TSDJ VVC SP - 500016000564 2018 0418 01-(02-03-2022)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

S A L A P E N A L

Magistrada Sustanciadora: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES.

Radicación: 50001 60 00 564 2018 04181 01.

Procedencia: Juzgado Segundo Penal del Circuito

Denunciante: De oficio.

Procesado: Johan Israel Calderón Aunca y otros.

Delito: Receptación y daño informático Motivo Alzada: Auto que resuelve solicitudes probatorias.

Aprobado: Acta No. 033.

Fecha: 2 de marzo de 2022.

Decisión: Revoca parcialmente.

Lectura: 15 de marzo de 2022.

I. LA DECISIÓN.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Johan Israel Calderón Aunca y Saúl Andrés Calderón Aunca , en contra de la decisión proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio – Meta, en audiencia del cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021), en la que se pronunció sobre las solicitudes probatorias presentadas por las partes.

II. HECHOS.

De acuerdo con el escrito de acusación 1, se atribuye a Joh an Israel y Saúl Andrés Calderón Aunca, la incautación en diligencia de allanamiento y registro efectuada el veintiséis (26) de junio de dos mil

1 Folios 75ss, carpeta 1.Radicación: 50001 60 00 564 2018 04181 01.

Procesados: Johan Israel Calderón Aunca y/o.

Delito: Receptación y daño informático

1 Folios 75ss, carpeta 1.Radicación: 50001 60 00 564 2018 04181 01.

Procesados: Johan Israel Calderón Aunca y/o.

Delito: Receptación y daño informático

Decisión: Revoca parcialmente.

2 dieciocho (2018), en el inmueble en el que residían ubicado en la calle 22 A sur No 40A-54, varios celulares presuntamente hurtados, algunos de ellos alterados en el sistema informático.

Los implicados fueron capturados en la misma fecha y puestos a disposición de la Fiscalía para su judicialización.

III. ACTUACIÓN PROCESAL.

En lo que interesa a la presente decisión se tiene que en audiencia del veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018), el Juzgado Segundo Penal Municipal Ambulante con función de Control de Garantías de Villavicencio legalizó la captura en flagrancia de Johan Israel Calderón Aunca y Saúl Andrés Calderón Aunca y declaró igualmente la legalidad del allanamiento y registro efectuado en el inmueble en el que residían2.

La Fiscalía imputó a Johan Israel Calderón Aunca el delito de receptación contenido en el inciso primero del artículo 447 del Código Penal y a Saúl Andrés Calderón Aunca este mismo delito y adicionalmente, el punible de daño informático contenido en el artículo 269D del Código Penal.

Los implicados no ace ptaron los cargos y el Juzgado de Control de Garantías, previa solicitud de la Fiscalía les impuso medida de aseguramiento no privativa de la libertad3.

El dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieci ocho (2018), la Fiscalía

Garantías, previa solicitud de la Fiscalía les impuso medida de aseguramiento no privativa de la libertad3.

El dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieci ocho (2018), la Fiscalía radicó escrito de acusación4 y el ocho (8) de febrero de dos mil diecinueve (2019), el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio realizó la audiencia de formulación de acusación e n la que la Fiscalía atribuyó a

2 Folios 10 ss, ib. 3 Folios 14 y 15, ib. 4 Folios 75 ss, ib.Radicación: 50001 60 00 564 2018 04181 01.

Procesados: Johan Israel Calderón Aunca y/o.

Delito: Receptación y daño informático

Decisión: Revoca parcialmente.

3 los procesados Calderón Aunca los mismos cargos señalados en la formulación de imputación5.

El cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021) , se efectuó la audiencia preparatoria en la que las partes efectuaron las solicitudes probatorias. El a quo inadmitió varios medios de prueba solicitados por el defensor de Johan Israel Calderón Aunca y Saúl Andrés Calderón Aunca.

