TSDJ VVC SP - 500016000564 2020 1183 01-(07-05-2022)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO

JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

SALA PENAL No. 4

M. P. Alcibíades Vargas Bautista

Radicado: 50001 60 00 564 2020 001183 01

Acta No. 077

Villavicencio, siete (7) de mayo de dos mil veintidós (2022)

ASUNTO

Se resuelven los recursos de apelación interpuesto s por la Fiscalía y la defensa, contra el auto de octubre 26 de 2020 1 mediante el cual el Juzgado Tercer o Penal del Circuito Especializado de Villavicencio improbó el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y Andrés Javier Gutiérrez Anacona, acusado del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado.

HECHOS.

Conforme al escrito de acusación 2 ocurren sobre las 10:10 minutos de la noche del 11 de marzo de 2020 sobre la vía que del municipio de Acacías (Meta) conduce a la ciudad de Villavicencio , cuando Andrés Javier Gutiérrez Anacona fue sorprendido por funcionarios de la Policía Nacional transportando al interior del vehículo de placas

1 Expediente digital primera instancia Acta de verificación de pre acuerdo. 2 Expediente digital primera instancia escrito de acusación.Asunto: Apelación auto improbó preacuerdo Radicación: 50001 60 00 564 2020 01183 01

Delito: Porte de estupefacientes agravado

2 FYQ509, en un compartimiento acondicionado entre el chasis y el pi so

Radicación: 50001 60 00 564 2020 01183 01

Delito: Porte de estupefacientes agravado

2 FYQ509, en un compartimiento acondicionado entre el chasis y el pi so del platón, 85 paquetes de forma rectangular contentivos de 82.54 kilogramos de una sustancia que sometida a la p rueba de identificación preliminar homologada (PIPH) resultó ser cocaína, motivo por el cual fue capturado en flagrancia.

ANTECEDENTES PROCESALES.

1. En audiencias preliminares realizadas el 12 de marzo de 20203, ante el Juzgado Primero Municipal Ambulante de Villavicencio , se legalizó la captura de Andrés Javier Gutiérrez Anacona y la Fiscalía le imputó el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado previsto en los artículos 376 inc iso 1º y 384 numeral 3º del Código Penal. El procesado no aceptó los cargos y fue cobijado con medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario.

2. El 22 de mayo de 2020 4 se radicó el escrito de acusación cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, ante el cual el 24 de agosto siguiente 5 se formuló acusación.

3. El 26 de octubre de 20206, fecha programada para el desarrollo de la audiencia preparatoria el Fiscal presentó escrito de preacuerdo 7, mediante el cual, Andrés Javier Gutiérrez Anacona aceptaba el delito atribuido y a cambio, la delegada Fiscal se comprometió a reconocerle

audiencia preparatoria el Fiscal presentó escrito de preacuerdo 7, mediante el cual, Andrés Javier Gutiérrez Anacona aceptaba el delito atribuido y a cambio, la delegada Fiscal se comprometió a reconocerle la figura jurídica de t entativa desistida prevista en el inciso 2º del artículo 27 del Código Penal y, además, le fijó una pena de 96 meses de

3 Expediente digital primera instancia. 4 Expediente digital primera instancia escrito de acusación. 5 Expediente digital primera instancia Acta de audiencia de formulación de acusación. 6 Expediente digital primera instancia verificación de pre acuerdo. 7 Expediente digital primera instancia.Asunto: Apelación auto improbó preacuerdo Radicación: 50001 60 00 564 2020 01183 01

Delito: Porte de estupefacientes agravado 3 prisión e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

La Fiscalía en la sustentación del pre -acuerdo, indicó que este consistía en la aceptación de responsabilidad por parte de Andrés Gutiérrez, a cambio de dar aplicación a la figura de tentativa desistida normada en los artículos 27 inciso 2 del C.P., además de fijar la pena en 96 meses de prisión.

LA DECISION APELADA

El A quo, improbó el preacuerdo por cuanto este contenía una rebaja “excesiva de la pena”, pues, el procesado fue capturado cuando transportaba 82.5 kilogramos de marihuana y la aceptación de cargos se había generado instalada la au diencia preparatoria, es decir una vez concluida la fase de investigación y activada la etapa de juicio.

transportaba 82.5 kilogramos de marihuana y la aceptación de cargos se había generado instalada la au diencia preparatoria, es decir una vez concluida la fase de investigación y activada la etapa de juicio.

