TSDJ VVC SP - 500016000564 2019 03163 01-(26-05-2022)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

S A L A P E N A L

Magistrada Sustanciadora: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES

Radicación: 50001 60 00 564 2019 03163 01.

Procedencia: Juzgado Cuarto Penal Municipal de Villavicencio.

Procesado: Ferney Robayo Velásquez.

Delitos: Lesiones personales agravadas.

Apelación: Sentencia condenatoria.

Aprobado: Acta No. 071.

Fecha: 19 de mayo de 2021.

Decisión: Niega, modifica y confirma.

Lectura: 26 de mayo de 2022.

I. DECISIÓN.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Ferney Robayo Velásquez en contra de la sentencia proferida el veintiocho (28) de abril de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Villavicencio en la que lo condenó por la conducta punible de lesiones personales agravadas.

II. HECHOS.

Los hechos ocurrieron el veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019), aproximadamente a las 5:00 de la tarde en inmediaciones del Éxito ubicado en el centro de Villavicencio, cuando Ferney Robayo Velásquez de forma intencional q uemó en el tórax con un ciga rrillo prendido al menor J.M.R.D de cinco (5) años que se encontraba con su progenitora Magda Yineth Díaz Salamanca, quien cargaba en los brazos

Velásquez de forma intencional q uemó en el tórax con un ciga rrillo prendido al menor J.M.R.D de cinco (5) años que se encontraba con su progenitora Magda Yineth Díaz Salamanca, quien cargaba en los brazos a su hermano menor y estaban a la espera de transporte público.Radicado: 50001 60 00 564 2019 03163 01.

Procesado: Ferney Robayo Velásquez.

Delito: Lesiones personales.

Decisión: Modifica y confirma.

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Sucedidos los hechos, Robayo Velásquez huyó y abordó una buseta mientras era perseguido por Díaz Salamanca, quien informó lo sucedido a una patrulla de la Policía Nacional que interceptó el automotor en el barrio San Benito y capturó al implicado.

III. ACTUACIÓN PROCESAL.

En audiencia del veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019) , el Juzgado Primero Penal Municipal de Control de Garantías Ambulante de Villavicencio legalizó la captura en flagrancia de Ferney Robayo Velásquez1.

Seguidamente, la Fiscalía en el marco del procedimiento penal abreviado contemplado en la Ley 1826 de 2017, efectuó el traslado del escrito de acusación a la defensa en el que atribuyó a Robayo Velásquez el delito de lesiones personales agravadas prevista s en los artículos 111, 112 y 119, inciso segundo del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia de mayor punibilidad señalada en el numeral 2 del artículo 58 ibídem2; cargo que no aceptó3.

119, inciso segundo del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia de mayor punibilidad señalada en el numeral 2 del artículo 58 ibídem2; cargo que no aceptó3.

El Juzgado de Control de Garantías , no accedió a la solicitud de la Fiscalía e impuso al imputado medida aseguramiento no privativa de la libertad4 y ordenó su liberación inmediata.

La actuación correspondió al Juzgado Cuarto Penal Municipal de Villavicencio que el ocho (8) de octubre de dos mi diecinueve (2019), efectuó la audiencia concentrada en la que se pronunció sobre las

1 Ver documento “2.2. Audiencia combo” de la subcarpeta “2. Audiencia control de garantías”, de la carpeta de primera instancia de las diligencias digitalizadas. 2 Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fútil o mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria. 3 Ver documento “2.3. Traslado escrito de acusación”, ibídem. 4 La obligación de presentarse periódicamente o cuando sea requerido ante el juez o ante la autoridad que él designe y la obligación de observar buena conducta individual, familiar y social, con especificación de la misma y su relación con el hecho.Radicado: 50001 60 00 564 2019 03163 01.

Procesado: Ferney Robayo Velásquez.

Delito: Lesiones personales.

Decisión: Modifica y confirma.

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solicitudes probatorias de las partes 5 que además, acordaron estipulaciones6.

El juicio oral inició el once (11) de febrero de dos mil veinte (2020) , en que Fiscalía y defensa presentaron su teoría del caso 7. Así mismo, se

estipulaciones6.

