TSDJ VVC SP - 500016000567 2008 00459 01-(08-02-2019)

TRIBUNA.L SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

VILLAVICENCIO

SALA PENAL

Magistrado ponente: JOEL DARlO TREJOS LONDOÑO

Radicación: Procedencia:

Delito: Procesado: 50001-60-00-567-2008-00459-01

Juzgado 3 Penal del Circuito V/cío Peculado por apropiación y otros AGUSTíN HORTUA RODRíGUEZ y otros Asunto a decidir: Apelación sentencia condenatoria ,.,'('Aprobado: Acta N° : I ¡ D Fecha - OFEB2019 Lectura 14 FEB2019 1ASUNTO A DECIDIR Se resuelven i los recursos de apelación interpuestos por los defensores de los sentenciados, la Fiscal 40 Seccional y el apoderado de la víctima, contra la sentencia de fecha 15 de abril de 2013, por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio condenó a AGUSTíN HORTUA RODRíGUEZ como coautor responsable de los cielitos de peculado por aplicación oficial diferente, falsedad en documento privado y falsedad material en documento público, a JOSE MARCELlANO GARAVITO \ BARRANTES como coautor de peculado por aplicación oficial diferente y falsedad material en documento público, y a GABRIEL FERNANDO HURTADO OROZCO como interviniente de peculado por aplicación oficial diferente. En la misma decisión se absolvió al segundo de los citados del delito de falsedad en documento privado

y al señor JOSÉ ARNULFO PERDOMO GÓNGORA del punible de prevaricato por omisión.·1...•• L Asunto: Apelación sentencia condenatoria Delito: Peculado por apropiación y otros Rad icación: 50001-60-00-567-2008-00459-01

Decisión: Confirma y modifica 2 - ANTECEDENTES PROCESALES 2.1El 11 de febrero de 20091, ante el Juzgado Sexto Penal Municipal de Villavicencio, la Fiscal 4 Seccional imputó a AGUSTíN

HORTUA RODRíGUEZ, JOSÉ MARCELlANO GARAVITO BARRANTES, GABRIEL FERNANDO HURTADO OROZCO y JOSÉ ARNULFO PERDOMO GONGORA, según hechos que se sintetizan en que: El día 28 de diciembre de 2007, HORTUA RODRíGUEZ: en calidad de Tesorero Municipal de Villavicencio, giró sin soporte alguno el cheque N° FX433258 por la suma de 2.000.000.000 de pesos, de la cuenta corriente N° 057047965-73 del Banco de Colombia perteneciente a la alcaldía del mencionado municipio, en favor de Fiduciaria Corficolombiana, para lo cual se diligenció el comprobante de egreso a nombre de ese beneficiario, lo cual no se pudo constatar al no figurar físicamente ni en el sistema, aunque obra un comprobante de egreso a nombre de Fiduagraria, es decir, no coinciden el nombre del beneficiario del cheque con lo consignado

en aquél (comprobante). A dicho título no le colocó el sello de restricción de ser pagado al primer beneficiario y fue entregado al .particular HURTADO OROZCO sin existir ningún contrato, oferta, o relación legal de este, con el mentado ente territorial, además que de su entrega no se dejó registro. Para justificar la transacción, HORTUA RODRíGUEZ firmó la oferta comercial de "Cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición Fiduagraria Fideicomiso Patrimonio Autónomo Cosacol SA" de fecha 28 de diciembre de 2007 por el mentado valor, con lo cual se pretendió legalizar la inversión, lo que resultó 1 Folio 59 ci. 2...•.' ,J.<,' Asunto: Apelación sentencia condenatoria.

Delito: Peculadoporapropiacióny otros Radicación: 50001-60-00-567-2008-00459-01

Decisión: Confirma y modifica ser falso por cuanto el beneficiario del cheque era Fiduciaria

Corficolombiana. Además la negociación se justificó con una falsa certificación de . Fiduagraria SA, supuestamente expedida por Lucero Jiménez Jiménez, en calidad representante legal de la misma, en la cual se anotó que los 2.000.000.000 de pesos eran por concepto de adición de los activos fideicomitidos, los cuales se registran como aporte del fideicomitente Cosacol SA, lo cual también es falso. HURTADO OIROZCO, a solicitud del Secretario Financiero del Municipio de Castilla La Nueva, señor JOSÉ IV]ARCELlANO