Señaló que aprobar el acuerdo presentado por la Fiscalía desprestigiaría la justicia, pues, se le está concediendo una rebaja punitiva superior al 50%, en la medida en que la pena finalmente fijada es solo de 96 meses cuando la mínima a la que se vería expuesto corresponde a 256 meses de prisión.

Indicó que aprobar el acuerdo sería “enviar un mensaje equivocado a la sociedad” dada la connotación del d elito por el que fue acusado el señor Gutiérrez Anacona y la cantidad de sustancia estupefaciente encontrada en su poder8.

8 Expediente digital primera instancia Audiencia verificación de pre acuerdo Record: 24:55.Asunto: Apelación auto improbó preacuerdo Radicación: 50001 60 00 564 2020 01183 01

Delito: Porte de estupefacientes agravado

4

LAS APELACIONES

1. La Delegad a Fiscal9 señaló que, del análisis de los elementos materiales probatorios, así como el desarrollo de la actividad desplegada por el acusado, concluyó que Gutiérrez Anacona no dimensionó la gravedad de la conducta que estaba ejecutando. Que el procesado era ingeniero, por tanto, no necesitaba desplegar este tipo de actividades delictivas, y aun cuando era cuestionable su comportamiento, era menester revisar “aspectos exteriores como la parte humana” y dar al acusado “otra oportunidad de vida ”, “una pena

de actividades delictivas, y aun cuando era cuestionable su comportamiento, era menester revisar “aspectos exteriores como la parte humana” y dar al acusado “otra oportunidad de vida ”, “una pena más suave”.

Indicó que la tentativa e ra una figura consagrada en la ley, “para ponerla en práctica”, e specialmente cuando a través de ella , se pretendía “humanizar el derecho penal”, especialmente, en un caso en el que se desconocían las razones que motivaron al acusado a incurrir en el tipo penal, si “fue por necesidad” o cuál fue el motivo que lo llevo al delito e insistió en la necesidad de “ver la parte humana y tenerla presente en todo momento”.

Peticionó en consecuencia revocar la providencia cuestionada para en su lugar impartir aprobación al preacuerdo.

2. El defensor10 por su parte, refirió que l a negociación se pactó dentro de los parámetros legales, permitidos por el legislador y con el propósito de “humanizar la pena” ante una pronta y cumplida justicia.

Que la pena finalmente pactada “no era irrisoria” y “se ajustaba a las condiciones propias del acusado y del hecho delictivo”.

9 Expediente digital primera instancia Audiencia verificación de pre acuerdo Récord: 37:25. 10 Expediente digital primera instancia Audiencia verificación de pre acuerdo Récord: 43:24.Asunto: Apelación auto improbó preacuerdo Radicación: 50001 60 00 564 2020 01183 01

Delito: Porte de estupefacientes agravado

5 Precisó que la decisión cuestionada era “contradictoria” pues mientras

Radicación: 50001 60 00 564 2020 01183 01

Delito: Porte de estupefacientes agravado

5 Precisó que la decisión cuestionada era “contradictoria” pues mientras habló de la humanización de la pena, decidió improbar el acuerdo y, además, no tuvo en cuenta que “en otros casos similares por el mismo delito se realizó el mismo tipo de acuerdo”, pero, en esta oportunidad “por la cantidad de sustancia y la etapa en que se llegó a la negociación” decidió improbarlo.

Refirió que la pena pactada no era ilegal, como tampoco lo era el descuento otorgado con dicho acu erdo y tampoco se trataba de una sanción irrisoria pues era “muy alta” en virtud al “reproche punitivo”.

Por último, expuso que su prohijado tenía derecho a guardar silencio, por tanto, no se le podía obligar a “perjudicar a otras personas”, pero ello no constituía una circunstancia que permitiera improbar el acuerdo.

