TSDJ VVC SP - 50001600056620160006401-(24-01-2022)

YENNY PATRICIA GARCÍA OTÁLORA Magistrada ponente

(Aprobado: Acta No. 071 de 2023)

Villavicencio, veintiocho (28) de junio de dos mil veintitrés (2023).

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica contra la sentencia condenatoria proferida el veinticuatro (24) de enero de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio.

II. HECHOS

Pedro Luis Gaitán es investigado por la fiscalía por hechos ocurridos durante el año dos mil quince (2015) y hasta mayo de dos mil dieciséis (2016) cuando, según se denunció, en varias ocasiones accedió carnalmente a su sobrino H.E.G. A. de ocho (8) años de edad y le realizó actos sexuales a su sobrina M .Y.G.A. de diez

Radicación: Procedencia:

Motivo de alzada: Procesado: Delitos: 50001 60 00 566 2016 00064 01

Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio Apelación de sentencia ordinaria Pedro Luis Gaitán Acceso carnal abusivo agravado y acto sexual abusivo agravado

Decisión:

Lectura: Modifica Treinta (30) de junio de 2023 (08:00 a.m.)Radicado: 50001 60 00 566 2016 00064 01

Procesado: Pedro Luis Gaitán

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Lectura: Modifica Treinta (30) de junio de 2023 (08:00 a.m.)Radicado: 50001 60 00 566 2016 00064 01

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(10) años, conductas que desplegó al interior de la vivienda en la que residía con los menores en el barrio Macunaima de Villavicencio.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

3.1. El veintiocho (28) de junio de dos mil dieciocho (2018), el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Villavicencio , legalizó la captura por orden judicial de Pedro Luis Gaitán.

Posteriormente, la Fiscalía Quinta (5ª) de la unidad CAIVAS formuló imputación en contra de Pedro Luis Gaitán como presunto autor penalmente responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce (14) años agravado en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 208 y 211 numeral 5° del código penal -respecto del menor H.E.G.A. -) y actos sexuales con menor de catorce (14) años agravado en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 209 y 211 numeral 5° del código penal - respecto de la menor M.Y.G.A.-).

Reconoció la circunstancia de menor punibilidad del artículo 55 numeral primero (1°) y no se endilg ó circunstancias de mayor punibilidad ; cargos que no fueron aceptados por dicho ciudadano.

En esa calenda le fue impuesta medida de aseguramiento privativa de la libertad

(1°) y no se endilg ó circunstancias de mayor punibilidad ; cargos que no fueron aceptados por dicho ciudadano.

En esa calenda le fue impuesta medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento de reclusión formal al imputado1.

3.2. El diecisiete (17) de agosto de dos mil dieci ocho (2018) la misma delegada fiscal radicó escrito de acusación2 en contra de Gaitán como presunto autor de los delitos imputados.

1 Expediente digital, carpeta Primera Instancia, archivo «21AudioAudienciaConcentrada» 2 Expediente digital, carpeta Primera Instancia, archivo «23EscritoAcusación.pdfRadicado: 50001 60 00 566 2016 00064 01

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3.3. Por reparto le correspondió conocer la actuación al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio3.

3.4. La audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo el seis (6) de noviembre de esa misma anualidad 4, oportunidad en la que l a misma delegada fiscal que había actuado en las audiencias preliminares y suscrito el escrito de acusación, mantuvo la calificación jurídica acusando a Pedro Luis Gaitán como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce (14) años agravado en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 208 y 211 numeral 5° del código penal - respecto de H.E.G.A. -) y actos sexuales con menor de catorce (14) años en

en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 208 y 211 numeral 5° del código penal - respecto de H.E.G.A. -) y actos sexuales con menor de catorce (14) años en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 209 y 211 numeral 5° del código penal - respecto de M.Y.G.A.-).