GARAVITO BARRANTES, quien le manifestó la necesidad que tenía el ente territorial de 2.000.000.000 de pesos, logró obtener el giro del ya referido cheque, que recibió ese 28 de diciembre y consignó en favor del mencionado ente. territorial en la cuentaI corriente N° 10805291~1 del Banco de Bogotá, que lo devolvió por falta de endoso. HORTUA RODRíGUEZ Y HURTADO OROZCO se presentaron a esa entidad bancaria el 02 de enero de 2008 a reclamar el título devuelto, pero no les fue entregado, por cuanto debía ser devuelto al Tesorero de Castilla La Nueva, el señor JOSÉ MARCELlANO GARAVITO BARRANTES, como en efecto ocurrió, aunque para la fecha ya no tenía esa condición, y este a su vez se lo dio a HURTADO OROZCO, quien hizo el endoso falsamente a nombre de "Fid. Corficolombiana" y lo volvió a consignar en favor de Castilla La Nueva, transaoción que fue aprobada finalmente por el Banco de Colombia de donde salieron los recursos que quedaron en manos de otro ente. 3Asunto: Apelación sentencia condenatoria Delito: Peculado por apropiación y otros Radicación: 50001-60-00-567'2008'00459-01

Decisión: Confirma y modifica Finalmente, JOSÉ ARNULFO PERDOMO GÓNGORA, Alcalde de Castilla La Nueva para el año 2008, no procedió a devolver los

dineros en forma inmediata desde el momento que se enteró de su irregular procedencia y los utilizó para sufragar obligaciones patrimoniales a su cargo; de manera que solo hasta el 03 de febrero de 2009 procedió con el reintegro, sin pagar intereses o rendimientos financieros a la Alcaldía de Villavicencio, causando un . daño patrimonial a este ente territorial. 2.2El 08 de abril de 2010,2 el Fiscal 4° Seccional formuló ante el Juez Tercero Penal del Circuito de Villavicencio, acusación en

contra de AGUSTíN HORTUA RODRíGUEZ, JOSÉ MARCELlANO

GARAVITO BARRANTES, GABRIEL FERNANDO HURTADO OROZCO y JOSÉ ARNULFO PERDOMO GÓNGORA, los dos .primeros como coautores del delito de peculado por apropiación, falsedad material en documento público, falsedad en documento privado y falsedad personal, al tercero de los referidos como interviniente del peculado por apropiación, mientras que al último de los nombrados, como autor de prevaricato por omisión. 2.3Entre los días 15 de febrer03 y 26 de abril de 20114 se llevó cabo la audiencia preparatoria, en la cual Fiscalía y defensa enunciaron y solicitaron el decreto de las pruebas para hacer valer en la audiencia de juicio oral, siendo decretadas por parte del A que. 2.4Entre el 24 de noviembre de 2011, 02, 03 de mayo, 17 de

agosto, 18 de octubre, 04 y 06 de diciembre de 2012, y24 de enero de 2013, se llevó a cabo el juicio oral, en el cual se practicaron los testimonios de Yenny Esperanza Martínez Barrios" (trabajadora de la Tesorería de Villavicencio), quien .incorporó cheque y 2 Folio 210 C1. 3 Folio 17 C2. 4 Folio 52 C2. 5 Record 53:50 sesión del 24 de noviembre de 2011. 4I ( Asunto: Apelación sentencia condenatoria Delito: Peculado por apropiación y otros -Radicación: 50001-60-00-567-2008-00459-01

Decisión: Confirma y modifica I , comprobante de eqreso"; Sandra Milena Ríos Mena? (Secretaría en la Tesorería de Villavicencio) que incorporó certificación de Fiduaqraria" y oferta comercial de cesión de derechos"; Carlos Arturo Rojas García 10 (trabajador de la Tesorería de Villavicencio) se le puso de presente la evidencia 611; Carlos Alberto González Santacruz " (Tesorero de Villavicencio a partir del 03 de enero de 2008); Candelaria Inés Salazar Romero" (Gerente del Banco de

