TSDJ VVC SP - 500016000566 2011 00042 01-(10-06-2022)

Tribunal Superior Del Distrito Judicial De Villavicencio Sala Penal – 4

M.P. Alcibíades Vargas Bautista

Radicado: 50001 60 00 566 2011 000042 011

Acta No. 080

Villavicencio Meta, diez (10) de junio de dos mil veintidós (2022)

ASUNTO

Se resuelven los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía y el Agente del Ministerio Público contra la sentencia de mayo 13 de 2022 , mediante la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Villavicencio absolvió a José Hermógenes Molina Umaña del delito de acto s sexuales abusivos con menor de catorce años en concurso homogéneo, que le fue atribuido.

HECHOS

Ocurren entre los meses de febrero y julio del año 2011, en un parqueadero2 ubicado sobre la carrera 20 C “vecino” al colegio Abraham Lincoln, sede la Vainilla de esta ciudad, cuando José Hermógenes Molina Umaña, aprovechando la proximidad al centro educativo, realizó

1 Se resuelve con prioridad en virtud al riesgo de prescripción de la acción penal. El proceso fue incorporado a la Sala el 3 de junio de 2022 a las 2:40 de la tarde y el término de prescripción operará el 13 de junio de la presente anualidad. 2 Inmueble sin nomenclatura.Sentencia 2ª. Instancia Rad. 50001 60 00 566 2011 000042 01

Delito: Actos sexuales abusivos

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tocamientos con la mano y con su miembro viril en la “cola y la vagina de

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tocamientos con la mano y con su miembro viril en la “cola y la vagina de la menor D.Y.A.P. de 12 años de edad3 y en presencia de la niña M.C.M.Q., de 8 años de edad 4, ambas estudiantes del aludido colegio. Los actos libidinosos ocurrieron en horas del día y como contraprestación las niñas recibieron de parte del agresor, sumas en efectivo que oscilaron entre los $2.000 y $5.000 pesos.

ACTUACION PROCESAL

1. En audiencia celebrada el 13 de junio de 2012 5, ante el Juez Sexto Penal Municipal con función de control de garantías de Villavicencio la Fiscalía imputó a José Hermógenes Molina Umaña el delito de acto s sexuales abusivos con menor de catorce años en concurso homogéneo

(artículo 209 del Código Penal). El procesado no aceptó los cargos y fue cobijado con medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario. Esta medida le fue sustituida por una no privativa de la libertad en auto del 28 de agosto de 20176.

2. La Fiscalía presentó escrito de acusación el 10 de agosto de 2012 7, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Villavicencio8, despacho este que el 12 de septiembre de 20129 adelantó la audiencia de formulación de acusación y el 10 de diciembre de 201310, la audiencia preparatoria en la que se pronunció sobre las solicitudes

Villavicencio8, despacho este que el 12 de septiembre de 20129 adelantó la audiencia de formulación de acusación y el 10 de diciembre de 201310, la audiencia preparatoria en la que se pronunció sobre las solicitudes

3 Se omite el nombre de la víctima con fundamento en lo previsto en los artículos 33 y 47-8 de la Ley 1098 de 2006. 4 Ibidém 5 Acta visible a folio 15 - 17 del cuaderno del juzgado. 6 Acta visible a folio 10 del cuaderno de sustitución de medida de aseguramiento. 7 Folio 28 y ss del cuaderno principal. 8 Acta de reparto No. 3914 del 10 de agosto de 2012. Avoco conocimiento el 17 de agosto de 2012, auto visible a folio 38 del cuaderno principal. 9 Acta visible a folio 41 y ss del cuaderno principal. 10 Acta visible a folios 123y ss del cuaderno principalSentencia 2ª. Instancia Rad. 50001 60 00 566 2011 000042 01

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probatorias de las partes. En esta audiencia se solicitaron y decretaron como prueba de referencia las declaraciones de las menores víctimas

M.C.M.Q. y D.Y.A.P.