DE LOS NO RECURRENTES

El Ministerio Público como no recurrente 11 argumentó que el problema de los acuerdos obedecía “en gran medida al abuso de las figuras por parte de la Fiscalía ”, lo qu e lle vó a que la Corte Constitucional en sentencia No. 497 de 2019, limitara o fijara parámetros para evitar que los delegados fiscales “se desbocaran en esa discrecionalidad”.

Indicó que los límites impuestos buscaban en esencia evitar la concesión de rebajas excesivas; sin embargo, consideró que en el caso analizado la sanción finalmente impuesta al acusado no era irrisoria y

Indicó que los límites impuestos buscaban en esencia evitar la concesión de rebajas excesivas; sin embargo, consideró que en el caso analizado la sanción finalmente impuesta al acusado no era irrisoria y en contrario, la encontró proporcional con el daño causado y con la actividad delictiva desplegada por el acusado.

11 Expediente digital primera instancia Audiencia verificación de pre acuerdo Record: 52:05.Asunto: Apelación auto improbó preacuerdo Radicación: 50001 60 00 564 2020 01183 01

Delito: Porte de estupefacientes agravado

6 Expuso que las sanciones más drásticas debían dirigirse “a los grandes comerciantes del narcotráfico” y no a las personas que, como el procesado, eran instrumentalizadas para tal fin.

Peticionó analizar las circunstancias del caso concreto pues “no era lo mismo” sancionar la conducta de la persona a quien se le encontraba la sustancia que la del dueño de la misma y reiteró que los 96 meses pactados como pena definitiva al acusado “no eran pocos”, no desprestigiaban la justicia y eran proporcionales con la conducta ejecutada.

Indicó que era necesario tener en cuenta que los hechos habían ocurrido durante la pandemia, motivo por el cual, seguramente al procesado se le dificultó comunicarse con su defensor, lo que explicaría las razones por las que no aceptó previamente los cargos.

Finalmente, señaló que este preacuerdo no violentaba el principio de legalidad, pues “era razonable y proporcional al daño caus ado” y

las razones por las que no aceptó previamente los cargos.

Finalmente, señaló que este preacuerdo no violentaba el principio de legalidad, pues “era razonable y proporcional al daño caus ado” y respetaba los parámetros fijados por la Corte Suprema de Justicia cuyo “espíritu iba encaminado a atacar las ridículas rebajas ” que se otorgaban en casos específicos.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Es competente esta Sala para desatar los recursos de apelación interpuestos, de conformidad con el artículo 34 numeral 1 de la Ley 906 de 2004, con las restricciones correspondientes a la segunda instancia yAsunto: Apelación auto improbó preacuerdo Radicación: 50001 60 00 564 2020 01183 01

Delito: Porte de estupefacientes agravado 7 la limitación de la competencia restringida a los temas propuestos en la alzada12.

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala verificar si habiendo sido capturado el procesado Andrés Javier Gutiérrez Anaco na en situación de flagrancia, el preacuerdo celebrado con la Fiscalía se ajusta a las normas legales y a las exigencias que la jurisprudencia ha fijado en estos casos, especialmente lo relacionado con la legalidad y proporcionalidad de la pena pactada.

La decisión recurrida deberá ser confirmada en razón a que, de acuerdo con las previsiones legales y con la postura actual de la jurisprudencia13, los descuentos punitivos otorgados en virtud del preacuerdo están debidamente reglados y deben corresponders e con el

con las previsiones legales y con la postura actual de la jurisprudencia13, los descuentos punitivos otorgados en virtud del preacuerdo están debidamente reglados y deben corresponders e con el momento procesal en que este se lleve a cabo, y en el caso que nos ocupa, en la modalidad pre -acordada el límite de rebaja punitiva a pactar no podía superar la proporción establecida para esta fase procesal y la situación de flagrancia en que se capturó al procesado.

Como lo que aquí se discute es la legalidad de la pena pactada, enseguida se recuerda lo que legal y jurisprudencialmente se ha interpretado sobre: (i) Las rebajas punitivas vía allanamiento a cargos o negociaciones en casos de fla grancia. (ii) las oportunidades para preacordar y las rebajas punitivas correspondientes (iii) las condiciones establecidas en ley premial para la aprobación de los acuerdos y (iv) las prohibiciones para prea-acordar.