El profesional del derecho interpuso y sustentó el recurso de reposición y en subsidio apelación; negado el primero por el a quo, fue concedida la alzada y la actuación se remitió a esta corporación6.

En aras de una mayor comprensión, la sustentación de las solicitudes probatorias de la defensa, las oposiciones, la decisión del juzgador y el

la alzada y la actuación se remitió a esta corporación6.

En aras de una mayor comprensión, la sustentación de las solicitudes probatorias de la defensa, las oposiciones, la decisión del juzgador y el sustento de la reposición y en subsidio, apelación, al igual que las intervenciones de los no recurrentes se reseñarán al abordar el estudio de cada medio de prueba objeto de recurso.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

4.1. De la competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la decisión proferida el cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio.

5 Folios 120 ss, ib. 6 Folios 171 ss, ib y record 3:20 ss.Radicación: 50001 60 00 564 2018 04181 01.

Procesados: Johan Israel Calderón Aunca y/o.

Delito: Receptación y daño informático

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4 Previo a abordar el estudio en concreto de cada uno de los medios de prueba inadmitidos por el a quo y que cuestiona el recurrente, la Sala se referirá al marco jurídico y conceptual del tema probatorio.

4.2. Marco jurídico y conceptual.

Inicialmente, se tiene que, de conformidad con lo señalado en los artículos 346, 357 y 360 de la Ley 906 de 2004, se inadmiten los medios

4.2. Marco jurídico y conceptual.

Inicialmente, se tiene que, de conformidad con lo señalado en los artículos 346, 357 y 360 de la Ley 906 de 2004, se inadmiten los medios de prueba que resulten impertinentes, inconducentes e inútiles; se rechazan aquellos que no fueron descubiertos y excluyen los ilícitos e ilegales.

De otra parte, es del caso señ alar que la admisión de los medios de convicción se vincula a la adecuada sustentación de la conducencia y principalmente, de la pertinencia y utilidad; frente a lo que ha señalado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia7:

“Así, los deb ates en materia de pertinencia deben reducirse al análisis de la relación de los medios de prueba con el tema de prueba, esto es, con los hechos que deben probarse en cada caso en particular.

(..) Por su parte, la conducencia se refiere a una cuestión de derecho. Sus principales expresiones son: (i) la obligación legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba; (ii) la prohibición legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba, y (iii) la prohibición de probar ciertos hechos, aunque en principio puedan ser catalogados como objeto de prueba8. Por ello, quien alega falta de conducencia debe indicar cuál es la norma jurídica que regula la obligación de usar un medio de prueba determinado u otra de las situaciones que acaban de mencionarse.

7 Ver auto del 30 de septiembre de 2015 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. SP57852015, radicado 46.153.

otra de las situaciones que acaban de mencionarse.

7 Ver auto del 30 de septiembre de 2015 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. SP57852015, radicado 46.153. 8 Devis Echandía, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. Bogotá: Ed. Temis, 2002.Radicación: 50001 60 00 564 2018 04181 01.

Procesados: Johan Israel Calderón Aunca y/o.

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5 (…) Finalmente, “ la utilidad de la prueba se refiere a su aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente” (CSJ AP, 17 Mar 2009, Rad. 22053) . Este aspecto en buena medida fue regulado en el artículo 376 en cita, en cuanto consagra la regla general de admisibilidad de las pruebas pertinentes, salvo, entre otras, las que puedan generar confusión en lugar de mayor claridad al asunto, exhiban escaso valor probatorio o sean injustamente dilatorias del procedimiento”.

4.3. De las pruebas inadmitidas a la defensa.

Aclarado lo anterior, a continuación , procede la Sala al análisis de los medios de prueba inadmitidos a la defensa de los procesados Johan Israel y Saúl Andrés Calderón Aunca , que fueron discutidas por vía de reposición y apelación.

Al respecto debe aclararse que aunque, el a quo negó siete (7) pruebas a la defensa de los aludidos implicados, únicamente sustentó su inconformidad en relación con tres (3) de ellas.

reposición y apelación.