3.5. El dieciséis (16) de junio de dos mil diecinueve (2019), se realizó la audiencia preparatoria5.

3.6. El treinta y uno (31) de julio siguiente se instaló la audiencia de juicio oral, oportunidad en la que se incorporaron las estipulaciones probatorias acordadas entre las parte s, fue escuchada la teoría del caso de la fiscalía y la testigo Alix Liliana Hernández Ardila en su condición de perito homólogo6.

3.7. El juicio continuó el veintitrés (23) de septiembre, con la recepción de los testimonios de los menores M.Y.G.A., H.E.G.A., Y.D.G.A. y Jorge Eliecer Gaitán7.

3.8. El veinticuatro (24) de septiembre, se reanudó la declaración de la testigo Alix Liliana Hernández Ardila y se escuchó a la perito homólogo Mileidy Rozo Ortiz8.

3 Expediente digital, carpeta Primera Instancia, archivo «24ActaReparto» 4 Expediente digital, carpeta Primera Instancia, archivo «27AudioAudienciaAcusación» 5 Expediente digital, carpeta Primera Instancia, archivo «36AudioAudienciaPreparatoria» 6 Expediente digital, carpeta Primera Instancia, archivo «39AudioAudienciaJuicio01»

4 Expediente digital, carpeta Primera Instancia, archivo «27AudioAudienciaAcusación» 5 Expediente digital, carpeta Primera Instancia, archivo «36AudioAudienciaPreparatoria» 6 Expediente digital, carpeta Primera Instancia, archivo «39AudioAudienciaJuicio01» 7 Expediente digital, carpeta Primera Instancia, archivo «42AudioAudienciaJuicio02» 8 Expediente digital, carpeta Primera Instancia, archivo «44AudioAudienciaJuicio03»Radicado: 50001 60 00 566 2016 00064 01

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3.9. Culminó la practica probatoria dada la renuncia a los demás testigos de cargo y ausencia testimonios de descargo el catorce (14) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)9.

3.10. El cinco (5) de febrero de dos mil veinte (2020)10 se escucharon los alegatos de conclusión y el doce (12) de febrero11 se emitió sentido de fallo condenatorio.

3.11. El veinticuatro (24) de enero de dos mil veintidós (2022) se emitió el fallo condenatorio de primera instancia12.

IV. SENTENCIA APELADA13

4.1. El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio profirió sentencia condenatoria en contra de Pedro Luis Gaitán el veinticuatro (24) de enero de dos mil veint idós (2022), al encontrar acreditada la materialidad y responsabilidad penal del acusado frente a las conductas punibles endilgadas.

condenatoria en contra de Pedro Luis Gaitán el veinticuatro (24) de enero de dos mil veint idós (2022), al encontrar acreditada la materialidad y responsabilidad penal del acusado frente a las conductas punibles endilgadas.

Por tanto, impuso la pena principal de doscientos treinta (230) meses de prisión, y, la accesoria de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas por el mismo lapso, negando a su paso el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el beneficio de prisión domiciliaria.

4.2. Después de hacer un resumen procesal , tuvo como probado la minoría de catorce (14) años de las víctimas M.Y.G.A. y H.E.G.A. para el momento de los hechos, la carencia de antecedentes penales del procesado, así como su plena identificación; ello de conformidad con las estipulaciones probatorias.

9 Expediente digital, carpeta Primera Instancia, archivo «47AudioAudienciaJuicio04» 10 Expediente digital, carpeta Segunda Instancia, archivo «05AudioAudienciaJuicio05» 11 Expediente digital, carpeta Primera Instancia, archivo «53AudioAudienciaJuicio06» 12 Expediente digital, carpeta Primera Instancia, archivo «55ActaAudienciaFallo» Vínculo del audio inserto en el acta. 13 Expediente digital, carpeta Primera Instancia, archivo «56FalloCondenatorio»Radicado: 50001 60 00 566 2016 00064 01

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4.3. Luego de referenciar los testigos de cargo, el juez de instancia indicó que de la versión de M.Y.G.A. se logró establecer que desde abril a mayo de dos mil diecisiete (2017) su tío Pedro Luis Gaitán le hizo tocamientos en los senos y vagina, además que pudo ver las partes íntimas del prenombrado, cuando tan solo alcanzaba diez (10) años de edad, al menos en seis (6) oportunidades. Y que en el último evento, su hermana menor se percató del suceso poniendo tal situación en conocimiento del progenitor.