12 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, decisión del 2 de marzo de 20011 radicado 34615. 13CSJ Radicado 52.227 del 24 de junio de 2020, reiterado en el Rad. 51478 del 20 de octubre de 2020Asunto: Apelación auto improbó preacuerdo Radicación: 50001 60 00 564 2020 01183 01

Delito: Porte de estupefacientes agravado

8

3. Los límites punitivos en l a terminación anticipada del proceso en casos de flagrancia

Desde la sentencia C-645 de 2012 , la Corte Constitucional hizo un

8

3. Los límites punitivos en l a terminación anticipada del proceso en casos de flagrancia

Desde la sentencia C-645 de 2012 , la Corte Constitucional hizo un análisis de las fases y distintas rebajas punitivas vía preacuerdos o allanamiento en la justicia premial y declaró la exequibil idad condicionada del parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, mediante el cual fue modificado el artículo 301 de la Ley 906 de 2004.

En la parte resolutiva de dicha sentencia se lee:

“Declarar EXEQUIBLE el parágrafo del artíc ulo 57 de la Ley 1453 de 2011, mediante el cual fue modificado el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que la disminución en una cuarta parte del beneficio punitivo allí consagrado, debe extenderse a todas las oportunidades procesales en las que es posible al sorprendido en flagrancia allanarse a cargos y suscribir acuerdos con la Fiscalía General de la Nación, respetando los parámetros inicialmente establecidos por el legislador en cada uno de esos eventos”. (Negrillas fuera de texto)

Ninguna duda puede pregonarse entonces sobre esta limitante en materia de acuerdos en los casos de flagrancia como el que nos ocupa.

4. Los momentos para pre -acordar y las rebajas punitivas correspondientes

4.1. En la sentencia SU 479 DE 2019 sobre el tema se lee:

“45. Respecto a la oportunidad procesal en la cual puede surtirse esta negociación, el C.P.P. señala que los preacuerdos podrán celebrarse en

4.1. En la sentencia SU 479 DE 2019 sobre el tema se lee:

“45. Respecto a la oportunidad procesal en la cual puede surtirse esta negociación, el C.P.P. señala que los preacuerdos podrán celebrarse en tres momentos distintos: (i) desde antes de la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de acusación; (ii) una vez presentada la acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de suAsunto: Apelación auto improbó preacuerdo Radicación: 50001 60 00 564 2020 01183 01

Delito: Porte de estupefacientes agravado 9 responsabilidad; y (iii) instalado el juicio oral, una vez el acu sado es interrogado sobre la aceptación de su responsabilidad.

Los artículos 350 y 351 del C.P.P. que desarrollan la posibilidad de que se celebren los preacuerdos (i) desde la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de acusación, contemplan que, una vez se realice, deberá presentarse ante el juez de conocimiento como escrito de acusación. Esta norma contempla igualmente que, si el imputado se declara culpable del delito imputado esto podrá comportar:

“[i] una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible [por ese delito]; o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal elimine de la acusación alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo específico; o, tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma

de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal elimine de la acusación alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo específico; o, tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena 14; [ii] también podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias, y si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo15. [iii] Además, en el evento que la Fiscalía, por causa de nuevos elementos cognoscitivos, proyecte formular cargos distintos y más gravosos a los consignados en la for mulación de la imputación, los preacuerdos deben referirse a esta nueva y posible imputación16”17 (Subrayas fuera del original).

El Legislador también contempló que la celebración de preacuerdos es procedente (ii) una vez presentada la acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad, caso en el cual la pena imponible se reducirá en una tercera parte 18. Aprobados los preacuerdos por el juez, éste procederá a convocar la audiencia para dictar la sentencia correspondiente19. (Negrillas fuera de texto)

También existe la posibilidad de que, (iii) aun habiéndose instalado el juicio oral, luego de ser interrogado sobre la aceptación de su responsabilidad, el acusado manifieste que se declara culpable con lo cual tendrá derecho a una rebaja de una sexta parte de la pena imponible respecto de los cargos aceptados20. En esta hipótesis, el juez le preguntará

responsabilidad, el acusado manifieste que se declara culpable con lo cual tendrá derecho a una rebaja de una sexta parte de la pena imponible respecto de los cargos aceptados20. En esta hipótesis, el juez le preguntará al acusado si su aceptación de los cargos corresponde a un acuerdo celebrado con la fiscalía 21 y “de advertir el juez algún desconocimiento o quebrantamiento de garantías fundamentales, rechazará la alegación de culpabilidad y adelantará el procedimiento como si hubiese habido una alegación de no culpabilidad”22.