Bogotá sucursal Acacías); Carlos Eduardo Zambrano Castañeda!" (Jefe de Servicios y Operaciones del Banco de Bogotá- subgerente oficina 336 en Villavicencio) deponen ~obre algunas circunstancias de los acontecimientos ; Hugo Orlando Velásquez Jaramillo 15

(Secretario de Hacienda de Villavicencio en el 2008) quien denunció": Jaime Cuellar Rodríguez"? (perito grafólogo y documentólogo) incorporó informes de investigador de laboratorio": Mirta Carolina García Zarate"? (Gerente de Corficolombiana) introdujo los documentos de la entidad que representa'"; Andrea del Pilar Pulecio Gutiérrez" (investigadora del CT1) introdujo evidencias rotuladas con número 9 a 1622; Héctor Alfonso Cuéllar Pulid023 (Contralor Municipal de Villavicencio en 2008); Julia Yannet Ibarra Rodrlquez'" (Secretaria de Hacienda de Castilla La Nueva en 2008) depusieron sobre algunas circunstancias de los hechos; Alma Yelena Ramírez Tell025 (abogada consultora) emitió e incorporó concepto a la Alcaldía de Castilla La Nueva/"; Jaidy Elaika Niet027 6 Folios 235 y 225 legajo EMP. 7 Record 01 :28:44 sesión del 24 de noviembre de 2011. 8 Folio 221 legajo EMP. 9 Folio 222 ibídem. 10 Record 02:55: 1Osesión del 24 de noviembre de 2011. 11 Folio 140 y ss Ibídem, relacionados con cheques. 12 Record 03:34:30 sesión del 24 de noviembre de 2011. 13 Record 05:24:48 ibídem. 14 Record 05:44:16 ibídem 15 Record 08:29 sesión del 02 de mayo de 2012. 16 Folio 04 legajo EMP. 17 Record 34:00 sesión del02 de mayo de 2012.

18 Folios 84 a 126 legajo EMP. 19 Record 02:04:32 sesión del 02 de mayo de 2012. 20 Folio 20 a 25 legajo EMP. 21 Record 02:28:25 sesión del 02 de mayo de 2012 22 Folios 26 a 120 legajo EMP. 23 Record 04:10 sesión del 03 de mayo de 2012. 24 Record 04:40 sesión virtual del17 de agosto de 2012. asRecord 01 :30:40 Ibídem. Testigo de la defensa de JOSE ARNULFO PERDOMO GONGORA. 26 Folio 207 legajo EMP. - 27 Record 01:53:05 5sAsunto: Apelación sentencia condenatoria Delito: Peculado por apropiación y otros Radicación: 50001-60-00-567·2008-00459-01Decisión: Confirma y modifica (Secretaria Administrativa y Financiera de Castilla La Nueva del 01 " de abril 2009 a diciembre de 2011); Héctor Alvarado Jiménez'": Sonia Judith Baquero Soler29 depusieron sobre el comportamiento del acusado HORTÚA RODRíGUEZ; se escucharon las declaraciones de los acusados AGUSTíN HORTÚA RODRíGUEZ30, JOSÉ MARCELlANO GARAVITO BARRANTES31 y JOSE ARNULFO PERDOMO GÓNGORA32, quienes renunciaron a su derecho a guardar silencio. Igualmente se introdujeron los elementos probatorios acordados+'. Al inicio de la última sesión del juicio'" y previo a anunciar el sentido

del fallo, el Juez a solicitud del ente acusador, decretó la preclusión de la investigación por el delito de falsedad personal enrostrado a AGUSTíN HORTUA RODRíGUEZ y a JOSÉ MARCELlANO GARAVITO BARRANTES, indicando que dicho punible era querellable conforme al numeral 1° del artículo 74 del CPP y en su momento no se interpuso la querella, por lo que no podía continuarse con el ejercicio de la acción penal. Seguidamente el fallador de primer grado anunció el sentido de fallo, señalando que para AGUSTíN HORTUA RODRíGUEZ era condenatorio como coautor responsable de los delitos de Peculado por aplicación oficial diferente, Falsedad en documento privado y Falsedad material en documento público; para JOSE MAR9ELlANO GARAVITO BARRANTES como coautor de peculado por aplicación oficial diferente y falsedad material en documento público y absolutorio por la falsedad. en documento privado; para GABRIEL 28 Record 05:05 sesión del 18 de octubre de 2012 29 Record 10:35 ibídem. 30 Record 19:50 sesión del18 de octubre de 2012. 31 Record 01:25:03 ibídem. 32 Record 02:07:05 ibídem. 33 Record 07:38 sesión de audiencia preparatoria del 26 de abril de 2011. Obran 4 legajos. Se estipuló i) plena identidad y arraigo de los acusados. ji) calidad de AGUSTíON HORTÁ RODRíGUEZ como tesorero de Viltavicencio, jii)