3. Durante las sesiones del 20 de febrero de 201411, 1º de noviembre de 201612, 28 de marzo 13 y 9 de agosto de 201714, 28 de enero 15, 7 de marzo16y 28 de marzo17 y 8 de abril de 202218 se llevó a cabo el juicio oral, en el que la Fiscalía planteó la teoría del caso, tras lo cual se

marzo16y 28 de marzo17 y 8 de abril de 202218 se llevó a cabo el juicio oral, en el que la Fiscalía planteó la teoría del caso, tras lo cual se incorporaron las estipulaciones probatorias mencionadas en la audiencia preparatoria19.

Como pruebas de la Fiscalía rindieron testimonio : los funcionarios de medicina legal Alfonso Suárez Rivera20, Aristóteles Rincón Mendoza21, el investigador del C.T.I. Marco Iván Cogua Cogua 22, la señora Sandra Milena Parrado Salazar23, la docente Aura Marina Fernández de Niño24, la psicóloga Alix Liliana Hernández 25 y la funcionaria de policía judicial adscrita al CAIVAS Tania Fernández Mesa 26. La defensa no presentó pruebas.

11 Véase el folio 127-128 del cuaderno principal 12 Véase folio 201 del cuaderno principal. 13 Véase en el folio 207 del cuaderno principal 14 Véase en el folio 221 del cuaderno principal 15 Véase en el folio 250 del cuaderno principal 16 Véase en el folio 252 del cuaderno principal 17 Véase en el folio 254 del cuaderno principal 18 Véase en el folio 257 del cuaderno principal 19 Récord. 04:00: Estipulaciones probatorias: plena identidad del acusado; carencia de antecedentes penales. 20 A partir del récord 04:41 sesión del 28 de marzo de 2017. 21 A partir del récord 19:50 sesión del 28 de marzo de 2017. 22 A partir del récord 32:09 sesión del 28 de marzo de 2017.

20 A partir del récord 04:41 sesión del 28 de marzo de 2017. 21 A partir del récord 19:50 sesión del 28 de marzo de 2017. 22 A partir del récord 32:09 sesión del 28 de marzo de 2017. 23 Sesión del 9 de agosto de 2017.El audio de esta diligencia no fue incorporado a la carpeta y pese a que se requirió al juzgado de conocimiento y al área de soportes de sistemas de la Rama Judicial no fue encontrado, lo que no permitió conocer el testimonio. 24 Sesión del 9 de agosto de 2017.El audio de esta diligencia no fue incorporado a la carpeta y pese a que se requirió al juzgado de conocimiento y al área de soportes de sistemas de la Rama Judicial no fue encontrado, lo que no permitió conocer el testimonio. 25 A partir del récord 10.36, sesión de audiencia del 28 de enero de 2022. Perito homologa con quien se incorporaron las pericias suscritas por el doctor German Russi Ulloa. 26 A partir del récord 01.16.00, sesión de audiencia del 7 de marzo de 2022.Sentencia 2ª. Instancia Rad. 50001 60 00 566 2011 000042 01

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Clausurada la etapa probatoria, la Fiscalía, y la defensa presentaron los alegatos de c lausura27, tras lo cual, el Juzgador anunció el sentido absolutorio del fallo28.

LA SENTENCIA APELADA

En sentencia del 13 de mayo de 202229, el A quo absolvió al acusado del delito que le fue atribuido. Como las menores víctimas no comparecieron al juicio este analizó como pruebas de referencia lo expresado por ellas

En sentencia del 13 de mayo de 202229, el A quo absolvió al acusado del delito que le fue atribuido. Como las menores víctimas no comparecieron al juicio este analizó como pruebas de referencia lo expresado por ellas ante la funcionaria del C.T.I., los médicos legistas y el psicólogo forense y concluyó que en el dicho de las menores se “observaban claras rupturas en la línea de narración” y “contradicciones” que “ponían en duda la idoneidad y/o credibilidad de sus declaraciones”.

Luego de transcribir los relatos realizados por la niña D.Y.A.P., ante la funcionaria Tania Fernández Mesa, el médico legista Alfonso Suárez Rivera y el psicólogo German Russi Ulloa, precisó que cada versión era “diferente una de la otra en circunstancias de tiempo, modo y lugar” lo que impedía fijar una “línea narrativa clara” que permitiera “establecer con certeza” que existió el delito, pues la menor “cambió su versión desde la entrevista inicial en la que le tocó la cola y la vagina por encima de la ropa, a que la tiró a la cama y la tocó con su miembro viril” y en relación con las veces que concurrió al lugar donde se ejecutó el comportamiento, así como el mont o del dinero y la forma en que el acusado se lo entregaba.