14 Ley 906 de 2004, arts. 350 y 351. 15 Ley 906 de 2004, art. 351. 16 Ley 906 de 2004, art. 351 inc. 3 17 Corte Constitucional, Sentencia C-1260 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 18 Artículo 352 del C.P.P. 19 Inciso 5 del Artículo 351 del C.P.P. 20 Artículo 367 del C.P.P. 21 Art. 368 del C.P.P. 22 Ibid.Asunto: Apelación auto improbó preacuerdo Radicación: 50001 60 00 564 2020 01183 01

Delito: Porte de estupefacientes agravado 10 4.2. En el radicado 51478 decisión del 20 de octubre de 2020 la sala penal de la Corte Suprema de Justicia precisó que en los preacuerdos en los que se aplique como beneficio una norma a efectos de disminuir la pena, debe respetarse el principio de legalidad de la pena, es decir, el descuento no puede desbordar aquel que es permitido en la etapa

en los que se aplique como beneficio una norma a efectos de disminuir la pena, debe respetarse el principio de legalidad de la pena, es decir, el descuento no puede desbordar aquel que es permitido en la etapa procesal en la que se encuentre la actuación.

Textualmente señaló:

“La Sala, con criterio mayoritario, en la providencia a la que se ha hecho referencia (52.227), al referirse a l beneficio punitivo que la Fiscalía debe otorgar en lo preacuerdos por la aceptación de responsabilidad del procesado por el delito cometido, señaló que debe ser proporcional , esto es, no debe conceder descuentos desmesurados, para ello, se debe tener en cuenta el momento procesal en el que se hace la negociación por las partes, de tal forma que la gracia por readecuación típica, la eliminación de una agravante o la consideración de una disminuyente de punibilidad, no puede resultar superior a ese máximo que se permite dado el estado del proceso en que se hace la negación, pues se haría desproporcionado.”

4.3. Del tema ya se había ocupado la Sala Penal de la Corte cuando en la sentencia 45736 de 2016 precisó:

“Dentro de las modalidades de preacuerdo, co ntempladas en el Libro III, Título II, Capítulo Único del Código de Procedimiento Penal de 2004, una es la que modula el delito imputado o por el cual se acusa, y otra la que ofrece al incriminado una rebaja de pena por aceptación de responsabilidad en la conducta endilgada. Por consiguiente, si el pacto se hace sobre la base de la aceptación de los cargos formulados en la imputación y la negociación se concreta en la cantidad de

responsabilidad en la conducta endilgada. Por consiguiente, si el pacto se hace sobre la base de la aceptación de los cargos formulados en la imputación y la negociación se concreta en la cantidad de pena a imponer, habrá de examinarse el momento en el que ese convenio tuvo lug ar para efectos de hacer la rebaja de pena , ya sea conforme a los parámetros del primer inciso del artículo 351 o del 352 ibidem. En estos eventos, si la captura fue en flagrancia, es claro que la rebaja deberá observar los límites allí previstos, de cara a lo demarcado en el parágrafo del precepto 301 de la Ley 906 de 2004, con la modificación del 57 de la Ley 1453 de 2011.

Así se desprende con nitidez de la sentencia adoptada en sede de control abstracto por la Corte Constitucional CC C -645/12, en la que se declaró exequible el parágrafo del artículo 57 de la Ley indicada « en el entendidoAsunto: Apelación auto improbó preacuerdo Radicación: 50001 60 00 564 2020 01183 01

Delito: Porte de estupefacientes agravado 11 de que la disminución en una cuarta parte del beneficio punitivo allí consagrado, debe extenderse a todas las oportunidades procesales en las que es posible al sorprendi do en flagrancia allanarse a cargos y suscribir acuerdos con la Fiscalía General de la Nación, respetando los parámetros inicialmente establecidos por el legislador en cada uno de esos eventos.»