Al respecto debe aclararse que aunque, el a quo negó siete (7) pruebas a la defensa de los aludidos implicados, únicamente sustentó su inconformidad en relación con tres (3) de ellas.

4.3.1. De las pruebas inadmitidas a Johan Israel Calderón Aunca.

4.3.1.1. Testimonio de Ana María Fajardo Páez.

La defensa argumentó frente a este testimonio que se trata de la esposa de Johan Israel Calderón Aunca, quien dará cuenta que el señor Maicol Steven Henao Meneses buscó en varias oportunidades en el mes de junio de dos mil dieciocho (2018), a su cónyuge para que le entregara dos celulares Samsung y ella le respondió que llegaba en la noche del trabajo.

Adicionalmente, esta deponente dará cuenta que al ser informado de la captura de su esposo, Maicol Henao Meneses se presentó a la policíaRadicación: 50001 60 00 564 2018 04181 01.

Procesados: Johan Israel Calderón Aunca y/o.

Delito: Receptación y daño informático

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6 para confirmar que era la persona que le había entregado los celulares reportados como hurtados9.

Adujo que la aludida testigo señalará además que esta no es la actividad a la que se dedica su esposo y tiene relación indirecta con el objeto de prueba, dado que permitirá acreditar que el implicado tenía los celulares para su reparación y no para su comercialización posterior.

No existió oposición de la Fiscalía y al resolver la solicitud el juzgador concluyó se trataba de un medio de prueba impertinente e inútil , dado

para su reparación y no para su comercialización posterior.

No existió oposición de la Fiscalía y al resolver la solicitud el juzgador concluyó se trataba de un medio de prueba impertinente e inútil , dado que es evidente que las personas cercanas o familiares tienden a favorecer a los implicados, al igual que carece de relación con los hechos, pues afirmará que su esposo no se dedicaba a actividades ilegales10.

Adicionalmente, el a quo adujo que casi siempre que se comercializa un celular se está encubriendo un delito grave e hizo alusión a unos hechos diferentes sucedidos recientemente a propósito del hurto del celular y homicidio de un joven estudiante11.

En sustento del recurso de reposición y en subsidio , apelación el defensor aclaró que solicitó esta prueba, dado que se trata de dos hermanos procesados, cuyas esposas, son también hermanas12.

Adujo que es en la valoración del testimonio que procede tener en cuenta que se trata de la cónyuge del implicado, al igual que existen casos en que los únicos testigos son de la familia; por lo que no es posible por ese solo hecho inadmitirlos.

Insistió en que se trata de una prueba pertinente, conducente y de utilidad porque la Fiscalía en la acusación señaló que a Johan Calderón

9 Record 1:06:26 ss. 10 Record 2:44:30 ss. 11 Record 1:46:45 ss. 12 Record 3:09:16 ss.Radicación: 50001 60 00 564 2018 04181 01.

Procesados: Johan Israel Calderón Aunca y/o.

Delito: Receptación y daño informático

Decisión: Revoca parcialmente.

Procesados: Johan Israel Calderón Aunca y/o.

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7 Aunca se le encontró un celular con reporte de hurto y otros celulares que no tenían reporte.

Advirtió que esta testigo no solo declarará que es la compañera del implicado, sino también sobre un hecho importante consistente en que Maicol Steven Henao Meneses fue a preguntar a su c ónyuge en varias oportunidades con la fi nalidad q ue le devolviera dos celulares que le entregó para su reparación; lo que contraría la postura de la Fiscalía sobre la atribución de la receptación.

Sostuvo que la deponente afirmará que al informarle a Henao Meneses sobre la captura de su esposo , este compareció a las instalaciones policiales a declarar que era el dueño de los celulares y no le atendieron; además, es relevante la afirmación en el sentido que el procesado se dedica a otra actividad laboral y no a modificar celulares hurtados para luego venderlos.

