TSDJ VVC SP - 500016000564 2018 01067 01-(16-11-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO

JUDICIAL DE VILLAVICENCIO SALA PENAL - 4

Radicado 50001 60 00564 2018 01067 01 Acta No. 165

Villavicencio, dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

ASUNTO

Se decide el recurso de apelación interpuesto por los procesados y la defensa, contra la sentencia anticipada de noviembre 6 de 2018 , mediante la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Villavicencio condenó a Danna Yiseth Gaitán Bohórquez y John Fredy Vaca Vaca por el delito de tráfico de estupefacientes.

HECHOS

El 23 de febrero de 2018 en desarrollo de una diligencia de registro y allanamiento1 a la casa 15 de la manzana 10 del barrio el Topacio de Villavicencio, fueron hallados los siguientes elementos: (i) una bolsa negra en tela en cuyo interior se encontraba una bolsa plástica transparente tipo ziploc con sello hermético contentiva de una sustancia vegetal con tallos y semillas de color verde, de olor y características similares a la marihuana2; (ii) tres bolsas plásticas transparentes que contenía una sustancia vegetal con tallos y semillas de color verde, de olor y

1 Acta de registro y allanamiento visible a folio 18 y ss del cuaderno de evidencias. 2 Elementos hallados en el baño de la vivienda.Radicado. 50001 60 00564 2018 01067 01 Tráfico de estupefacientes. 2

características equivalentes al cannabis 3; (iii) 53 envolturas de forma

2 Elementos hallados en el baño de la vivienda.Radicado. 50001 60 00564 2018 01067 01 Tráfico de estupefacientes. 2

características equivalentes al cannabis 3; (iii) 53 envolturas de forma rectangular en papel de cuaderno de hoja cuadriculada color blanco, portadoras de una sustancia solida pulverulenta de color beige similar a la base de coca4; (iv) una bolsa plástica de color verde, contentiva de un bloque prensado de una sustancia vegetal de características semejantes a la marihuana5; (v) una gramera de color gris marca hopex 6; (vi) una gramera pequeña de color gris7; (vii) una maquinilla en aluminio artesanal para la elaboración de cigarrillos8; y, (viii) una licuadora marca samuray de color azul que contenía residuos de una sustancia vegetal de color verde parecida a la marihuana9.

Sometidas las sustancias incautadas a la prueba preliminar PIPH se estableció que correspondían a 426.9 gramos de cannabis y sus derivados y 8.8 gramos de base de coca10, motivo por el cual finalizada la diligencia se realizó la captura de Danna Yiseth Gaitán Bohórquez y John Fredy Vaca Vaca.

Tal diligencia se llevó a cabo a raíz de que desde tiempo atrás se supo que estas personas expendían estupefacientes (marihuana, cripy y cocaína) a residentes de la localidad, muchos de los cuales eran menores de edad11. Los funcionarios de la Policía Nacional12 constataron que a la residencia concurrían diferentes personas en forma permanente que adquirían el alucinógeno y salían consumiéndolo.

de edad11. Los funcionarios de la Policía Nacional12 constataron que a la residencia concurrían diferentes personas en forma permanente que adquirían el alucinógeno y salían consumiéndolo.

3 Elementos hallados en el baño de la vivienda. 4 Elementos hallados en el baño de la vivienda. 5 Elementos hallados en la cocina de la vivienda, sobre la nevera. 6 Elementos hallados en la cocina del inmueble. 7 Elementos hallados en el baño de la vivienda. 8 Elementos hallados en el baño de la vivienda. 9 Elementos hallados en el baño de la vivienda. 10 Informe de investigador de campo FPJ -11 del 24 de febrero de 2018, vis ible a folio 115 y ss del cuaderno de evidencias. 11 Así lo describió el Delegado Fiscal en el escrito de acusación y lo ratifican las labores de vigilancia y seguimiento realizadas por funcionarios de la Policía Nacional desde el 15 de febrero hasta el 24 de febrero de 2018. 12 Informe de Vigilancia y seguimiento FPJ-3 del 13 de junio de 2017, visible a folio 98 y ss del cuaderno de evidencias de la Fiscalía.Radicado. 50001 60 00564 2018 01067 01 Tráfico de estupefacientes. 3