(….)

5. Las condiciones que debe verificar el juez para la aprobación de la aceptación de cargos por alla namiento unilateral o en

inicialmente establecidos por el legislador en cada uno de esos eventos.» (….)

5. Las condiciones que debe verificar el juez para la aprobación de la aceptación de cargos por alla namiento unilateral o en virtud de un preacuerdo23.

5.1. Que el acto de allanamiento o el acuerdo haya sido voluntario, libre, espontáneo, debidamente informado y asesorado por el abogado defensor del procesad o, es decir, que esté exento de vicios esenciales en el consentimiento. Lo anterior con fundamento en los artículos 8, lit. l), 131, 293 y 368 del C .P.P., y la interpretación que la Sala Penal de la Corte Suprema de justicia viene haciendo desde la SP d 21 de febrero de 2007, radicado 26587.

Si existen vicios en el consentimiento o no hubo asesoramiento del abogado defensor, entonces el juez deberá a la hora de verificar el preacuerdo, improbar el mismo, o al momento de dictar sentencia anular la aprobación.

5.2. Que el acuerdo no viole derechos fundamentales, lo que principalmente significa que el juzgador debe verificar que se trata de una conducta típica, antijurídica y culpable. Lo anterior con fundamento en los artículos 10, inc. 1 y 5; 351, inc. 4 y 368 inc. 2 del CPP.24

23 Cfr. Sentencia fundadora de línea: SP, 30 nov. 2006, (rad. 25108). Sentencias confirmadoras de línea —doctrina probable—: SP, 08 jul. 2009, (rad. 31531); SP, 01 jun.

23 Cfr. Sentencia fundadora de línea: SP, 30 nov. 2006, (rad. 25108). Sentencias confirmadoras de línea —doctrina probable—: SP, 08 jul. 2009, (rad. 31531); SP, 01 jun. 2011, (rad. 35973); SP, 13 feb. 2013, (rad. 39707) y SP, 13 feb. 2013, (rad. 40053)

24 Cfr. CSJ SP10299-2014, 05 ago. 2014, (rad. 40972) y SP 08 jul. 2009, (rad. 31531)Asunto: Apelación auto improbó preacuerdo Radicación: 50001 60 00 564 2020 01183 01

Delito: Porte de estupefacientes agravado

12

Si se vulnera alguna garantía fundamental, bien porque la conducta sea atípica, carezca de lesividad, esté justificada o se encuentre exculpada , el juez deberá improbar el mismo o absolver al momento de dictar sentencia.

5.3. Que exista un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta imputada y su tipicidad . Lo anterior con fundamento en los artículos 7, 327 y 381 del C .P.P., y la interpretación que sobre el tema se hizo en la sentencia CSJ AP5151-2016, 10 ago. 2016, radicado 48204.

Si falta un mínimo de prueba, entonces el juez deberá a la hora de verificar el preacuerdo, improbar el mismo. Si no se hizo así, entonces, al momento de dictar sentencia (de primera o segunda instancia), deberá anular la aprobación.

Si falta un mínimo de prueba, entonces el juez deberá a la hora de verificar el preacuerdo, improbar el mismo. Si no se hizo así, entonces, al momento de dictar sentencia (de primera o segunda instancia), deberá anular la aprobación.

5.4. Que no se desconozca el principio de congruencia que dimana del artículo 448 del C. de P. P. (CSJ AP 28 ago. 2013, rad. 39566]).

6. Prohibiciones en la celebración de los preacuerdos25.

No es posible pre-acordar en los siguientes casos

6.1. En los casos en los que el sujeto activo obtuvo incremento patrimonial fruto del delito, y no ha reintegrado al menos el 50 % de dicho incremento ni ha asegurado el recaudo de l remanente (art. 349 del CPP).

25 : Corte Constitucional en Sentencia SU-479 de 2019.Asunto: Apelación auto improbó preacuerdo Radicación: 50001 60 00 564 2020 01183 01

Delito: Porte de estupefacientes agravado 13 6.2. En delitos de homicidio o lesione s personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes (art. 199 de la Ley 1098 de 2006) , será posible pre -acordar, pero el procesado no podrá recibir ningún beneficio.