Destacó además que la menor expuso como su abuela paterna tenía problemas de carácter económico con el procesado y que por el contrario con su progenitor tenía una buena relación. Manifestación que fue c orroborada por su s hermanos Y.D.G.A. y H.E.G.A. , aunado a que fue conteste con las entrevistas que se recibieron por parte de la psicóloga y de la médico legista.

4.4. Continuando con la valoración probatoria, el juez cognoscente, precisó que en su testimonio H.E.G.A., indicó que nadie había tocado sus partes íntimas, ante lo cual la fiscalía le puso de presente algunas de las preguntas y respuestas contenidas en la entrevista que rindiera en pretérita oportunidad, en la que adujo ser víctima de acceso carnal, evidenciado una notoria retractación; actuar que el menor justificó en que para su primera declaración se encontraba cansado de ser

contenidas en la entrevista que rindiera en pretérita oportunidad, en la que adujo ser víctima de acceso carnal, evidenciado una notoria retractación; actuar que el menor justificó en que para su primera declaración se encontraba cansado de ser abordado con múltiples preguntas, además que « le dolía la cabeza y tenía mal de estómago, fiebre y se quería ir».

En ese contexto , e l fallador de instancia desestimó la retractación por varios factores a saber , dentro de los que se destacan i) «que la víctima ha iniciado la recuperación de un episodio traumático, además por su corta edad y el transcurso del tiempo que ha pasado entre los hechos y el juicio», ii) «las circunstancias propias de la familia y que hacen sentir culpable a los menores víctimas, por el hecho de que su tío paterno se encuentra privado [d]e la libertad y ello ha generado una presión» , y iii) que, «es entendible que la víctima no desea recordar ni reconocer lo ocurrido, debido al machismo generalizado, la estigmatización y los señalamientos de su entorno familiar».Radicado: 50001 60 00 566 2016 00064 01

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Aunado a lo anterior, consideró que el menor fue objeto de manipulación sexual vía anal, de conformidad con los hallazgos plasmados en el examen sexológico. 4.5. Con todo, concluyó que al valorar en conjunto la prueba testimonial, el examen m édico legal y el informe rendido por la psicóloga que valoró las

4.5. Con todo, concluyó que al valorar en conjunto la prueba testimonial, el examen m édico legal y el informe rendido por la psicóloga que valoró las entrevistas de los menores, no existía duda de la ocurrencia de los hechos y que estos fueron cometidos por Pedro Luis Gaitán.

V. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

5.1. Defensa como recurrente.

La defensa técnica reclamó la revocatoria de la providencia confutada, y, por consiguiente, la absolución de su prohijado al considerar insatisfecho el estándar de conocimiento establecido en el artículo 381 de la Ley 906 de dos mil cuatro (2004), indispensable para emitir sentencia condenatoria14.

Para el efecto, (i) atacó la valoración efectuada por el a quo de la declaración de H.E.G.A., en cuanto a la retractación, (ii) recriminó la manera en la que el juez de primer grado descartó la posibilidad que las lesiones del menor fueran producto de un estreñimiento crónico, (iii) acusó de fantasioso y poco probable el dicho de M.Y.G.A., dadas las contradicciones del mismo durante la entrevista que rindiera ante la psicóloga forense, y (iv) enfatizó en que Y.D.G.A. fue contundente al señalar que no había sido víctima de abuso sexual.