devolución de 2.000.000.000 de pesos por parte del municipio de Castilla La Nueva a la Alcaldía de Villavicencio, IV) sentencia emitida el 01 de marzo de 2010 por el Juez 1 Penal del Circuito de Villavicencio en contra de GABRIEL HURTADO OROZCO por los delitos de falsedad material en documento público y falsedad en documento privado, v) calidad de JOSÉ MARCELlANO GARAVITO BARRANTES como Secretario Financiero de Castilla La Nueva, vi) calidad de JOSÉ ARNULFO PEROOMO G6NGORA como Alcalde de Castilla La Nueva a partir del 01 de enero de 2018. 34 Sesión del 24 de enero de 2013 folio 193 C2. 6: Asunto: Apelación sentencia condenatoria Delito: Peculado por apropiación y otros Radicación: 50001-60-00-567-2008-00459-01

Decisión: Confirma y modifica FERNANDO HURTADO OROZCO condenatorio como interviniente de peculado por aplicación oficial diferente y para el señor JOSÉ ARNULFO PERDOMO GÓNGORA absolutorio por el punible de prevaricato por omisión. 2.5El 15 de abril de 2013 se efectuó la lectura de fa1l035, en el cual se impuso a HORTUA RODRíGUEZ la pena de 07 años y04 meses de prisión, multa de 10 SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 08 años; a GARAVITO BARRANTES la pena de 06 años, 04 meses de prisión,

multa de 10 SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 07 años; y a HURTADO OROZCO la pena de 01 año de prisión, multa de 10 SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de la sanción privativa de la libertad. No se les concedió subrogados penales. 2.6Contra dicha decisión la Fiscal, los defensores de los sentenciados y el apoderado de la víctima interpusieron recurso de apelación, los cuales luego de sustentados por escrito fueron concedidos por el a quo en el efecto suspensivo. 3APELACiÓN 3.1El apoderado de la Alcaldía de Villavicencio en calidad de víctima, radica su inconformidad'" en que la condena se emitió por peculado por destinación oficial diferente y no por peculado por apropiación como se acusó, por cuanto se daba a entender que no hubo detrimento patrimonial, lo cual no es cierto, en razón de que el . actuar criminoso de los acusados de girar los 2.000.000.000 de 3S Folio 208 a 244 C2. 36 Folio 297 y ss cz. 7,. Asunto: Apelación sentencia condenatoria Delito: Peculado por apropiación y otros Radicación: 50001-60-00-567-2008-00459-01

Decisión: Confirma y modifica pesos no fue para beneficiar a la administración municipal de Castilla La Nueva, sino para sí mismos, lo cual no pudieron lograr.

Asegura que mientras los dineros estuvieron en manos del mencionado ente territorial, el municipio de Villavicencio no los pudo utilizar para el bienestar de la comunidad de esta ciudad y sí fueron usados por la otra municipalidad. Concluye deprecando que se modifique la sentencia y se condene HORTUA ROqRíGUEZ, HURTADO OROZCO Y GARAVITO BARRANTES por el delito de peculado por apropiación. 3.2La Fiscal 4°Seccional recurre en el mismo sentido." indica que la suma de dinero girada de la Alcaldía de Villavicencio a la del municipio de Castilla La Nueva, no estaba destinada para la satisfacción de necesidades básicas, sino que se trataba de excesos de liquidez que el primero de los entes territoriales autorizó invertirlos en CDT, fiducias, fideicomisos y patrimonios autónomos según lo permite el artículo 17 de la Ley 819 de 2003. Por manera que, como el delito de peculado por aplicación oficial . diferente protege los recursos del Estado destinados a la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores, finalidades para ninguna de las cuales estaban predestinados los 2.000.000.000 de pesos, no podría adecuarse dicho punible, sino el peculado por apropiación po~el cual se acusó. 3.3La defensora de GABRIEL FERNANDO HURTADO OROZCO . alega38 que no se tipificaba el peculado por apropiación oficial diferente, debido a que no se demostró el perjuicio causado a la

inversión social o de los salarios o prestac)ones sociales de los servidores públicos, pues se trataba de excedentes financieros, es decir, esos dineros no estaban dentro del presupuesto, por lo cual 37 Folio 73 C3 38 Folio 101 ibídem 8Asunto: Apelación sentencia condenatoria Delito: Peculado porapropiación y otros Radicación: 50001-60-00-567-2008-00459-01