El juicio oral inició el once (11) de febrero de dos mil veinte (2020) , en que Fiscalía y defensa presentaron su teoría del caso 7. Así mismo, se introdujeron las estipulaciones probatorias y seguidamente, a instancias del ente acusador declar ó la madre de la víctima Magda Yineth Díaz Salamanca8, la médica Mónica Marcela Buitrago9 – adscrita al Instituto de Medicina Legal y el patrullero de la Policía Nacional Jairo Gutiérrez Rogelio10.

Culminada la etapa probatoria las partes procedieron a los alegatos de clausura y a continuación, el a quo emitió sentido del fallo condenatorio, ordenó la captura inmediata del implicado e impartió el traslado que contempla el artículo 447 de la Ley 906 de 200411.

IV. SENTENCIA APELADA.

El veintiocho (28) de abril de dos mil veinte (2020), el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Villavicencio emitió sentencia condenatoria, al considerar que se cumpl ieron los presupuestos contemplados en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar a Ferney Robayo Velásquez por el delito de lesiones personales agravadas12.

Luego de referir la identificación del implicado, los hechos, la actuación procesal y los alegatos de clausura abordó la tipicidad de la conduc ta y señaló que con las pruebas practicadas en el juicio oral se demostró que

5 Ver documento “3.2. Acta audiencia concentrada” 6 Estipularon la plena identidad.

señaló que con las pruebas practicadas en el juicio oral se demostró que

5 Ver documento “3.2. Acta audiencia concentrada” 6 Estipularon la plena identidad. 7 Record 2:35 y ss. 4:45 y ss. ib. Ver documento “4.1. Acta audiencia juicio oral 11-02-2022”, de la subcarpeta “4. Juicio oral”, ibídem. 8 Record 9:18 y ss. ib. 9 Record 43:25 y ss. ib. 10 Record 1:01:38 y ss. ib. 11 Ver documento “4.1. Acta audiencia juicio oral 11-02-2022”, de la subcarpeta “4. Juicio oral”, ibídem. 12 Ver documento “4.6 Sentencia 28-04-2020”, ibídem.Radicado: 50001 60 00 564 2019 03163 01.

Procesado: Ferney Robayo Velásquez.

Delito: Lesiones personales.

Decisión: Modifica y confirma.

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Robayo Velásquez quemó con un cigarrillo encendido a la víctima J.M.R.D. de tan solo cinco (5) años de edad en su pecho, lo que le generó una incapacidad médico legal provisional de quince (15) días.

Adujo que la conducta del implicado fue antijurídica, pues lesionó la integridad del menor sin justificación alguna y culpable, en razón a que no se acreditó una causal excluyente de responsabilidad, al igual que su conducta ameritaba reproche.

Agregó que del análisis de las pruebas no se advertía, como lo planteó la defensa, q ue el cigarrillo cayó sobre el menor cuando el procesado lo

conducta ameritaba reproche.

Agregó que del análisis de las pruebas no se advertía, como lo planteó la defensa, q ue el cigarrillo cayó sobre el menor cuando el procesado lo lanzó sin intención de quemarlo y al ser la víctima menor de edad no resultaba exigible la conciliación preprocesal como requisito para iniciar la acción penal, pues se trataba de un punible investigable de oficio.

Para dosificar la pena indicó que el delito de lesiones personales descrito en el inciso primero del artículo 112 del Código Penal contempla pena de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses de prisión que se incrementa en el doble por la concurrencia d el agravante previsto en el inciso segundo del artículo 119 ibídem, al ser la víctima un menor de catorce (14) años; aumento que se aplicaba al “extremo máximo”, lo que arrojaba como nuevos límites punitivos de “dieciséis (16)” a setenta y dos (72) meses de prisión.

Luego de determinar los cuartos de movilidad 13, sostuvo que en el caso concurría la circunstancia de menor punibilidad relativa a la carencia de antecedentes penales descrita en el numeral 1 del artículo 55 de la Ley 599 de 2000 y la de mayor punibilidad relativa a ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fútil o mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria contemplada en el numeral 2 del artículo 58 ibídem, por lo que la sanción debía ubicarse en los cuartos medios y fijó la pena mínima de “treinta (30)” meses de prisión.

promesa remuneratoria contemplada en el numeral 2 del artículo 58 ibídem, por lo que la sanción debía ubicarse en los cuartos medios y fijó la pena mínima de “treinta (30)” meses de prisión.