27 Audiencia del 28 de marzo de 2022. Ver folios 254 y ss del cuaderno principal 28 Audiencia del 8 de abril de 2022. Ver folio 257 del cuaderno principal 29 Visible a folio 258 y ss del cauderno principal.Sentencia 2ª. Instancia

28 Audiencia del 8 de abril de 2022. Ver folio 257 del cuaderno principal 29 Visible a folio 258 y ss del cauderno principal.Sentencia 2ª. Instancia Rad. 50001 60 00 566 2011 000042 01

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Posteriormente, abordó las versiones ofrecidas por la niña M.C.M.Q. ante la investigadora del C.T.I. Tania Fernández, el galeno Camilo Rodríguez Motta y el psicólogo German Russy para referir que las versiones ofrecidas por ella también eran contradictorias.

Agregó que aun cuando en la primera salida procesal las niñas habían manifestado “haber sido abusadas” e “identificado claramente a su presunto agresor” sus versiones “presentaban altibajos y contradicciones en cuanto a los hechos específicos”, porque, pese a coincidir en señalar “el sujeto, la conducta y el lugar” en el que era ejecutado el comportamiento punible, su narración variaba en el aspecto “situacional dentro del mismo lugar y la cantidad de veces que ello ocurrió” además, de que los dictámenes psicológicos practicados a la niña M.C.M.Q. habían concluido que en ella no se evidenciaban alteraciones relacionadas con un abuso sexual y si bien, en el caso de la menor D.Y.A.P. si se advertían factores asociados a la manipulación sexual, estos “no eran suficientes para determinar la veracidad de los hechos ocurridos”.

En relación con la menor K.D.P.S. señaló que la Fiscalía no había probado en el juicio “ninguno de los hechos jurídicamente relevantes” de cara al

para determinar la veracidad de los hechos ocurridos”.

En relación con la menor K.D.P.S. señaló que la Fiscalía no había probado en el juicio “ninguno de los hechos jurídicamente relevantes” de cara al delito del que se adujo en principio, fue víctima la niña pues el ente acusador había centrado su investigación en los actos sexuales presuntamente padecidos por D.Y.A.P. y M.C.M.Q.

En este orden, indicó que no existía mérito probat orio para acreditar la existencia de la conducta típica ni la responsabilidad del acusado en la misma, y la “duda razonable insalvable” que debía absolverse a favor de José Hermógenes Molina Umaña30.

30 Visible a folios 258 a 271 del cuaderno del juzgado.Sentencia 2ª. Instancia Rad. 50001 60 00 566 2011 000042 01

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LOS RECURSOS DE APELACIÓN

1. La Fiscalía peticionó revocar el fallo apelado para en su lugar, condenar al acusado por el delito que le fue atribuido. Expuso que el A quo erró al momento de realizar la valoración probatoria, pues tomó las versiones ofrecidas por las menores a los médic os legistas como pruebas de referencia pese a que ello nunca se peticionó, pues el único objeto por el que se solicitaron como pruebas los testimonios de los médicos Alfonso Suárez Rivera y Camilo Rodríguez Motta, era “verificar los hallazgos periciales y si estos guardaban coherencia con lo narrado por las examinadas”.

que se solicitaron como pruebas los testimonios de los médicos Alfonso Suárez Rivera y Camilo Rodríguez Motta, era “verificar los hallazgos periciales y si estos guardaban coherencia con lo narrado por las examinadas”.

Contrario a ello, precisó que las entrevistas recepcionadas a las niñas M.C.M.Q. y D.Y.A.P. ante la investigadora del CAIVAS Tatiana Fernández Mesa, s í fueron reclamadas como pruebas de ref erencia dada la imposibilidad de ubicar y lograr la comparecencia de las menores al juicio y así fueron decretadas sin oposición de la defensa.