Recalcó que el progenitor de los menores fue presionado por una profesora para denunciar los hechos objeto de investigación. Además, que en su declaración afirmó que no sabe lo que ocurrió en realidad y que su hermano siempre había querido a sus sobrinos.

Recabó en que las testigos Alix Liliana Hernández Ardila y Mileidy Rozo Ortiz,

afirmó que no sabe lo que ocurrió en realidad y que su hermano siempre había querido a sus sobrinos.

Recabó en que las testigos Alix Liliana Hernández Ardila y Mileidy Rozo Ortiz, al ostentar la condición de peritos homólogos y tratarse de prueba de referencia

14 Expediente digital, carpeta Segunda Instancia, archivo «06RecursoApelaciónDefensor»Radicado: 50001 60 00 566 2016 00064 01

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no estaban en condiciones de precisar el grado de credibilidad, afectación psicológica u otras secuelas, toda vez que no realizaron las entrevistas y examen sexológico, sino que se limitaron a leer los informes en contravía de los artículos 404, 415 y 420 del código de procedimiento penal.

Añadió que no era posible darles credibilidad a las entrevistas, teniendo en cuenta que fueron rendidas cuando los menores se encontraba n separados del núcleo familiar y amenazados sobre de pérdida del mismo.

De otro lado, criticó que se diera credibilidad al dicho de los menores que afirmaron la ocurrencia de los hechos, máxime cuando presuntamente tuvieron lugar en una residencia en la que se encontraba gran parte de la familia, tornando inverosímil esa versión.

5.2. En el traslado de los no recurrentes, las demás partes e intervinientes guardaron silencio.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. De la competencia

De conformidad con lo dispuesto en el numeral primero (1°) del artículo 34 de la

guardaron silencio.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. De la competencia

De conformidad con lo dispuesto en el numeral primero (1°) del artículo 34 de la Ley 906 de dos mil cuatro (2004), este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el fallo condenatorio emitido el veinticuatro (24) de enero de dos mil veinti dós (2022), por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esta ciudad.

6.2. Problema jurídico.

Corresponde al Tribunal determinar si, como lo sostiene el recurrente, los medios de prueba sometidos al debate oral no permitían acreditar la tipicidad de la sRadicado: 50001 60 00 566 2016 00064 01

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conductas punibles endilgadas a Pedro Luis Gaitán, o si, por el contrario, como lo concluyó el juzgador de primer nivel, de aquellos se desprendía con claridad aquel presupuesto, y, además, la responsabilidad del prenombrado frente a los comportamientos investigados.

6.3. Marco conceptual y jurisprudencial.

El sistema procesal penal contenido en la Ley 906 de dos mil cuatro (2004), plantea un estándar objetivo de conocimiento que ostenta diferentes grados de convicción para cada etapa procesal. Por vía de ejemplo, los artículos 7, 372 y 381 ibidem determinan con expresa claridad que para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad

convicción para cada etapa procesal. Por vía de ejemplo, los artículos 7, 372 y 381 ibidem determinan con expresa claridad que para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado en el mismo, fundados aquellos conceptos en las pruebas legalmente recaudadas, decretadas y debatidas en el juicio oral y público.

Así las cosas, la sentencia de condena solo tendrá lugar cuando el funcionario judicial, con base en el análisis racional de las pruebas practicadas en el referido escenario procesal, tenga certeza del delito y la responsabilid ad del acusado; convicción que no debe ser entendida con carácter absoluto, sino relativo, por lo que sólo ante la existencia de dudas con entidad y suficiencia trascendental, será viable aplicar el principio de in dubio pro reo al no haberse logrado resquebrajar la presunción de inocencia.