En el traslado del recurso de apelación, la Fiscalía impetró confirmar la decisión recurrida, dado que se trata de una prueba impertinente e inútil y que nada aportará13.

El a quo negó la reposición y concedió el recurso de apelación, al señalar que este testimonio carece de importancia y se torna repetitivo, dado que Maicol Henao Meneses comparecerá al juicio oral y dio a entender que eventualmente procedería como “alternativo”14. Finalmente, adujo el juzgador que sobre este aspecto podrán declarar los procesados “si asumen el riesgo”.

Maicol Henao Meneses comparecerá al juicio oral y dio a entender que eventualmente procedería como “alternativo”14. Finalmente, adujo el juzgador que sobre este aspecto podrán declarar los procesados “si asumen el riesgo”.

En punto de la solicitud del testimonio de Ana María Fajardo Paéz , considera la Sala que no es dable, como parece entenderlo el a quo, que la familiaridad o cercanía de un testigo con el procesado permita por ese

13 Record 3:22:05 ss. 14 Record 3:26:35 ss.Radicación: 50001 60 00 564 2018 04181 01.

Procesados: Johan Israel Calderón Aunca y/o.

Delito: Receptación y daño informático

Decisión: Revoca parcialmente.

8 solo hecho sustentar su inadmisión, pues el juzgador debe centrar su análisis en la pertinencia y utilidad del medio de prueba.

Al respecto, del sustento de la defensa surge que esta deponente concurrirá al juicio oral para relatar lo que le consta sobre la procedencia de dos celulares reportados como hurtados que fueron incautados a su cónyuge, dado que Maicol Steven Henao fue a s u residencia en varias oportunidades para que le fueran devueltos estos celulares y luego, al enterarse de la captura de aquel, se dirigió a la policía para explicar la situación.

Aspectos que a juicio de la Sala ostentan relación con los hechos jurídicamente relevantes, sin que pueda calificarse de repetitiva esta prueba, en cuanto se trata de la percepción y relato diferente de la deponente frente al testimonio de Henao Meneses y aunque, las

jurídicamente relevantes, sin que pueda calificarse de repetitiva esta prueba, en cuanto se trata de la percepción y relato diferente de la deponente frente al testimonio de Henao Meneses y aunque, las aseveraciones relativas a la actividad principal de Johan Calderón Aunca carece de mayor importancia, lo cierto es que los aspectos señalados implican la admisión de este medio de prueba.

Razones por las que se revocará la decisión impugnada y en su lugar, admitirá el testimonio de Ana María Fajardo Páez, de conformidad con los artículos 357, 359 y 375 de la ley 906 de 2004.

Adicionalmente, no puede dejar de censurar la Sala que la motivación de decisiones como la que ahora se analiza, se estructure a partir de hechos que ninguna relación tienen con los que son objeto de debate y utilización de lenguaje coloquial e incluso, acompañada de apreciaciones subjetivas del juzgador que en nada contribuyen a la concreción de los argumentos y de contera, inciden en la celeridad de las audiencias; por lo que se instará al a quo para que en lo sucesivo omita la mención de aspectos impertinentes e inútiles.Radicación: 50001 60 00 564 2018 04181 01.

Procesados: Johan Israel Calderón Aunca y/o.

Delito: Receptación y daño informático

Decisión: Revoca parcialmente.

9 4.3.2. De las pruebas inadmitidas a Saúl Andrés Calderón Aunca.

4.3.2.1. Testimonio de James Galeano.

El defensor adujo sobre la p ertinencia de este medio de prueba que se

9 4.3.2. De las pruebas inadmitidas a Saúl Andrés Calderón Aunca.

4.3.2.1. Testimonio de James Galeano.

El defensor adujo sobre la p ertinencia de este medio de prueba que se trata del dueño del establecimiento comercial “Lujos y polarizados James”, dedicado a instalar este tipo de elementos en los vehículos, en el que labora Saúl Calderón Aunca y depondrá sobre su conducta en el trabajo y forma de pago para la época de los hechos15.