Agregó que el relato efectuado individualmente por las menores de edad ante la funcionaria “tenían estrecha coh erencia y similitud” y no se advertía de las mismas ninguna contradicción. Por el contrario, precisaron al unisonó las características físicas de su agresor, el lugar donde acontecían los hechos, la entrega de dinero a cambio de permitir la manipulación se xual y detalles precisos de los comportamientos libidinosos ejecutados por el procesado sobre D .Y.A.P. en presencia de

M.C.M.Q.

Refirió que dicha prueba, aunque de referencia encontraba pleno respaldo en aspectos indiciarios tales como la existencia del parqueaderoSentencia 2ª. Instancia Rad. 50001 60 00 566 2011 000042 01

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al que insistentemente hicieron referencia las menores como el lugar donde suscitaban los hechos, la cercanía del mismo al establecimiento educativo donde ellas cursaban sus estudios, la precisa descripción de las

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al que insistentemente hicieron referencia las menores como el lugar donde suscitaban los hechos, la cercanía del mismo al establecimiento educativo donde ellas cursaban sus estudios, la precisa descripción de las características físicas del acusado y la afectación psicológica de D.Y.A.P. reportada por el perito luego de la valoración clínica de la menor de edad.

Cuestionó la mora del juez de primera instancia para evacuar el juicio, el que señaló “tardó un tiempo superior a ocho (8) años”, par a finalmente emitirse una sentencia cuando se aproximaba la fecha de prescripción de la acción penal, sin tener en cuenta que, en el caso concreto, se investigaba un delito grave donde las víctimas eran dos menores de edad, hecho por el cual, debió imprimírsele celeridad.

Solicitó revocar el fallo apelado para en su lugar, emitir un fallo condenatorio contra José Hermógenes Molina por el delito que le fue enrostrado31.

2. El agente del Ministerio Público por su parte, refirió que las contradicciones en que presuntamente incurrieron las menores víctimas y en virtud de las cuales se había sustentado el fallo absolutorio eran insustanciales. Este se basó en un análisis probatorio “indebido”, porque lo dicho por la ofendidas en las anamnesis sexológicas y va loraciones psicológicas no fueron peticionadas como pruebas de referencia en la audiencia preparatoria, ni incorporadas al juicio como tal, además de no haberse dado publicidad a tales versiones en la práctica probatoria lo que, de contera, impedía la confrontación de las mismas.

audiencia preparatoria, ni incorporadas al juicio como tal, además de no haberse dado publicidad a tales versiones en la práctica probatoria lo que, de contera, impedía la confrontación de las mismas.

31 Memorial visible a folios 275 a 277 del cuaderno del Juzgado.Sentencia 2ª. Instancia Rad. 50001 60 00 566 2011 000042 01

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Indicó que no resultaba procedente que el A quo valorara en la sentencia la versión ofrecida por la menor D.Y.A.P. ante el médico forense Alfonso Suárez Rivera, por múltiples razones, dentro de las que destacó que “la misma no fue peticionada como prueba de referencia, que dicha versión fue ofrecida en realidad por la “madre de la niña”. Que no era cierto que “se hubiese leído el anamnesis del aludido informe en el juicio” además, de que el mismo no había sido objeto de publicidad ni de contradicción probatoria.

En el mismo sentido, precisó que el acápite de anamnesis obrante en el informe sexológico suscrito por el galeno Camilo Rodríguez Motta e incorporado al juicio por su homologo Aristóteles Rincón Mendoza no fue requerido como prueba de referencia por la delegada fiscal.

Igual aconteció con la “anamnesis situacional” descrita en las pericias psicológicas realizadas a las menores víctimas por el profesional German Russy Ulloa, pues, estas tampoco fue ron peticionadas, ni decre tadas como prueba s de referencia, amén de que la psicóloga Alix Liliana Hernández con quien se incorporaron las mismas fue clara al señalar que

Russy Ulloa, pues, estas tampoco fue ron peticionadas, ni decre tadas como prueba s de referencia, amén de que la psicóloga Alix Liliana Hernández con quien se incorporaron las mismas fue clara al señalar que desconocía lo relatado por las menores, “al no haberlo leído y no tener el conocimiento del caso”, hecho por el que nunca se dio lectura a las mismas en el juicio.