13 Cuarto mínimo de 16 a 30 meses; cuartos medios de 30 a 58 meses; cuarto máximo de 58 a 72 meses de prisión.Radicado: 50001 60 00 564 2019 03163 01.

Procesado: Ferney Robayo Velásquez.

Delito: Lesiones personales.

Decisión: Modifica y confirma.

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De otra parte, negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria señaladas en el artículo 63 y 38B del Código Penal, respectivamente, al sostener que el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, prohibía otorgar subrogados penales a quienes hubiesen sido condenados por delito doloso atentatorio de la integridad personal de un menor de edad.

V. APELACIÓN Y TRÁMITE POSTERIOR.

Inconforme con la decisión, la defensa interpuso recurso de apelación , en el que señaló que el procesado se encontraba fumando en el sitio de los hechos y cuando se disponía a subirse a la buseta arrojó un cigarrillo que cayó de manera accidental sobre el pecho del menor que se encontraba junto a su madre, quien le reclamó de manera “violenta” que se disculpó por lo sucedido y adujo que no era su intención lesionar al niño14.

Adujo que como el proceso se tramitaba con fundamento en el procedimiento abreviado previsto en la Ley 1826 de 2017, se requería

se disculpó por lo sucedido y adujo que no era su intención lesionar al niño14.

Adujo que como el proceso se tramitaba con fundamento en el procedimiento abreviado previsto en la Ley 1826 de 2017, se requería que luego del traslado del escrito de acusación la Fiscalía citara a las partes a conciliar, toda vez que el delito era querellable; lo que no sucedió y a pesar de solicitarlo en la au diencia concentrada, el juzgador no impartió el trámite respectivo al señalar que dicho mecanismo de autocomposición podía ocurrir en cualquier momento procesal.

Argumentó que Magda Yineth Díaz Salamanca señaló en el juicio oral al procesado como la persona que intencionalmente puso el cigarrillo en el pecho del menor, lo que era contrario a la realidad, toda vez que su atención se centraba en el menor que llevaba en brazos y la buseta que esperaba; de manera que sus afirmaciones obedecían al “dolor de madre”.

14 Ver documento “4.8 Sustentación de recurso”, ibídem.Radicado: 50001 60 00 564 2019 03163 01.

Procesado: Ferney Robayo Velásquez.

Delito: Lesiones personales.

Decisión: Modifica y confirma.

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Señaló que la galena M ónica Marcela Buitrago se limitó a referir la valoración que efectuó al menor y lo concluido en relación con la incapacidad de quince (15) días, sin especificar si la lesión generada obedeció a la quemadura de un cigarrillo y menos, que hubiese sido causada dolosamente por el acusado.

incapacidad de quince (15) días, sin especificar si la lesión generada obedeció a la quemadura de un cigarrillo y menos, que hubiese sido causada dolosamente por el acusado.

Afirmó que el testimonio del patrullero Jairo Gutiérrez Rugeles nada aportaba, pues no era testigo de los hechos y la captura que efectuó no fue inmediata, al punto que no se configuró la flagrancia.

Expuso que la Fiscalía debió traer a la persona de la tercera edad que acompañaba a Díaz Salamanca para que corroborara lo que esta relató en el juicio oral u otro testigo que estuviese en el lugar de los hechos.

Sostuvo que la circunstancia consistente en que la denunciante no lograra evitar la supuesta agresión del procesado demostraba que estaba distraída, de manera que no podía afirmar que el implicado actuó con la intención de lesionar al niño, máxime que si su propósito hubiese sido quemarlo, la lesión sería más grave.

Indicó que ello corroboraba la tesis de la defensa relativa a que se trató de un accidente, aspecto que debía ser analizado en favor del procesado y garantía de la presunción de inocencia.

Concluyó que las pruebas practicadas en el juicio oral no permitían estructurar el conocimiento más allá de duda razonable respecto de la materialidad de la conducta y la responsabilidad penal de Ferney Robayo Velásquez, que sumado a la omisión en efectuar la conciliación exigida en el parágrafo 2º del artículo 536 de la Ley 906 de 2004, impedía la emisión de una sentencia condenatoria.