ACTUACIÓN PROCESAL

1. En audiencia celebrada el 24 de febrero de 2018 ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal del Calvario (Meta) la Fiscalía le imputó a Danna Yiseth Gaitán Bohórquez y John Fredy Vaca Vaca el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes “verbos rectores almacenar,

Primero Promiscuo Municipal del Calvario (Meta) la Fiscalía le imputó a Danna Yiseth Gaitán Bohórquez y John Fredy Vaca Vaca el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes “verbos rectores almacenar, conservar y vender”, con fundamento en lo previsto en el artículo 376 inciso 2º del Código Penal.

Además, a la señora Gaitán Bohórquez le fue reconocida la circunstancia de menor punibilidad prevista en el numeral 1º del artículo 55 del Código Penal por carecer de antecedentes penales y se le enrostró la de mayor punibilidad descrita en el artículo 58 numeral 10º ibidem en virtud a la coparticipación criminal. Entre tanto, a John Fredy Vaca Vaca únicamente le fue atribuida la circunstancia de mayor punibilidad del numeral 10º del artículo 58 del Estatuto de las Penas tras advertirse que en su contra fue proferida una sentencia condenatoria por el mismo delito proferida el 21 de septiembre de 2017 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio13.

Los procesados no aceptaron los cargos y John Fredy Vaca Vaca fue cobijado con medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario mientras que a Danna Yiseth Gaitán Bohórquez le fue impuesta una medida no restrictiva de la libertad14.

2. El 10 de abril de 2018 la Fiscalía presentó escrito de acusación15 que correspondió por reparto al Juzgado Primero Penal del Circuito de

13 Radicado No. 50001 60 00 564 2017 00653 01 14 Acta de audiencia preliminar visible a folios 4 y ss del cuaderno principal.

correspondió por reparto al Juzgado Primero Penal del Circuito de

13 Radicado No. 50001 60 00 564 2017 00653 01 14 Acta de audiencia preliminar visible a folios 4 y ss del cuaderno principal. 15 Ver folios 14 y ss cuaderno principal.Radicado. 50001 60 00564 2018 01067 01 Tráfico de estupefacientes. 4

Villavicencio16, autoridad ante la cual la Delegada Fiscal radicó escrito de preacuerdo el 1º de agosto siguiente17, a través del cual Danna Yiseth Gaitán Bohórquez y John Fredy Vaca Vaca aceptaron los cargos atribuidos a cambio de que se le s otorgara como único beneficio la pena del cómplice18.

La negociación fue aprobada por el A quo en sesión de audiencia del 22 de octubre de 2018, al considerar se que no violentaba derechos ni garantías fundamentales19.

LA SENTENCIA APELADA

El 6 de noviembre de 2018 el A quo condenó anticipadamente a Danna Yiseth Gaitán Bohórquez y John Fredy Vaca Vaca , como coautores penalmente responsable s del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes descrito en el inciso 2º del artículo 376 del Código Penal, por cuanto se había acreditado la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad del procesado en la misma.

Al momento de establecer la pena, determinó los extremos punitivos entre 32 y 90 meses de prisión y multa de 1 a 125 SMLMV con fundamento en lo previsto en los artículos 376 inciso 2º y 30 del Código

Al momento de establecer la pena, determinó los extremos punitivos entre 32 y 90 meses de prisión y multa de 1 a 125 SMLMV con fundamento en lo previsto en los artículos 376 inciso 2º y 30 del Código Penal y atendiendo que en el caso de Danna Yiseth Gaitán concurrían circunstancias de menor punibilidad (carencia de antecedentes penales) y mayor punibilidad (coparticipación criminal) se ubicó en los cuartos medios de movilidad, esto es, entre 46.5 y 75,5 meses de prisión y multa de 32 a 94 SMLMV, dentro del cual le fijó unas penas de 47 meses de prisión y multa de 32 SMLMV.