Decisión: Confirma y modifica no puede hablarse del desvío de los mismos, impidiendo la estructuración de cualquiera clase de peculado.

De considerarse que la conducta es típica, se vulneraría el derecho de defensa de su representado, por cuanto se acusó por peculado por apropiación y se le condenó por peculado por aplicación oficial diferente, por lo que la defensa se orientó en demostrar que no hubo apropiación de recursos públicos, ya que los mismos no salieron del poder del Estado, con lo cual se afectó su labor, por lo que pide se revoque la decisión y en su lugar se absuelva su defendido; o en su defecto, se decrete la nulidad del proceso para permitir ejercer la defensa frente al nuevo cargo. 3.4El defensor de AGUSTíN HORTUA RODRíGUEZ, hace tres planteamientos que se esbozan a continuación. 3.4.1En primer lugar plantea" la existencia de una nulidad por afectación al principio de congruencia consagrado en el artículo 448

del CPP, dado que la condena fue por el delito de peculado por aplicación oficial diferente, siendo que el Juez motu propio no podía variar la calificación jurídica, y cita al efecto la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (sentencias 26488 del 27 de julio de 2007, 31795 del 16 de septiembre de 2009 y 3859 del 19 de febrero de 2013). Considera que el Juez de primera instancia debió absolver al no compartir la postura del ente acusador, condenar por el delito acusado o decretar la nulidad desde la audiencia preparatoria, para permitir que la defensa controvierta el cargo po~el cual sentenció, lb contrario afrenta el debido proceso. 39 Folio 3 C3 9·.

Asunto: Apelación sentencia condenatoria Delito: Peculado por apropiación y otros Radicación: 50001-60-00-567-2008-00459-01

Decisión: Confirma y modifica 3.4.2En segundo lugar, luego de referirse en extenso al delito de peculado por apropiación oficial diferente desde el punto de vista legal, jurisprudencial y doctrinario, manifiesta que dicho punible no se encuadra en la conducta de su representado, por cuanto los dineros que fueron a parar al municipio de Castilla La Nueva, no tenían que ver con el presupuesto de Villavicencio y tampoco se estableció que los mismos estaban dirigidos a la inversión social o salarios de servidores. 3.4.3En cuanto a la falsedad en documento público, indica que

HORTUA RODRÍGUEZ tenían dentro de. sus funciones la emisión de cheques, y por tanto no puede extraerse un dolo penal de una función básica e inherente al cargo, aunado a que la Ley 819 de 2003 en su artículo 17 dispone que los excedentes de liquidez deben girarse a nombre de entidades financieras, como lo hizo su representado al girar el título a Corficolombiana S.A., es decir, no lo giró a nombre del patrimonio autónomo, empresa, ni de un particular como para señalar el dolo en su actuar. Manifiesta que conforme lo declaró la testigo García Zarate, el municipio de Villavicencio no realizó ninguna inversión con la fiduciaria Corficolombiana, y el endoso que figura en el cheque en cuestión no corresponde al que normalmente hacían, y ello sucede porque GABRIEL FERNANDO HURTADO OROZCO hizo todas las falsedades para poder desviar yjustificar el destino del cheque. Frente a la falsedad en documento privado y refiriéndose a las pruebas practicadas, concluye que de acuerdo con el cotejo "grafotécnico", quien elaboró los soportes para dar apariencia de legalidad al giro del cheque de los 2.000.000.000 de pesos fue el mismo HURTADO OROZCO, que así lo aceptó, yen lo cual no intervino su 10•.f Asunto: Apelación sentencia condenatoria Delito: Peculado porapropiación y otros Radica-ción: 50001-60-00-567-2008-00459-01

Decisión: Confirma y modifica defendido, quien fue la primera persona en denunciar lo sucedido, lo cual no habría hecho de haber participado en el delito.