Velásquez, que sumado a la omisión en efectuar la conciliación exigida en el parágrafo 2º del artículo 536 de la Ley 906 de 2004, impedía la emisión de una sentencia condenatoria.

De otra parte, sostuvo que la Fiscalía en ningún momento atribuyó el agravante previsto en el inciso segundo del artículo 119 de la Ley 599 deRadicado: 50001 60 00 564 2019 03163 01.

Procesado: Ferney Robayo Velásquez.

Delito: Lesiones personales.

Decisión: Modifica y confirma.

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2000, ni la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 2 del artículo 58 ibídem, el que de todas maneras no fue demostrad o y ni siquiera especificó cuál de las modalidades allí señaladas imputaba, esto es, motivo obyecto, fútil, precio o promesa remuneratoria; lo que vulneró el principio de congruencia.

Por lo anterior, solicitó revocar el fallo de primera instancia para que en su lugar, se absuelva a su prohijado y ordene su libertad inmediata o en subsidio, se anule la actuación desde la audiencia concentrada, en razón de la vulneración de los derechos fundamentales del procesado.

Así mismo, aportó una declaración extrajuicio de María Velásquez – madre del procesado y otros documentos, a fin de que se t uviesen en cuenta para “mejorar su situación de reclusión”, en especial , por las condiciones de salubridad generadas por el coronavirus (Covid-19).

Mediante auto del veinticinco (25) de febrero de dos mil veintidós (2022), el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Vill avicencio ordenó la libertad

condiciones de salubridad generadas por el coronavirus (Covid-19).

Mediante auto del veinticinco (25) de febrero de dos mil veintidós (2022), el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Vill avicencio ordenó la libertad inmediata e incondicional por pena cumplida de Robayo Velásquez15.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

6.1. De la competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004 16, este Tribunal es competente para conocer del presente recurso de apelación interpuesto contra el fallo condenatorio proferido el veintiocho (28) de abril de dos mil veinte (2020) , por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Villavicencio.

15 Ver documento “03. Remisión auto concede libertad”, de la carpeta de segunda instancia. 16 Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo d istrito.”Radicado: 50001 60 00 564 2019 03163 01.

Procesado: Ferney Robayo Velásquez.

Delito: Lesiones personales.

Decisión: Modifica y confirma.

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6.2. Aclaración preliminar.

Antes de abordar los argumentos del recurrente, debe señalar la Sala que la defensa en la sustentación de la alzada allegó varios documentos17 que pretende sean valorados por este Tribunal; lo que no es posible , en razón a que no fueron decretados e incorporados oportunamente.

que la defensa en la sustentación de la alzada allegó varios documentos17 que pretende sean valorados por este Tribunal; lo que no es posible , en razón a que no fueron decretados e incorporados oportunamente.

En efecto, si en segunda instancia se accediera a valorar medios de conocimiento aportados de manera extemporánea, ello afectaría de forma flagrante el derecho de contradicción que ostentan las demás partes e inter vinientes y adicionalmente, el principio de lealtad que contemplan los artículos 12 y 15 de la Ley 906 de 2004.

6.3. De los aspectos objeto de impugnación.

La recurrente solicita la nulidad de lo actuado al vulnerarse el debido proceso por no efectuar conciliación como requisito de procedibilidad; al igual que transgredir el principio de congruencia, pues se tuvieron en cuenta unos agravantes que no fueron atribuidos por el ente acusador; aspecto que se analizará inicialmente en garantía del principio de prioridad.

Adicionalmente, cuestiona la condena del procesado al considerar que con las pruebas recaudadas no se acreditó cabalmente el conocimiento más allá de duda de la conducta punible y la responsabilidad penal de su prohijado.

17 Declaración extrajuicio de María Orladis Velásquez García, fotocopia del recibo de servicio de energía eléctrica domiciliaria, historia clínica del procesado y copia de la tarjeta de identidad del procesado cuando era menor de edad. Folio 13 y ss. del documento “4.8 sustentación de recurso”, ibídemRadicado: 50001 60 00 564 2019 03163 01.