También indicó que “el juzgado de primera instancia valoró indebidamente las versiones anteriores al juicio que fueron suministradas por las menores D.Y.A.P. y M.C.M.Q. , ante los peritos médicos y psicólogo, sin que las mismas hubiesen satisfecho los requisitos legales y jurisprudenciales para su incorporación”, máxime cuando las anamnesis de las aludidas pericias no fueron sometidas “al tamiz de la publicidad”Sentencia 2ª. Instancia Rad. 50001 60 00 566 2011 000042 01

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ni a contradicción por parte de la defensa, motivo por el cual, debían ser excluidas del acervo probatorio.

Así las cosas, precisó que se debía partir de la incriminación realizada por las menores víctimas contra el acusado ante la funcionaria del C.T.I. que realizó la entrevista forense, cuyo contenido si había sido solicitado y decretado como prueba de referencia sobreviniente en el juicio oral, dada la imposibilidad de ubicar a las víctimas.

Para el Ministerio Público la menor D.Y.A.P., fue consistente al señalar

decretado como prueba de referencia sobreviniente en el juicio oral, dada la imposibilidad de ubicar a las víctimas.

Para el Ministerio Público la menor D.Y.A.P., fue consistente al señalar que los hechos tuvieron ocurrencia en un parqueadero aledaño al colegio donde estudiaba con su amiga M.C.; que el sujeto que le tocó la vagina y la cola, era un viejito, moreno, con canas, que tenía la nariz quemada; aspectos que –agregó- fueron corrobo rados con lo relatado por el investigador Marco Iván Cogua en el juicio, quien a través de labores de vecindario constató las características del inmueble al que hizo referencia la menor, así como por M.C.M.Q., quien dio cuenta que evidenció cuando D “hizo el amor con ese señor”, observó que aquel “se le subió encima a D.Y. y le tocó la cuca y la cola con la mano… y con el pipi”, único episodio delictivo acreditado en el juicio oral.

Añadió que, en el aspecto basilar, esto era, el tocamiento realizado por el acusado en la vagina y la cola de D.Y.P.A., las dos menores fueron contestes, hecho que sumado al concepto psicológico de la niña D.Y.P.A. según el cual presenta “afectación psicol ógica vinculada a un abuso sexual” confirma la versión del evento delictivo.

Finalmente refirió que ningún atisbo de duda ofrecía el señalamiento claro y contundente de las menores de edad contra el procesado como el autor del delito, quien presentaba una particular idad física registrada en laSentencia 2ª. Instancia

Finalmente refirió que ningún atisbo de duda ofrecía el señalamiento claro y contundente de las menores de edad contra el procesado como el autor del delito, quien presentaba una particular idad física registrada en laSentencia 2ª. Instancia Rad. 50001 60 00 566 2011 000042 01

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diligencia de individualización e identificación incorporado como estipulación probatoria.

Peticionó en consecuencia, revocar el fallo apelado para en su lugar emitir un fallo condenatorio contra el señor Molina Umaña por el delito por el que fue acusado y del que fue víctima la niña D.Y.P.A.32.

3. En el traslado de los no recurrentes no hubo pronunciamiento alguno.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Esta Sala es competente para despachar el asunto propuesto de conformidad con el artículo 34 numeral 1º de la Ley 906 de 2004 33, con las limitantes expresas que sobre el particular imponen los artículos 31 de la Constitución Política y 20 inciso segundo del referido estatuto procesal.

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si el recaudo probatorio aportado al proceso es suficiente para probar más allá de toda duda la existencia de la conducta punible endilgada al procesado, esto es por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, en concurso, así como el grado de responsabilidad penal que cabe al procesado, conforme lo reclaman los recurrentes.

32 Memorial visible a folios 279 a 280 del cuaderno principal.

sexuales con menor de 14 años, en concurso, así como el grado de responsabilidad penal que cabe al procesado, conforme lo reclaman los recurrentes.