Añade que la entrega del cheque al citado GABRIEL FERNANDO HURTADO OROZCO, se hizo por cuanto era agente comercial que frecuentaba la tesorería de la Alcaldía de Villavicencio, como lo depuso Sandra Milena Ríos, y la firma que aparece en la oferta comercial, la estampó a solicitud del nuevo tesorero Carlos González Santacruz durante las labores de entrega del cargo, como lo indicó en juicio este último. 3.4.4De otro lado, expone que HORTUA RODRíGUEZ fue acusado como coautor de los punibles, y alega no es de recibo el indicio de presencia achacado por el A qua, con fundamento en el hecho que este siguió asistiendo en enero de 2008 a la tesorería, siendo que lo hizo no para legalizar la irregularidad, sino en desarrollo del empalme con el nuevo tesorero. Aduce no es cierto que su patrocinado tuviera pretensiones con el cheque de marras, ya que el testigo Carlos Eduardo Zambrano especuló sobre la presencia del mismo en el banco al momento de la entrega del título. Destaca que su defendido trató por muchos medios que los dineros regresaran al municipio de Villavicencio, y le reclamó a HURTADO OROZCO, quien le dijo que iba a solucionar el asunto, pero este último terminó cometiendo falsedades. Anota que su patrocinado

mandó un oficio a Castilla La Nueva relatando lo ocurrido y asistió a la tesorería de. este municipio para lograr la devolución de esos dineros, según lo relató la testigo Julia Janeth Ibarra, Secretaria de Hacienda para el 2008. 11Asunto: Apelación sentencia condenatoria Delito: Peculado por apropiación y otros Radicación: 50001-60-00-567-2008-00459-01

Decisión: Confirma y modifica 3.4.5Concluye que no se presenta la coautoría atribuida, ya queno se probó la existencia del acuerdo, pues HORTUA RODRIGUEZ no conocía a JOSÉ MARCELlNO GARAVITO BARRANTES (Tesorero de Castilla La Nueva), según lo sostuvieron ellos mismos y las funcionarias Yenny Esperezan Martínez y Sandra Ríos en el juicio.

Puntualiza que no se comprobó el aporte para un fin común, ya que como lo indicaron las citadas testigos, lo único que dispuso su defendido fue colocar unos excedentes de tesorería en la fiduciaria Corficolombiana, para lo cual se giró el 28 de diciembre de 2007 el cheque de 2.000.000.000 de pesos. Refiere que tampoco se acreditó la división del trabajo, que fundó el A quo en el hecho de haber girado el título sin restricciones para su cobro; pero ello no era de su resorte funcional, eran labores operativas para su confección. Que de lograse el resultado criminal, no era lógico que se arriesgara a que le rebotara el cheque o que el

banco no permitiera el endoso o que la nueva administración se diera cuenta de lo sucedido, como finalmente ocurrió. Asegura no hubo "codorninio" del hecho por parte de HORTUA RODRIGUEZ, ya que solo giró el cheque, sin estar presenta en la entrega a HURTADO OROZCO, ni al momento del endoso, ni cuando se consignó. Concluye que girar cheques a nombre de Corficolombiana con los excesos de liquidez era usual, y que el mencionado agente comercial lo recibía, lo consignaba en una entidad financiera-fiduciaria, y con los correspondientes soportes iba al municipio y se firmaban los documentos, proceder del cual se apartó GABRIEL FERNANDO, quien de motu proprio endosó el cheque en favor del municipio de Castilla la Nueva a la cuenta de regalías de petróleo, lo cual no era tradicional, hechos que este aceptó y por los cuales se le sentenció anticipadamente el 01 de 12Asunto: Apelación sentencia condenatoria Delito: Peculado por apropiación y otros Radicación: 50001-60-00-567-2008-00459-01