6.3. En delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos (art. 26 de la Ley 1121 de 2006) , será

podrá recibir ningún beneficio.

6.3. En delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos (art. 26 de la Ley 1121 de 2006) , será posible pre-acordar, pero el procesado sin ningún beneficio.

6.4. Cuando se trate del delito de femini cidio (art. 5 de la Ley 1761 de 2015), al procesado solo se le podrá aplicar un medio del beneficio, del cual trata en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004. Pero no podrán celebrarse preacuerdos sobre los hechos imputados y sus consecuencias.

6.5. Cuando se trate de imputaciones que versen sobre conductas que afecten los bienes jurídicos de administración pública, administración de justicia, seguridad pública o salud pública, el fiscal delegado no podrá pre-acordar ninguna circunstancia de menor punibilidad (Directiva 01 de 2018)

6.6. No es posible que el fiscal como beneficio, suprima aspectos factuales de la hipótesis que estructuró a la luz de las normas que regulan esta faceta del ejercicio de la acción penal . Es decir, los hechos no pueden ser obje to de preacuerdo (CSJ SP594-2019, 27 feb. 2019, [rad. 51596])

7. El caso concretoAsunto: Apelación auto improbó preacuerdo Radicación: 50001 60 00 564 2020 01183 01

Delito: Porte de estupefacientes agravado

14 En la audiencia del 26 de octubre de 2020 , previo a la realización de la audiencia preparatoria el delegado Fiscal 117 Especializado de esta

Delito: Porte de estupefacientes agravado

14 En la audiencia del 26 de octubre de 2020 , previo a la realización de la audiencia preparatoria el delegado Fiscal 117 Especializado de esta ciudad, señaló que el acusado An drés Javier Gutiérrez Anacona , manifestó su deseo libre, consciente, voluntario, plenamente informado, asistido por su defensa con miras a realizar el preacuerdo y aceptar los cargos atribuidos y su culpabilidad en cuanto a la imputación fáctica y jurídica señalada; a cambio, la Fiscalía por vía de preacuerdo le ofreció como único beneficio aplicarle la figura de la tentativa desistida prevista en el inciso 2º del artículo 27 del Código Penal y pactó una pena de 96 meses de prisión.

Debe destacarse que la presentación del preacuerdo y la decisión, de cara a la legalidad del mismo acaeció el 26 de octubre de 2020, es decir, con posterioridad a las decisiones SU -479 del 15 de octubre de 2019 de la Corte Constitucional y de la sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia con radicado 52.227 del 24 de junio de 2020 . Por tanto, se debieron atender las pautas jurisprudenciales allí contenidas y descritas a lo largo de esta decisión, entre ellas, examinar si la rebaja punitiva otorgada como beneficio a cambio de la aceptación de cargos , tenía base fáctica probatoria, por cuanto de no tenerla, lo pactado era una rebaja punitiva, que no podía superar los límites legales.

Habiéndose impu tado jurídicamente los artículos 376 inc iso 1º y 384

fáctica probatoria, por cuanto de no tenerla, lo pactado era una rebaja punitiva, que no podía superar los límites legales.

Habiéndose impu tado jurídicamente los artículos 376 inc iso 1º y 384 numeral 3º del Código Penal, la pena mínima a tener en cuenta para el delito en cuestión está fijada en 256 meses, y por virtud de la flagrancia anotada, según lo dispone el artículo 301 del C. de P. P., y la sentencia C645 de 2012 , el acuerdo suscrito dado que carece de base fáctica (claramente se trata de un delito consumado y no tentado) solo permitía una rebaja de 8.33% en la pena, esto es 21.3 meses.Asunto: Apelación auto improbó preacuerdo Radicación: 50001 60 00 564 2020 01183 01

Delito: Porte de estupefacientes agravado

15

No obstante, el Delegado Fiscal fijó bajo la figura de la tentativa desistida la pactó en 96 meses, monto que, dado el estado procesal de la actuación (ad portas de la audiencia preparatoria) y la flagrancia en que fue capturado el procesado, representa un descuento muy superior al que para tale s negociaciones se establece en dicha fase procesal, que, corresponde apenas a la ¼ parte de lo previsto en los artículos 351 y 352 del C. de