16 Folio 20 cuaderno principal. Acta de reparto # 12557 17 Folio 26 y ss del cuaderno principal. 18 Escrito de preacuerdo visible a folios 26 y ss del cuaderno principal. 19 Acta de audiencia visible a folios 43-44 del cuaderno principal.Radicado. 50001 60 00564 2018 01067 01 Tráfico de estupefacientes. 5

Entre tanto a John Fredy Vaca Vaca le impuso las penas dentro del cuarto máximo de movilidad, que oscilaban entre 75,5 y 90 meses de prisión y multa de 94 a 125 SMLMV, en atención a que este solo se le atribuyó una circunstancia de mayor punibilidad (coparticipación criminal) y no se le reconoció ninguna de menor punibilidad. Por tanto, le impuso al señor Vaca Vaca unas penas definitivas de 80 meses de prisión y multa de 94 SMLMV.

circunstancia de mayor punibilidad (coparticipación criminal) y no se le reconoció ninguna de menor punibilidad. Por tanto, le impuso al señor Vaca Vaca unas penas definitivas de 80 meses de prisión y multa de 94 SMLMV.

Para el efecto, señaló20 que la conducta ejecutada por los acusados era grave pues habían sido sorprendidos “almacenando y conservando una cantidad de estupefacientes en un inmueble” que era expendido por ellos “ocasionando perjuicio al patrimonio económico y la salud pública y ejecutando daños colaterales invaluables” que repercutían “de manera grave en el entorno social y cultural”.

Como pena accesoria le s impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal (artículo 68 A del Código Penal)21.

No obstante, le concedió a la señora Gaitán Bohórquez la prisión domiciliaria conforme lo previsto en la Ley 750 de 2002 , dado que se había acreditado su condición de madre cabeza de familia de una menor de edad.

20 No se refirió individualmente a cada procesado. 21 Sentencia visible a folios 91 y ss del cuaderno original del JuzgadoRadicado. 50001 60 00564 2018 01067 01 Tráfico de estupefacientes. 6

LA APELACIÓN

1. En escrito conjunto los señores Danna Yiseth Gaitán Bohórquez y John Fredy Vaca Vaca apelaron la sentencia22. Indicaron que la aplicación del

Tráfico de estupefacientes. 6

LA APELACIÓN

1. En escrito conjunto los señores Danna Yiseth Gaitán Bohórquez y John Fredy Vaca Vaca apelaron la sentencia22. Indicaron que la aplicación del sistema de cuartos de movilidad para fijarles la pena pese la existencia de un preacuerdo mediante el cual aceptaron los cargos, violentaba su derecho al debido proceso, pues en caso de acuerdos con la Fiscalía no era viable aplicar este mecanismo de dosificación punitiva.

Pese a que en la sentencia cuestionada el A quo le concedió a Danna Yiseth Gaitán Bohórquez la prisión domiciliara como madre cabeza de familia, la procesada en el recurso peticionó el aludido sustituto penal, para lo cual refirió que tenía bajo su cuidado y custodia personal y permanente el cuidado de cuatro menores de edad, dos de los cuales eran de su pareja, el señor Vaca Vaca con otra mujer.

Solicitaron la redosificación de la pena impuesta y la c oncesión del subrogado de prisión domiciliaria prevista en la Ley 750 de 2002 para la señora Gaitán Bohórquez.

2. La defensa por su parte,23 Solicitó el reconocimiento del sustitutivo de prisión domiciliaria en calidad de padres cabezas de familia para los dos procesados. Indicó que Jhon Fredy Vaca Vaca tenía a su cargo a seis hijos menores de edad mientras que Danna Yiseth Gaitán Bohórquez era la madre y única responsable de dos niños que requerían de su atención y cuidado.

De otra parte, expuso que desde el traslado previsto en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, le solicitó al juez el reconocimiento

madre y única responsable de dos niños que requerían de su atención y cuidado.

De otra parte, expuso que desde el traslado previsto en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, le solicitó al juez el reconocimiento

22 Visible a folio 71 a 83 del cuaderno principal. 23 Folio 89 y ss cuaderno del juzgado.Radicado. 50001 60 00564 2018 01067 01 Tráfico de estupefacientes. 7

de la circunstancia de marginalidad, ignorancia y pobreza extrema, en razón a que “son personas humildes y con escaso grado de instrucción”, sin embargo, este no accedió a su pedimento.