6.3.1. De la figura del perito homólogo.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ante situaciones de indisponibilidad de los peritos para comparecer al juicio oral a rendir el concepto científico, técnico, artístico o especializado base de su opinión pericial, contempló desde la decisión radicado 30.214 de dos mil ocho (2008) la posibilidad excepcional de introducción del peritaje en mención por un testigo distinto al que lo practicó.Radicado: 50001 60 00 566 2016 00064 01

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Postura que se ha mantenido de manera pacífica por la alta Corporación15 bajo las siguientes premisas: i) por regla general el perito que realizó la base de opinión debe acudir a la audiencia de juicio oral con el fin que explique y fundamente los hallazgos, técnicas empleadas y conclusiones a las que arribó ; ii) ante la indisponibilidad comprobada del perito para rendir su testimonio , se habilita la posibilidad que uno diferente concurra a la audiencia para que explique y sustente las conclusiones de la pericia; iii) evento en el que es condición sine qua non para la procedencia de la prueba, que la base de la opinión pericial contenga suficiente información descriptiva que le permitan al nuevo experto disponer de bases sólidas para explicar adecuadamente las situaciones verificadas, los métodos y técnicas utilizadas, los resultados arrojados por la experticia y las conclusiones que de allí se deriven.

6.3.2. Desarrollo jurisprudencial sobre el testimonio adjunto. Presupuestos para su valoración. Incumplimiento del procedimiento debido en el asunto bajo análisis.

6.3.2.1. De antaño la jurisprudencia especializada ha evidenciado que en la práctica judicial puede ocurrir que un testigo presentado en juicio oral, con fundamento en cuyas declaraciones previas se forjó la teoría de cargo o descargo, pueda atestiguar en un senti do diverso al que contienen sus manifestaciones anteriores, o, inclusive, llegar a negar la existencia de las mismas. Ello, en virtud,

pueda atestiguar en un senti do diverso al que contienen sus manifestaciones anteriores, o, inclusive, llegar a negar la existencia de las mismas. Ello, en virtud, entre otras, a dos (2) situaciones de meridiana frecuencia, a saber: (i) la decisión del sujeto de no mantener su inicial dicho falaz, o, (ii) su sometimiento a amenazas, sobornos, intimidaciones, presiones u otros actos represivos físicos o psicológicos que constriñan su cambio de versión.

Ante dicha inminente realidad, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia recordó que esas declaraciones anteriores pueden emplearse entonces, con fines de impugnación o como medio de prueba a partir de su incorporación; la

15 Ver sentencia SP303 del nueve (9) de febrero de dos mil veintidós (2022). Magistrado ponente Fabio Ospitia Garzón.Radicado: 50001 60 00 566 2016 00064 01

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primera para «mostrar que existen contradicciones que le restan verosimilitud al relato o credibilidad al testigo» , entre tanto, la segunda para que se ingrese n las manifestaciones anteriores como elemento demostrativo de carácter sustantivo a favor de la parte que se enfrenta al cambio de versión de su testigo.

6.3.2.2. En presencia de tal último evento, inicialmente esa Corporación determinó «la posibilidad de valorar las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, siempre y cuando hayan sido recaudadas legalmente y los documentos que las contienen fueran

6.3.2.2. En presencia de tal último evento, inicialmente esa Corporación determinó «la posibilidad de valorar las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, siempre y cuando hayan sido recaudadas legalmente y los documentos que las contienen fueran debidamente autenticados», como se mencionó en la decisión CSJ SP del ocho (8) de noviembre de dos mil siete (2007), radicado 26411. No obstante, en providencia CSJ SP del nueve (9) de noviembre de dos mil seis (2006), se había condicionado la admisibilidad de esas manifestaciones previas a la satisfacción de tres (3) requisitos puntuales: (i) que la declaración anterior sea inconsistente con lo declarado en juicio, (ii) que la parte impugne la credibilidad del testigo haciéndolo leer «en voz alta el contenido de su inicial declaración» , invitándolo a explicar la diferencia o contradicción que se observa a través de un interrogatorio subsiguiente, y (iii) permitiéndose que la parte contra la que se aduce el testimonio tenga la oportunidad de ejercer el contrainterrogatorio; todo ello con miras a surtir los «actos con los cuales se satisfacen los principio de inmediación, publicidad y contradicción de la prueba en su integridad».