Procesado: Ferney Robayo Velásquez.

edad. Folio 13 y ss. del documento “4.8 sustentación de recurso”, ibídemRadicado: 50001 60 00 564 2019 03163 01.

Procesado: Ferney Robayo Velásquez.

Delito: Lesiones personales.

Decisión: Modifica y confirma.

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6.3.1. De la nulidad de lo actuado.

Como la impugnante sustenta su solicitud de nulidad en varios aspectos claramente diferenciables, la Sala abordará por separado su análisis.

6.3.1.1. De la vulneración al principio de congruencia.

La defensa sustenta su solicitud invalidatoria en que se vulneró el principio de congruencia, toda vez que fue aplicado en su caso, u n agravante genérico y otro específico que no fueron atribuidos por el ente acusador.

El artículo 457 de la Ley 906 de 2004, señala que es causal de nulidad la vulneración del derecho a la defensa y el debido proceso en aspectos sustanciales.

Para dilucidar lo planteada por el apelante respecto de la falta de congruencia entre la acusación y la sentencia condenatoria , es necesario partir de lo sostenido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre el principio de congruencia , en cuanto indicó18.

“El pleno acatamiento del principio de congruencia constituye presupuesto del debido proceso. Aquél supone, por una parte, que la persona sometida a un diligenciamiento criminal no sea condenada por hechos por los cuales no se le formuló imputación y, por otra, que tampoco lo sea por delitos que no constan en la acusación.

diligenciamiento criminal no sea condenada por hechos por los cuales no se le formuló imputación y, por otra, que tampoco lo sea por delitos que no constan en la acusación.

La congruencia fáctica es absoluta. En tal virtud, los hechos jurídicamente relevantes que soportan la actuación, y que son fijados por la Fiscalía en la

18 Sentencia del 17 de septiembre de 2019, SP3996-2019, Radicación: 49519.Radicado: 50001 60 00 564 2019 03163 01.

Procesado: Ferney Robayo Velásquez.

Delito: Lesiones personales.

Decisión: Modifica y confirma.

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formulación de imputación, deben mantenerse idénticos tanto en la acusación como en el fallo que llegue a dictarse al final del procedimiento19.

Distinto sucede con la congruencia jurídica, que es, por el contrario, flexible. En principio, y conforme se desprende del artículo 448 de la Ley 906 de 2004, sólo procede la condena por delitos por los que se haya formulado acusación. Sin perjuicio de ello, el funcionario de conocimiento puede excepcionalmente declarar la responsabilidad del enjuiciado por ilícitos diferentes, únicamente en tanto estos acarreen menor pena y sean del mismo género de los señalados en la acusación, y desde luego, en tanto la modificación no conlleve desbordamiento de la imputación fáctica20.

En esa comprensión, el principio de congruencia – y, por ende, el debido proceso y el derecho de defensa – siempre resultará quebrantado cuando el Juez profiera condena por un punible cuyos referentes fácticos no consten en la imputación,

En esa comprensión, el principio de congruencia – y, por ende, el debido proceso y el derecho de defensa – siempre resultará quebrantado cuando el Juez profiera condena por un punible cuyos referentes fácticos no consten en la imputación, o bien, por un delito nuevo, que no fue objeto de acusación, cuando ello no es consecuencia de la degradación de la calificación jurídica fijada por la Fiscalía”.

De acuerdo con la jurisprudencia en cita, está vedado al juzgador emitir condena por hechos que la Fiscalía no señaló en la etapa procesal respectiva, en este caso, en el traslado del escrito de acusación y la audiencia concentrada , en garantía del derecho de defensa y debido proceso.

Con la finalidad de establecer si asiste razón a la recurrente , surge necesario acudir al escrito de acusación , cuyo traslado se efectuó a la defensa al inicio de la audiencia de solicitud de imposición de medida de aseguramiento adelantada por el Juzgado Primero Penal Municipal de Control de Garantías Ambulante de Villavicencio el veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019) , en el marco del proceso penal abreviado descrito en la Ley 1826 de 2017.

19 Entre otras, CSJ SP, 22 may. 2019, rad. 49982. 20 Por ejemplo, CSJ SP, 25 may. 2015, rad. 44287.Radicado: 50001 60 00 564 2019 03163 01.