32 Memorial visible a folios 279 a 280 del cuaderno principal. 33 “De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito”.Sentencia 2ª. Instancia Rad. 50001 60 00 566 2011 000042 01

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La sentencia apelada será revocada para declarar penalmente responsable al acusado , pues la prueba incorporada al juicio resulta suficiente para acreditar la materialidad del comportamiento punible del que fueron víctimas las niñas D.Y.A.P. y M.C.M.Q. , y la responsabilidad de José Hermógenes Molina Umaña en el mismo. En efecto, además de las pruebas de referencia (declaraciones de las victimas), existen varios hechos indicantes que fueron debidamente demostrados a través de las pruebas legalmente aducidas en juicio, y que permiten establecer la responsabilidad penal del procesado.

En los siguientes apartes se precisará lo que legal y jurisprudencialmente establecido e interpretado respecto de: (i) La prueba de referencia (ii) el manejo de las declaraciones de menores de edad víctimas de delitos (iii) el valor de las entrevistas rendidas por las víctimas de delitos sexuales y (iv) la prueba indiciaria, para finalmente examinar la responsabilidad del procesado.

3. La prueba de referencia.

Según lo dispone el artículo 437 de la Ley 906 de 2004 , prueba de

(iv) la prueba indiciaria, para finalmente examinar la responsabilidad del procesado.

3. La prueba de referencia.

Según lo dispone el artículo 437 de la Ley 906 de 2004 , prueba de referencia es “toda declaración realizada por fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio”.

La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional por clara disposición del artículo 379 ídem., y solo resulta admisible en los casosSentencia 2ª. Instancia Rad. 50001 60 00 566 2011 000042 01

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estrictamente señalados en el artículo 438 bajo la ex igencia de que el testigo no se encuentre disponible para declarar en el juicio oral. La naturaleza excepcional de esta prueba obedece básicamente a que la declaración extra-juicio, lesiona los derechos a la confrontación del testigo y el principio de inme diación judicial, lo que constituyen en garantías procesales fundamentales del sistema penal acusatorio34. Es por esta razón que el artículo 381, impone que “la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”.

La Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, al definir las particularidades de la prueba de referencia, señaló las siguientes: “(i) una declaración realizada por una persona fuera del juicio oral, (ii) que verse sobre aspectos que en

La Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, al definir las particularidades de la prueba de referencia, señaló las siguientes: “(i) una declaración realizada por una persona fuera del juicio oral, (ii) que verse sobre aspectos que en forma directa o personal haya tenido la ocasión de observar o percibir, (iii) que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaración (testigo de oídas, por ejemplo), y (iv) que la verdad que se pretende probar tenga por objeto afirmar o negar aspectos sustanciales del debate (tipicidad de la conducta, grado de intervención, circunstancias de atenuación o agravación punitivas, naturaleza o extensión del daño causado, entre otros)”35.

Ahora para que la evidencia constituya prueba de referencia se requiere:36 (i) Que esta sea una declaración, esto es, una aseveración (afirmación o negación de algo) oral o escrita, o cualquier conducta no verbalizada de una persona, si su intención es que se tome como una aseveración. (ii) Debe realizarse por fuera del juicio oral. (iii) Debe versar sobre aspectos

34 Art. 240 – 4 Constitución Política, y 8 literales k, 15, 16, 379 y 402 del C.P.P. del 2004 35 CSJ AP-2770-2015, 25 may. 2015, rad.45578 36 CSJ SP, 03 mar. 2008, (rad. 27477); SP, 06 jul. 2011, (rad. 35250);

SP8611-2014, 02 jul. 2014, (rad. 34131); AP2770-2015, 25 may. 2015, (rad. 45578); AP5785-2015, 30 sept. 2015, (rad. 46153); SP 14844-2015, 28 oct. 2015, (rad. 44056) y SP 3332-2016, 16 mar. 2016, (rad. 43866).Sentencia 2ª. Instancia Rad. 50001 60 00 566 2011 000042 01

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que en forma directa o personal haya tenido la ocasión de observar o percibir. (iv) Debe existir un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos que informa la declaración (testimonio, documento, etc.). (v) Debe referirse a uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate; esto es, debe ser pertinente. (vi) Debe ser ofrecida para probar la verdad de lo aseverado.