Señaló el recurrente que este testimonio tiene relación indirecta con el tema de prueba, toda vez que el ente acusador aduce que su defendido se dedica a guardar celulares hurtados para venderlos luego y con este deponente se acreditará que trabaja en una labor diferente.

La Fiscalía se opuso a la práctica de este testimonio en cuanto simplemente depondrá que el procesado labora en el establecimiento de su propiedad , pero ninguna relación tiene con los hechos y la incautación de los celulares hurtados16.

El a quo inadmitió e ste medio de prueba al considerar que surge impertinente, inútil y c arece de relación con los hechos objeto de la presente actuación, dado que el procesado fue capturado en circunstancias diferentes a las labores sobre las que depondrá este testigo17.

La defensa insistió en este medio de prueba , en cuanto la Fiscalía no excluyó claramente en la acusación los celulares incautados y que no tenían reporte y dio a entender que el implicado tiene en su casa elementos de procedencia ilícita; de manera que este testimonio indicará

15 Record 1:20:50 ss. 16 Record 1:47:56 ss.

tenían reporte y dio a entender que el implicado tiene en su casa elementos de procedencia ilícita; de manera que este testimonio indicará

15 Record 1:20:50 ss. 16 Record 1:47:56 ss. 17 Record 2:52:50 ss. El a quo motivó la inadmisión de este testimonio junto con el de Todulio Moreno.Radicación: 50001 60 00 564 2018 04181 01.

Procesados: Johan Israel Calderón Aunca y/o.

Delito: Receptación y daño informático

Decisión: Revoca parcialmente.

10 que siempre se ha dedicado a “embellecer vehículos ” y no a comprar equipos de dudosa procedencia para luego venderlos18.

Como no recurrente l a Fiscalía señaló que esta prueba carece de pertinencia y utilidad, pues nada señalará frente a los hechos que se atribuyen al procesado y las labores que desarrollaba fuera de su trabajo19.

El a quo negó la reposición instaurada e insistió en la ausencia de utilidad porque el testigo no podrá señalar las actividades que efectuaba Saúl Calderón Aunca fuera de su trabajo20

Frente a este testimonio, la Sala considera que asistió razón al a quo en su inadmisión, dado que carece de relación con los hechos jurídicamente relevantes descritos en la acusación y ninguna utilidad tendrá acreditar la labor a la que principalmente se dedicaba el acusado.

En ese orden, al no cumplirse los presupuestos contenidos en los artículos 357, 375 y 376 de la Ley 906 de 2004, se confirmará la inadmisión del testimonio de James Galeano.

4.3.2.2. Testimonio de Juliana Karina Fajardo Páez.

artículos 357, 375 y 376 de la Ley 906 de 2004, se confirmará la inadmisión del testimonio de James Galeano.

4.3.2.2. Testimonio de Juliana Karina Fajardo Páez.

La defensa sostuvo que se trata de la compañera permanente de Saúl Andrés Calderón Aunca, quien depondrá que se dedica a la instalación de lujos y sistemas de seguridad de automotores y en sus ratos libres repara celulares y tabletas de conocidos, al igual que nunca ha comprado celulares hurtados para su comercialización porque sus principios no lo permiten.

18 Record 3:19:10 ss. 19 Record 3:23:30 ss. 20 Record 3:30:10 ss.Radicación: 50001 60 00 564 2018 04181 01.

Procesados: Johan Israel Calderón Aunca y/o.

Delito: Receptación y daño informático

Decisión: Revoca parcialmente.

11 Testigo que además s eñalará que uno de los celulares hurtados a su cónyuge se lo entregó Maicol Hen ao Meneses a Johan Israel Calderón Aunca y este a su vez, consultó a Saúl Calderón Aunca sobre la reparación del aludido celular.