Procesado: Ferney Robayo Velásquez.

Delito: Lesiones personales.

Decisión: Modifica y confirma.

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Procesado: Ferney Robayo Velásquez.

Delito: Lesiones personales.

Decisión: Modifica y confirma.

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En dicho acto procesal de parte 21, la Fiscalía expuso como hechos jurídicamente relevantes que el procesado el veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019), sobre las cinco de la tarde en la carrera 29 No. 37 del sector centro, apagó un cigarrillo en el pecho de un menor de cinco (5) años que se encontraba con su progenitora Magda Yineth Díaz Salamanca a la espera de tomar el transporte público; luego de lo cual huyó del sitio en una buseta, pero fue capturado en el barrio San Benito por agentes de la Policía Nacional que fueron informados previamente de lo sucedido.

Así mismo , refirió que de acuerdo con el informe médico legal del veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019), realizado por la profesional Mónica Marcela Buitrago Garcés se dictaminó al menor incapacidad provisional de quince (15) días.

Respecto de la adecuación típica, indicó que atribuía a Robayo Velásquez el delito de lesiones personales previst o en los artículos 111, 112 del Código Penal, agravadas por el inciso segundo del artículo 119 ibídem, al re caer la conducta sobre un menor de catorce (14) años, lo que implicaba sanción de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses de prisión.

Por último, indicó que no existían circunstancias de menor punibilidad previstas en el artículo 55 de la Ley 599 de 2000 y concurría la de mayor

de prisión.

Por último, indicó que no existían circunstancias de menor punibilidad previstas en el artículo 55 de la Ley 599 de 2000 y concurría la de mayor punibilidad que contempla el numeral 2 del artículo 58 del estatuto penal.

Posteriormente, en audiencia concentrada realizada el ocho (8) de octubre de dos mil diecinueve (2019), el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Villavicencio preguntó al Fiscal si existían modificaciones a l escrito de acusación; el que únicamente señaló que a la fecha no contaba con

21 Ver documento “2.3 Trasl ado escrito de acusación” de la subcarpeta “1. Audiencias Control de Garantías”, ibídem.Radicado: 50001 60 00 564 2019 03163 01.

Procesado: Ferney Robayo Velásquez.

Delito: Lesiones personales.

Decisión: Modifica y confirma.

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el dictamen definitivo de medicina legal sobre las lesiones ocasionadas al menor y estaba pendiente de valoración22.

Seguidamente, la defensa planteó 23 como observación al escrito de acusación que se indicara el término en que se entregaría el aludido informe; controversia que fue resuelta por el Juzgador que ordenó al Fiscal que en quince (15) días debía suministrar el aludido dictamen pericial24.

Con el anterior panorama encuentra la Sala que, contrario a lo afirmado por la recurrente, la Fiscalía atribuyó la circunstancia de agravación punitiva específica contenida en el inciso segundo del artículo 119 del Código Penal, que aumenta la pena para el delito de lesiones personales

por la recurrente, la Fiscalía atribuyó la circunstancia de agravación punitiva específica contenida en el inciso segundo del artículo 119 del Código Penal, que aumenta la pena para el delito de lesiones personales cuando la conducta recae sobre un menor de catorce (14) años.

Circunstancia que, además, fue sustentada fácticamente e incluida en los hechos jurídicamente relevantes al indicar la Fiscalía que la víctima era un niño de tan solo cinco (5) años de edad; sin observación alguna de la defensa.

Diferente sucede con la atribución de la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral segundo del artículo 58 del Código Penal, pues la Fiscalía omitió especificar la modalidad a la que se refería. Al respecto, la norma en mención señala:

“Artículo 58. Circunstancias de mayor punibilidad. Son circunstancias de mayor punibilidad, siempre que no hayan sido previstas de otra manera: 1. (…) 2. Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fútil o mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria. (…)”.

22 Record 11:28 y ss. ib. 23 Record 12:30 y ss. ib. 24 Record 13:30 y ss. ib.Radicado: 50001 60 00 564 2019 03163 01.

Procesado: Ferney Robayo Velásquez.

Delito: Lesiones personales.

Decisión: Modifica y confirma.