Esto último se cumple sí y solo sí la evidencia se ofrece como medio de prueba para demostrar, o con la finalidad de probar, que lo afirmado o negado (es decir, aseverado) en la declaración es verdadero. Por el contrario, no se cumple este requisito sí: a) la evidencia se ofrece como tema de prueba; esto es, únicamente para probar que la declaración existió, b) la evidencia se ofrece con simples fines de impugnación de credibilidad o para refrescar memoria.

tema de prueba; esto es, únicamente para probar que la declaración existió, b) la evidencia se ofrece con simples fines de impugnación de credibilidad o para refrescar memoria.

Ahora, tratándose de declaraciones de menores de edad, se ha indicado que la protecció n superior de los derechos de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos, especialmente de abuso sexual y otras conductas graves, impone la flexibilización de las reglas generales sobre prueba testimonial, “lo que se traduce en la posibilidad de incorporar como prueba sus declaraciones anteriores, así el niño comparezca al juicio oral”.

En este caso lo declarado por la menores víctimas ante los funcionarios investigadores, sin duda responde a las exigencias de la prueba de referencia, pues para la fecha de la audiencia de juicio oral no fue posible hacer comparecer a las víctimas, y fundamentalmente porque se trata de menores cuya vulnerabilidad ha permitido que su declaración previa alSentencia 2ª. Instancia Rad. 50001 60 00 566 2011 000042 01

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juicio sea tenida como prueba de referencia en términos de los dispuesto en el artículo 3 de la Ley 1653 de 2013

4. El manejo de las declaraciones de menores de edad víctimas de delitos.

Jurisprudencialmente se ha insistido que en la Ley 906 de 2004, la Fiscalía es la entidad encargada de ejercer la acción Penal. Esa función le implica, entre muchas otras cosas, la posibilidad de seleccionar los medios de conocimiento que podrá emplear para demostrar su teoría del caso ante el juez de conocimiento, según los límites constitucionales y legales de la

entre muchas otras cosas, la posibilidad de seleccionar los medios de conocimiento que podrá emplear para demostrar su teoría del caso ante el juez de conocimiento, según los límites constitucionales y legales de la práctica de la prueba en el ámbito penal.

Así mismo que el manejo de las declaraciones de menores de edad que comparecen a la actuación penal en calidad de probables víctimas de abuso sexual o de otros delitos graves, debe estar sujeta siempre a las interpretaciones de los tratados internacionales sobre derechos humanos y las normas del ordenamiento interno que consagran los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y por otro lado, los derechos del acusado, sin perjuicio del interés de la comunidad de que estos delitos sean esclarecidos y sus responsables sancionados.

La Fiscalía al afrontar una investigación en donde se vean inescindiblemente vinculados los derechos de los Niños, niñas y adolescentes, debe evaluar con detenimiento cada caso en particular, considerando entre todos los aspectos, lo consagrado en la Ley 1652 de 2013 que estableció la facultad del ente acusador de sopesar en cada situación la necesidad de utilizar la declaración del menor para soportar la teoría del caso, especialmente cuando no se cuenta con otros medios deSentencia 2ª. Instancia Rad. 50001 60 00 566 2011 000042 01

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conocimiento que puedan ser suficiente para el cabal ejercicio de la acción penal.

Se deben por tanto analizar las consecuencias que se derivan del llamado de utilizar las declaraciones de los menores en el juicio oral. Así, por ejemplo, si opta por presentar como prueba de referencia la declaración

penal.

Se deben por tanto analizar las consecuencias que se derivan del llamado de utilizar las declaraciones de los menores en el juicio oral. Así, por ejemplo, si opta por presentar como prueba de referencia la declaración anterior del menor, está en la obligación de adelantar un a investigación especialmente minuciosa, orientada a obtener medios de conocimientos que permitan superar la prohibición consagrada en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, según el cual la condena no puede estar basada exclusivamente en pruebas de referencias.

Por todo lo anterior, como órgano encargado de ejercer la acción penal, la fiscalia debe tomar todas las medidas a su alcance para que las entrevistas tomadas a los niños por fuera de la audiencia de juicio oral sean adec