No existió oposición de la Fiscalía21 y en el pronunciamiento emitido el juzgador adujo que este medio de prueba carece de pertinencia y debe preservarse el derecho constitucional de la compañera a no incriminar a su cónyuge22.

En sustento de la alzada, el defensor sostuvo que es importante que esta testigo deponga que fue su cuñado Johan Israel Calderón quien le

preservarse el derecho constitucional de la compañera a no incriminar a su cónyuge22.

En sustento de la alzada, el defensor sostuvo que es importante que esta testigo deponga que fue su cuñado Johan Israel Calderón quien le entregó uno de los celulares incautados a su esposo y además se enteró que Maicol Henao fue llamado para aclarar la situación en la policía23

La Fiscalía en el traslado como no recurrente señaló que se trata de una prueba impertinente e inútil, pues precisamente sobre estos aspectos declararán los procesados24.

Respecto de la decisión del a quo, lo primero que debe señalar la Sala es que de ninguna manera, podía efectuar ex ante un juicio sobre el derecho constitucional a no declarar de la deponente por tratarse de la compañera del procesado, pues este no es un motivo de inadmisión de la prueba y corresponde a cada testigo acudir o no a esta exc epción al deber de declarar en el momento de rendir el testimonio.

De otro lado, no comparte la Sala el planteamiento de la Fiscalía como no recurrente, en el sentido de considerar que esta prueba puede suplirse con el testimonio de los procesados, pues están cobijados por el

21 Record 1:23:37 ss. 22 Record 3:00:47 ss. 23 Record 3:16:30 ss. 24 Record 3:22:50 ss.Radicación: 50001 60 00 564 2018 04181 01.

Procesados: Johan Israel Calderón Aunca y/o.

Delito: Receptación y daño informático

Decisión: Revoca parcialmente.

12 derecho a no declarar contra sí mismos, contenido en los literales a y b

Procesados: Johan Israel Calderón Aunca y/o.

Delito: Receptación y daño informático

Decisión: Revoca parcialmente.

12 derecho a no declarar contra sí mismos, contenido en los literales a y b del artículo 8 de la ley 906 de 2004, de manera que pueden optar por rendir testimonio o no hacerlo.

Ahora, frente a la pertinencia y utilidad de este medio de prueba, considera la Sala que la defensa no sustentó adecuadamente estos aspectos, pues adujo que en calidad de compañera permanente la deponente señalará que el procesado se dedica a otras actividades y solo en los ratos libres repara celulares.

En punto de la procedencia de los celulares reportados hurtados, el recurrente no señaló claramente si se trata de un testigo directo o de referencia y además, sobre este asp ecto declararán en el juicio oral Maicol Steven Henao Meneses y Ana María Fajardo Páez; lo que no permite concluir la pertinencia y utilidad de este medio de prueba.

En tales circunstancias, por no cumplir los requisitos contenidos en los artículos 357, 375 y 376 de la Ley 906 de 2004, la Sala confirmará la determinación impugnada.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Villavicencio, en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

Primero. Revocar parcialmente el auto proferido el cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio, en el sentido de decretar , a instancias de la defensa de Johan Calderón Aunca , el testimonio de Ana María Fajardo

febrero de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio, en el sentido de decretar , a instancias de la defensa de Johan Calderón Aunca , el testimonio de Ana María Fajardo Páez, por las razones y en las condiciones señaladas en precedencia.Radicación: 50001 60 00 564 2018 04181 01.

Procesados: Johan Israel Calderón Aunca y/o.

Delito: Receptación y daño informático

Decisión: Revoca parcialmente.

13 Segundo. Confirmar en lo demás la providencia impugnada.

Tercero. Ordenar la devolución de la actuación al Juzgado de primera instancia para los fines pertinentes.

Contra la presente decisión no procede ningún recurso.

Notifíquese y cúmplase.

ALCIBIADES VARGAS BAUTISTA YENNY PATRICIA GARCÍA OTÁLORA

Magistrado Magistrada