Agregó que sus defendidos eran personas honestas y responsables, carecían de antecedentes penales, tenían arraigo familiar y social y no representaban peligro alguno para la comunidad, aspectos que indicó no fueron valorados por el A quo al momento de referirse a la procedencia de subrogados o sustitutivos penales.

Peticionó la imposición de la pena mínima y la concesión del beneficio de suspensión condicional de la ejecución de la pena o, “subsidiariamente” la prisión domiciliaria a sus prohijados dada su calidad de padres cabezas de familia.

Los no recurrentes guardaron silencio24.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

La Sala es competente para resolver el recurso interpuesto por la defensa del procesado acorde con lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 34 25 de la Ley 906 de 2004, pues la impugnación va dirigida contra una sentencia dictada por un Juzgado del Circuito de éste distrito judicial. Con

del procesado acorde con lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 34 25 de la Ley 906 de 2004, pues la impugnación va dirigida contra una sentencia dictada por un Juzgado del Circuito de éste distrito judicial. Con ocasión al principio de competencia funcional en el recurso de apelación,

24 Informe secretarial visible a folios 101 del cuaderno principal. 25 “De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito”.Radicado. 50001 60 00564 2018 01067 01 Tráfico de estupefacientes. 8

la Sala solo se debe pronunciar respecto de los temas objeto de impugnación y los inescindiblemente vinculados a éstos26.

2. La aplicación del sistema de cuartos y la dosificación punitiva

2.1. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia precisó de tiempo atrás, que cuando no se pre -acuerda el monto de la sanción punitiva lo procedente es aplicar el sistema de cuartos para fijar la pena.

Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha señalado27:

“Ahora, cuando no hay convenio sobre la pena a imponer (porque se trate de allanamiento o porque siendo un preacuerdo en éste nada se pacta sobre el monto de la sanción), el juez debe tasarla conforme al tradicional sistema de cuartos y de la ya individualizada hacer la rebaja correspondiente, atendiendo factores tales como —a título ejemplificativo — la eficaz colaboración para lograr los fines de justicia; la significativa economía en la

de cuartos y de la ya individualizada hacer la rebaja correspondiente, atendiendo factores tales como —a título ejemplificativo — la eficaz colaboración para lograr los fines de justicia; la significativa economía en la actividad estatal de investigación; el que la ayuda que se genere con la aceptación de los cargos muestre proporción con la dificultad probatoria; el que —cuando sea del caso — se facilite descubrir otros partícipes u otros delitos conexos; el que no se dificulte investigar otras conductas o partícipes, etc., sin influir en este momento los referentes tenidos en cuenta para individualizar la sanción, pues ya agotaron su función”.

“Asimismo, si se ha acudido al mecanismo de la negociación y dentro de ella se pactó el monto de la sanción, a ésta quedará vinculado el juez (art. 370) salvo que en su concreción se haya violado alguna garantía fundamental, no pudiendo por aquella razón (y en ello se explica la prohibición del art. 3 Ley 890/04) acudir al sistema de cuartos. Sin embargo, debe advertirse que si bien la limitante legal acabada de reseñar pareciera

26 “…como lo tiene sentado la Sala, si bien la Ley 906 de 2004 no establece de manera expresa límite respecto a la competencia del superior para desatar el recurso de apelación, como sí lo hacía la Ley 600 de 2000 en el artículo 204, de todos modos por virtu d del artículo 31 de la Constitución Política, en cuanto consigna los principios de doble instancia y la prohibición de la reforma en peor, la decisión de segunda instancia sólo podrá extenderse a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados

en cuanto consigna los principios de doble instancia y la prohibición de la reforma en peor, la decisión de segunda instancia sólo podrá extenderse a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación y que éstos no constituyan un desmejoramiento de la parte que apeló. Lo anterior tiene razón jurídica procesal, en tanto que el nuevo sistema contempla que el impulso del juicio está supeditado a las tesis y a las argumentaciones que los intervinientes aduzcan frente a sus pretensiones, las cuales tienen vocación o no de éxito dependiendo del resultado de la actividad probatoria. Dentro de tal premisa entonces, el sentenciador de segundo grado debe circunscribir su competencia a los a suntos que el recurrente ponga a su consideración, sin que le sea permitido inmiscuirse en otros temas que no son objeto de discusión o que han sido materia de conformidad, salvo que advierta violación de derechos y garantías fundamentales”. Corte Suprema de Justicia en SP 45223 del 20 de abril de 2016. 27 CSJ. SP. de 29 de julio de 2008, Rad. 29788, reiterado, entre otras en AP. de 13 de noviembre de 2013, Rad. 41683Radicado. 50001 60 00564 2018 01067 01 Tráfico de estupefacientes. 9

absoluta —en el sentido que la entendieron las instancias—, vale decir, que en todo caso de preacuerdo el mencionado sistema de dosificación está prohibido, ello no resulta así, porque frente a un preacuerdo donde el monto de la pe na a imponer no haya sido pactado, al juez fallador —para individualizar la sanción — no le queda alternativa distinta que acudir al sistema de cuartos”28.

de la pe na a imponer no haya sido pactado, al juez fallador —para individualizar la sanción — no le queda alternativa distinta que acudir al sistema de cuartos”28.

En el presente evento, el beneficio pactado en favor de los procesados fue la modificación del grado de participación, de coautores a cómplices. Empero no se acordó una pena determinada, motivo por el cual acertó el juez al “dividir el ámbito de punibilidad en cuartos” y determinar la pena de acuerdo con las reglas descritas en los artículos 59 y ss del Código Penal.

El juez de primera instancia precisó los extremos punitivos entre 64 y 108 meses de prisión y multa de 2 a 150 SMLMV conforme lo normado en el inciso 2º del artículo 376 del Estatuto Penal . Posteriormente, redujo dichos guarismos con fundamento en lo indicado en el artículo 30 ibidem estableciendo como nuevos marcos de movilidad las penas de 32 a 90 meses de prisión y multa de 1 a 125 SMLMV.

Hecho lo anterior, señaló que la sanción debía deducirse, acorde con la previsión del inciso 2 del artículo 61 ibídem, dentro de los cuartos medios (46.5 y 75,5 meses de prisión y multa de 32 a 94 SMLMV ) para Danna Yiseth Gaitán Bohórquez como quiera se le habían atribuido circunstancias de menor y mayor punibilidad (artículo 55 numeral 1º y artículo 58 numeral 10º del Código Penal) y dentro del cuarto máximo (75,5 y 90 meses de prisión y multa de 94 a 125 SMLMV) para

circunstancias de menor y mayor punibilidad (artículo 55 numeral 1º y artículo 58 numeral 10º del Código Penal) y dentro del cuarto máximo (75,5 y 90 meses de prisión y multa de 94 a 125 SMLMV) para John Fredy Vaca Vaca porque a este solamente le concurría una circunstancia de mayor punibilidad.

28 CSJ AP3232-2016 Rad. 46991 del 25 de junio de 2016.Radicado. 50001 60 00564 2018 01067 01 Tráfico de estupefacientes. 10

Así, fijo como penas definitivas 47 meses de prisión y multa de 32 SMLMV para Danna Yiseth y 80 meses de prisión y multa de 94 SMLMV para Jhon Fredy Vaca Vaca.

2.2. Ahora, al momento de fijar las sanciones definitivas a los procesados, el juez se apartó del mínimo establecido en la ley, porque consideró que la conducta ejecutada por los procesados era grave pues almacenaban, conservaban y expendían sustancias estupefacientes afectando los bienes jurídicos del patrimonio económico dados los esfuerzos que tenía que hacer el Estado para contrarrestar esta delincuencia y daños colaterales invaluables que repercutían en el entorno social y cultural.