6.3.2.3. Sin embargo, a partir de la decisión CSJ SP606 -2017, radicado 44950, dicho órgano de cierre decidió precisar aquel último precedente para afincar en mayor medida su implementación en el proceso penal, con miras a lograr un punto de equilibrio entre la gar antía de los derechos de contradicción y confrontación del procesado y la finalidad de la administración de justicia frente al fenómeno recurrente de retractación de testigos16.

de equilibrio entre la gar antía de los derechos de contradicción y confrontación del procesado y la finalidad de la administración de justicia frente al fenómeno recurrente de retractación de testigos16.

En consecuencia, fijó unas reglas para la admisibilidad del que en la actual calenda se denomina como testimonio adjunto o complementario, las cuales se

16 Cfr. CSJ SP606-2017, radicado 44950.Radicado: 50001 60 00 566 2016 00064 01

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definieron en más simples términos en la decisión CSJ SP105 -2018, radicado 4365117, y recientemente se reiteraron en la decisión CSJ AP4640-2022, radicado 61078; mismas que, debido a su importancia y necesidad para la solución del asunto sometido a discernimiento de este Tribunal, se plasman de la siguiente manera:

«(i) El declarante debe retractarse en la vista pública de lo narrado antes, es decir, ofrecer un relato sustancialmente diverso al que ya había expuesto.

(ii) El testigo debe estar disponible para declarar en el juicio, oportunidad en la cual expondrá los hechos, será confrontado respecto de sus declaraciones anteriores y responderá las preguntas que sobre el particular l e sean formuladas, con el objeto de permitir al juez ponderar la credibilidad de lo dicho antes del debate oral y lo manifestado luego en su desarrollo. (…).

(iii) La declaración anterior debe ser incorporada a través de su lectura, a solicitud de la part e interesada, para que el juez, contando con las dos versiones, pueda

manifestado luego en su desarrollo. (…).

(iii) La declaración anterior debe ser incorporada a través de su lectura, a solicitud de la part e interesada, para que el juez, contando con las dos versiones, pueda valorarlas y definir la credibilidad de una y otra, o inclusive, de apartes de la anterior y fragmentos de la última, o descartarlas.

(iv) Es necesario que la parte interesada solicite en el desarrollo del juicio la incorporación de la declaración anterior, como prueba, al percatarse de la retractación del testigo o de la modificación sustancial de su atestación pretérita . En un derecho de partes le está vedado al juez incorporar oficiosamente tal versión anterior».

6.3.2.4. Ahora bien, las antedichas reglas fueron establecidas a partir de la citada providencia del veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017), de manera que, en una interpretación analógica de las disposiciones contenidas en la decisión SP14496-2017, radicado 39831, reiterada en CSJ AP2671-2020, radicado 53293, la variación del criterio jurisprudencial rige con efectos futuros.

No obstante, si se examina el contexto fáctico y la consecuencia jurídica de los casos que fueron analizados por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en las providencias CSJ SP4382-2021, radicado 59825 y CSJ SP50212021, radicado 58853, entre otras , se evidencia con notoria claridad que a pesar de la implementación de las reglas de aplicación a partir del año dos mil diecisiete

17 i) se haya retractado o cambiado de versión, ii) esté disponible en el juicio oral para ser interrogado, iii) que la

de la implementación de las reglas de aplicación a partir del año dos mil diecisiete

17 i) se haya retractado o cambiado de versión, ii) esté disponible en el juicio oral para ser interrogado, iii) que la declaración se incorpore mediante lectura, iv) por solicitud de la parte para que sea valorada por el juez.Radicado: 50001 60 00 566 2016 00064 01

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(2017), el máximo órgano de cierre jurisdiccional determinó que se quebrantó el debido proceso probatorio en esos eventos a l dejarse de lado el novedoso precedente, aun en esos contextos en los que el juicio oral había sido surtido con antelación al cambio del criterio de interpretación auxiliar de la administración de justicia.

