de mayor punibilidad relativa a la coparticipación criminal y la de menor punibilidad por la carencia de antecedentes penales, por lo que la sanción 1 debía ubicarse en los cuartos medios, esto es, entre sesenta y uno (61) y ciento cuarenta (140) meses y diez (10) días de prisión y multa de seis mil cuatrocientos dieciséis punto setenta y cuatro (6.416.74) a dieciocho mil ochocientos cinco punto cincuenta y seis (18.805.56) salarios mínimos legales mensuales vigentes; guarismos superiores a la pena impuesta por el Juzgador de veinticinco (25) meses de prisión y multa de doscientos

treinta y tres punto treinta y tres (233.33) salarios' mínimos legales mensuales vigentes. Los.anteriores desaciertos conllevaron a la imposición de una pena irrisoria frente a la gravedad e intensidad de la conducta punible ejecutada por los acusados, máxime el reciente comunicado de la Corte Constitucional frente al terna'": no obstante, no es viable en esta instancia realizar modificación alguna, en razón de la prohibición de reforma en disfavor contenida en el artículo 31 de la Constitución política para el apelante único. En mérito de -lo expuesto el Tribunal Superior de Villavicencio, en Sala de 18 Record 14:00 y ss. y 35:00 y ss. de la audiencia del 23 de abril de 2018. 19 Comunicado No. 40 del 15 y 16 de octubre de 2019. 9Radicado: 50001600056420180028301.

Procesado: Sandra Patricia Ballén Vargas)' otro.

Delito: Porte de estupefacientes.

Decisión: Confirma.

Decisión Penal, "administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley".

RESUELVE: Primero. Confirmar la sentencia condenatoria emitida el dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciocho (2918), por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio, en contra de Sandra Patricia Ballén Vargas y otro, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, por las razones expuestas en la parte motiva.

Segundo. En firme esta determinación, devuélvase el expediente al Juzgado de origen para los fines pertinentes. Contra la presente sentencia procede el recurso de casación en la forma y/ - términos establecidos por los artículos 180 y siguientes de la Ley ~906 de 2004, con la modificación dispuesta en el artículo 98 de la ley 1395de 2010. Notifíquese y cúmplase.

-- PATRIC~ODRí6UEZ TQRRES

Magistrada

~~D j~A Wa(jEL DARÍO TREJOS L~DOÑO ALCIBÍADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado Magistrado 10