En consecuencia, la pena establecida por el juez cognoscente fue debidamente motivada conforme lo previsto en el inciso 3º del artículo 61 de la Ley 599 de 2000 y se observa acorde con las circunstancias fácticas y jurídicas atribuidas a los acusados y dada la discrecionalidad que otorga la Ley , el juez consideró justos y proporcionados fijar los

61 de la Ley 599 de 2000 y se observa acorde con las circunstancias fácticas y jurídicas atribuidas a los acusados y dada la discrecionalidad que otorga la Ley , el juez consideró justos y proporcionados fijar los guarismos enunciados.

Sobre la facultad del Juez de no partir del mínimo punitivo legalmente establecido, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado29:

“De otra parte, respecto de la afirmación según la cual el hecho de no imputarse genéricas agravantes im ponía al fallador partir de la sanción mínima, esta no es, ciertamente, la inteligencia del precepto 67 del Código Penal a que alude el censor, cuando expresamente dispone que “Sólo podrá imponerse el máximo de la pena cuando concurran únicamente circunstancias de agravación punitiva y el mínimo, cuando concurran exclusivamente de atenuación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61, de donde es dable entender que a pesar de presentarse solo diminuentes inexorablemente la sanción no debe ser la mínima, pues el análisis de los diversos criterios que sirven para dosificar la pena pueden conducir a que la misma se incremente dependiendo de la ponderación de cada uno de sus elementos señalados en el citado artículo 61, con la única limitante de no ser dab le imponer -en tales

29 Sentencia de 8 de junio de 2006, radicado 24375, M.P. Alfredo Gómez Quintero.Radicado. 50001 60 00564 2018 01067 01 Tráfico de estupefacientes. 11

hipótesis-, el máximo de la pena.”

Tráfico de estupefacientes. 11

hipótesis-, el máximo de la pena.”

En este orden, se observa que las penas impuestas fueron fijadas dentro de los límites legales y que esta s surgen proporcionadas y justas. Por tanto, la sentencia, en este punto habrá de confirmarse pues no prospera el reproche de los recurrentes.

3. Los subrogados penales

En el tema de las prohibiciones para el otorgamientos de estos sustitutos, debe diferenciarse el contenido del inciso primero del artículo 68A del Código Penal referido a los antecedentes, de lo dispuesto en el inciso segundo de la misma disposición, que alude a los delitos en concreto y cuya condena no refiere a decisiones anteriores (antecedentes) sino a la que surge en el caso que se estudia.

Téngase presente que los artículos 38B-2 y 63-2 del C.P., establecen de manera clara como requisitos para la concesión de estas prerrogativas, el que no se trate de uno de los delitos contenidos en el inciso 2º del art. 68A de la Ley 599 de 2000. Por su parte, el artículo 68A del C.P., en su inciso 2 trae un listado de delitos, entre ellos el de tráfico de estupefacientes, respecto de l os cuales se prohíbe la concesión de subrogados o de cualquier otro beneficio. Por tal razón el punible que se tiene en cuenta para aplicar esa exclusión, es el de la sentencia que se emite y no los referidos en antecedente alguno, circunstancia esta, a la que también se extiende la prohibición pero con base en el inciso primero de la referida disposición.30

emite y no los referidos en antecedente alguno, circunstancia esta, a la que también se extiende la prohibición pero con base en el inciso primero de la referida disposición.30

30 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, decisiones del 26 de agosto de 2015 dentro del radicado 45927 y del 30 de septiembre de 2015 del radicado 44174.Radicado. 50001 60 00564 2018 01067 01 Tráfico de estupefacientes. 12

Sobre esta prohibición la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia31, ha sostenido:

“(…)

Como se observa, el segundo inciso del último precepto citado expresamente excluye la concesión de toda clase de beneficios y de subrogados pen ales, salvo los que deriven de las formas legales de colaboración efectiva, en relación a una serie de conductas punibles, entre las cuales se encuentra la de Tráfico, fabricación y porte de estupefacientes. De esa manera, emerge diáfana la restricción legal a partir del tenor literal.