De manera que, fuerza concluir, la satisfacción de los requisitos para la admisibilidad de las versiones anteriores o rendidas al margen del debate público, a título de testimonio adjunto o complementario, como en este asunto, necesariamente deben examinarse por parte del decisor de segundo nivel al momento en el que se efectúa la revisión de la sentencia confutada, sin que resulte viable reparar en las reglas vigentes para el momento en que se evacuó la práctica testimonial.

Además, vale destacar, ello también encuentra suficiente respaldo en el hecho que sea el cambio jurisprudencial con efectos nocivos o negativos para el procesado el que deba emplearse de forma posterior, pues, como se aludió en este caso, debido a que las nuevas determinaciones sobre el particular tienen como enfoque principal la g arantía de los derechos de contradicción y confrontación del

el que deba emplearse de forma posterior, pues, como se aludió en este caso, debido a que las nuevas determinaciones sobre el particular tienen como enfoque principal la g arantía de los derechos de contradicción y confrontación del procesado, se establece su aplicación irrestricta de forma inmediata, máxime ante la concreción del principio pro homine.

6.3.2.5. En este asunto, como lo destacó el a quo y aludió el censor en la impugnación, la fiscalía presentó como testigo de cargo al menor H.E.G.A., de doce (12) años de edad al momento de recibirle su declaración, quien fue reconocido como víctima dentro de esta actuación con fundamento en las manifestaciones previas ofreci das en la etapa de investigación. N o obstante, el menor al rendir declaración en juicio afirmó no haber sido objeto de comportamientos libidinosos en su contra.Radicado: 50001 60 00 566 2016 00064 01

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Ante este escenario la delegada fiscal 18 culminado el cuestionario inicialmente enviado, remitió un nuevo pliego a la defensora de familia en el que incluyó la lectura de algunas preguntas y respuestas ofrecidas por el menor en otra ocasión previa por fuera del juicio oral y , al parecer contestando algunos interrogantes efectuados por el juzgador – pues no se escucha la voz del juez – manifestó «si su señoría, para efectos de impugnar credibilidad su señoría con respecto a lo que refirió el menor»19.

Segundos después la defensora de familia expresó «continuo su señoría con las

para efectos de impugnar credibilidad su señoría con respecto a lo que refirió el menor»19.

Segundos después la defensora de familia expresó «continuo su señoría con las preguntas de la fiscalía entonces vas a contestar bueno…. Tú dijiste que tu tío a ti no te toc ó ninguna parte de tu cuerpo, pero en la fiscalía dijiste esto, te voy a leer lo que dijiste …»

Instante en el que es interrumpida por la defensa para objetar el procedimiento que se estaba efectuando. Textualmente el profesional del derecho expresó:

«Gracias su señoría, en el entendido de que la señora fiscal piensa sentar base probatoria para hacer uso de una entrevista que no ha sido incorporada a esta diligencia a través del profesional psicólogo forense respectivo, va hacer una impugnación de credibilidad como si el menor, en su condición que lo ha rendido, que es una persona menor de 10 años de 12 años no tiene esa responsabilidad de rendir bajo la gravedad de juramento una entrevista ante un psicólogo forense, la impugnación de credibilidad implicaría que si este menor cambia su versión estaría faltando a la verdad, entonces considero yo que estamos dentro de un plano demasiado, demasiado débil para entrar, ir a hacer este señalamiento al menor frente a una respuesta clara y concreta que dio anteriormente en el interrogatorio directo como fue de que no había sido objeto de tocamiento por ninguna persona, su tocamiento excluye la penetración sexual o lo que se quiera aquí incorporar a través de utilizar este documento como una, un elemento para impugnar cre d