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En punto de la exigencia de precisar la circunstancia contenida en normas como lo mencionada en precedencia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que cuando se incluyan

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En punto de la exigencia de precisar la circunstancia contenida en normas como lo mencionada en precedencia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que cuando se incluyan en un inciso, numeral o artículo varias circunstancias predicables de la tipicidad o la punibilidad, es deber de l ente acusador señalar con claridad cuál de todas atribuye, a fin de garantizar el derecho a la defensa25:

“Error que se verifica igualmente en la aplicación del numeral 7° de la misma disposición, sobre el cual la jurisprudencia de la Corte tiene dicho que allí se regulan cuatro modalidades diferentes: (i) indefensión ocasionada por el agresor; (ii) inferioridad producida por el atacante; (iii) indefensión preexistente, de la cual se aprovecha el victimario; y (iv) inferioridad preexistente, aprovechada por el ofensor (CSJSP, 1 jul 2020, Rad. 56174); por lo que la Fiscalía al realizar el juicio de acusación y el juez al emitir la sentencia, deben precisar en cuál de ellos se subsume la hipótesis fáctica planteada”.

En ese orden de ideas, si la Fiscalía se limitó a indicar de manera abstracta que atribuía la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 2 del artículo 58 de la Ley 599 de 2000, sin precisar la modalidad específica y menos aún, sustentarla fácticamente; es evidente que vulneró el der echo a la defensa, en cuanto cada una de ellas tiene particularidades que la diferencian de las demás.

No obstante, dicho yerro de ninguna manera implica la nulidad que

evidente que vulneró el der echo a la defensa, en cuanto cada una de ellas tiene particularidades que la diferencian de las demás.

No obstante, dicho yerro de ninguna manera implica la nulidad que propone el recurrente, pues lo procedente es excluir la circunstancia de mayor punibilidad de la tasación de la pena.

25 Sentencia 14 de abril de 2021, SP1328-2021, Radicación: 48468.Radicado: 50001 60 00 564 2019 03163 01.

Procesado: Ferney Robayo Velásquez.

Delito: Lesiones personales.

Decisión: Modifica y confirma.

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6.3.1.2. De la ausencia de conciliación como requisito de procedibilidad.

De otra parte, la defensa solicita la nulidad de lo actuado, al considerar que la Fiscalía no cumplió el requisito de procedibilidad concerniente a la conciliación exigida para los delitos querellables.

A efecto de establecer si un delito requiere querella, se debe acudir al artículo 74 de la Ley 906 de 2004, sus modificaciones y aplicabilidad, de acuerdo con la fecha de los hechos y la naturaleza del delito.

En el caso se tiene que los hechos tuvieron ocurrencia veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019); época en la que se encontraba vigente el artículo 74 de la Ley 906 de 2004, con las modificaciones introducidas por el artículo 5 de la Ley 1826 de 2017 26, que señalaba en punto del punible de lesiones personales, lo siguiente:

“Artículo 74. Conductas punibles que requieren querella. Artículo modificado

por el artículo 5 de la Ley 1826 de 2017 26, que señalaba en punto del punible de lesiones personales, lo siguiente:

“Artículo 74. Conductas punibles que requieren querella. Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1826 de 2017. Para iniciar la acción penal será necesario querella en las siguientes conductas punibles: (…)

2. Inducción o ayuda al suicidio (C. P. artículo 107); lesiones personales sin secuelas que produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad sin exceder de sesenta (60) días (C. P. artículo 112 incisos 1 o y 2o); lesiones personales con deformidad física transitoria (C. P. Artículo 113 inciso 1); lesiones personales con perturbación funcional transitoria (C. P. Artículo 114 inciso 1)

(…).

Parágrafo. No será necesario querella para iniciar la acción penal respecto de casos de flagrancia o en los cuales el sujeto pasivo sea menor de edad, inimputable o se refieran a presuntas conductas punibles de violencia contra la mujer”.

26 La que empezó a regir el 12 de julio de 2017.Radicado: 50001 60 00 564 2019 03163 01.

Procesado: Ferney Robayo Velásquez.

Delito: Lesiones personales.

Decisión: Modifica y confirma.

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De igual manera, el artículo 5