(…)

La prohibición contenida en el inciso normativo analizado se refiere a los delitos objeto de la sentencia condenatoria en el proceso actual y no a los que constituyan antecedentes penales, pues en relación a éstos últimos la exclusión ya se encuentra contemplada en el inciso 1º del artículo 68A sustantivo cuando se refiere a condenas por delitos dolosos dentro de los 5 años anteriores. Una interpretación diferente tornaría en repetitivo y, por ende, inútil el segund o párrafo de la norma en cita, por lo que sería el entendimiento menos racional.

años anteriores. Una interpretación diferente tornaría en repetitivo y, por ende, inútil el segund o párrafo de la norma en cita, por lo que sería el entendimiento menos racional.

6. Por último, la interpretación sistemática de los artículos 63 y 68A

(parágrafo 2º) del C.P. permite colegir, sin dificultad alguna, que las hipótesis en que procede la su spensión condicional de la ejecución de la pena son las siguientes: a) Que la persona sea condenada a pena inferior a 4 años de prisión, por un delito diferente a los excluidos y no tenga antecedentes; y b) Que la persona sea condenada a igual pena, tiene antecedentes dentro de los 5 años anteriores por delitos dolosos diferentes a los excluidos, y no es necesaria la ejecución de la pena según la valoración que realice el juez.”

Ante la objetiva prohibición, que impide otorgar a Danna Yiseth Gaitán Bohórquez y John Fredy Vaca Vaca la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, se torna inocu o efectuar consideraciones de naturaleza subjetiva, ya que el incumplimiento en mención, es suficiente razón para no conceder los beneficios pretendidos.

4. La marginalidad y la prisión domiciliaria por la calidad de padre cabeza de familia

31 CSJ Decisión del 17 de junio de 2015, radicado 46031.Radicado. 50001 60 00564 2018 01067 01 Tráfico de estupefacientes. 13

4.1. La defensa cuestionó también el no reconocimiento a sus prohijados de la s circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza que

Tráfico de estupefacientes. 13

4.1. La defensa cuestionó también el no reconocimiento a sus prohijados de la s circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza que contempla el artículo 56 del Código Penal, aspecto este que no alegó ni sustento en desarrollo de la actuación. Además, dentro del diligenciamiento no aparece prueba alguna que permita suponer la configuración de dicha diminuente, la que tampoco fue deducida por la Fiscalía al momento de imputar los cargos. Por esas razones el a-quo no hizo pronunciamiento alguno al respecto y tampoco posible que la sala se pronuncie de fondo sobre el punto.

4.2. Finalmente, de cara a la solicitud de prisión domiciliaria por padre s cabezas de familia, debe señalarse que es absolutamente improcedente el recurso presentado por la señora Gaitán Bohórquez para acceder a este sustitutivo penal , como quiera que a ella le fue concedid o en la sentencia apelada y por lo tanto, carece de interés jurídico para recurrir este aspecto.

Respecto del sentenciado John Fredy Vaca Vaca, no aparece prueba que acredite esta condición. L a defensa allegó los registros civiles de nacimiento de los niños J.A.V.C.32, M.S.V.S.33, E.I.G.V.34, de 16, 7 y 5 años de edad, hijos del señor Vaca Vaca con diferentes mujeres, pero no demostró que los menores se encuentren bajo su custodia, ni que las progenitoras de los mismos estén imposibilitadas física o mentalmente para asumir su cuidado y protección. Tampoco, se acreditó que carezca

demostró que los menores se encuentren bajo su custodia, ni que las progenitoras de los mismos estén imposibilitadas física o mentalmente para asumir su cuidado y protección. Tampoco, se acreditó que carezca de red de apoyo familiar capaz responsabilizarse de la crianza y manutención de los menores.

Por lo anterior, la sentencia recurrida será confirmada.

32 Nació el 11 de abril de 2005 33 Nació el 18 de junio de 2014 34 Nació el 30 de septiembre de 2016.Radicado. 50001 60 00564 2018 01067 01 Tráfico de estupefacientes. 14

En mérito de lo expuesto, la Sala 4 de Decisión Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. Confirmar la sentencia apelada, con fundamento en lo previsto en la parte motiva.

Segundo. Contra el presente fallo procede el recurso extraordinario de casación, en los términos señalados en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal.

Notifíquese, devuélvase y cúmplase.

ALCIBÍADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado

YENNY PATRICIA GARCÍA OTÁLORA

Magistrada