Decisión: Confirma y modifica marzo de 2010 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Villavicencio. 3.4.6Por último, subsidiariamente solicita se conceda la prisión domiciliaria a su prohijado, dado que no es necesaria la reclusión intramural como lo indican sus antecedentes personales, sociales y familiares, así como su comportamiento mientras ha estado en

centro de reclusión, aunado a que .estando en su domicilio se cumplirían con las funciones. de le pena. En su defecto, depreca se conceda la vigilancia electrónica o la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 3.5El defensor de JOSÉ MARCELlANO GARAVITO BARRANTES, manifiesta'? que el dinero jamás salió del erario público, no salió de la administración, por tanto, no se causó detrimento patrimonial y el municipio de Castilla La Nueva no podía ser considerado como un tercero, por lo que la conducta es atípica, sumado que tampoco se configuraba desde el punto de vista de la tipicidad el delito de peculado por aplicación oficial diferente, ya que no se probó que el cheque se hubiera girado con dineros destinados a la inversión social o de los salarios de los servidores públicos, y menos el perjuicio. Frente a la falsedad en documento público, dice que el primer endoso del cheque no lo hubo, por cuanto el corredor financiero, HURTADO OROZCO llamó a su representado para hacer efectivo el abono al municipio, facultándolo el Tesorero de Castilla La Nueva para que lo endosara y consignara en la cuenta de ese ente territorial, es decir, aplica la teoría del mandato ad scribendum, según la cual no hay falsedad, cuando una persona suscribe con la firma de otra, previa autorización. 40 Folio 80 esAsunto: Apelación sentencia condenatoria Delito: Peculado por apropiación y otros

Radicación: 50001-60-00-567-2008-00459-01

Decisión: Confirma y modifica Anota referente al segundo endoso, que las firmas que allí figuraban no eran uniprocendentes con la de su defendido, además que por el actuar del mencionado corredor, suponía que estaba facultado por las fiducias por haber ejercido actividades de la misma manera que por mucho tiempo lo venía haciendo por una suma de 38.000.000.0000 millones, por lo que podría señalarse que obró bajo el principio de confianza legítima. '\ En tercer lugar, propone una nulidad debido al cambio de calificación jurídica que hizo el juez de primera instancia al momento de emitir la sentencia, vulnerando el principio de congruencia, y porque respecto del cargo de peculado por aplicación oficial diferente por el cual se los condenó, no tuvo la oportunidad de ejercer la defensa. , Finalmente, sostiene que se cumplen con los requisitos para que su representado sea beneficiado con la prisión domiciliaria, en razón a que la pena mínima prevista en la ley para el delito contra la fe pública no supera los 05 años, además de no presentarse el agravante del numeral 2 del artículo 287 del CP, pues aunque no desconoce la presencia de GARAVITO BARRANTES en el banco acompañando a HURTADO OROZCO, para el 02 de enero de 2008 cuando se presentó la supuesta falsedad, su defendido ya no era tesorero del municipio de Castilla La Nueva y que en esa fecha estaba en labores de empalme.

3.6Como no recurrente, el defensor de AGUSTíN HORTUA RODRíGUEZ expone" frente a la apelación de la Fiscalía y el, ap~derado de la víctima, que como lo refirió aquella, quien realizó las falsedades fue GABRIEL FERNANDO HURTADO OROZCO y que claramente no se cometió el delito de peculado por aplicación 41 Folio 107C3 14Asunto: Apelación sentencia condenatoria Delito: Peculado porapropiación y otros Radicación: 50001-60-00-567-2008-00459-01

Decisión: Confirma y modifica oficial diferente, como tampoco se demostró el de peculado por apropiación, menos que su representado quiso apropiarse de esos dineros como lo refirió especulativamente el apoderado .de la

Alcaldía de Villavicencio. 4 - ANÁLISIS PARA DECIDIR 4.1De conformidad con el numeral 10 del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal, es competente esta Corporación para desatar los recursos de apelación interpuestos. 4.2Acorde con el trámite procesal y los términos de la apelación, son cuatro los problemas jurídicos que debe resolver la Sala. En primer lugar, se establecerá si hay lugar a decretar la prescripción de la acción penal de los delitos de falsedad material en documento público, falsedad en documento privado y prevaricato por omisión. Igualmente se pronunciará la Colegiatura respecto de la prescripción de la acción penal contra JOSÉ MARCELlANO GARAVITO

BARRANTES quien fue absuelto del delito de falsedad en documento privado, y respecto de JOSÉ ARNULFO PERDOMO GÓNGORA igualmente absuelto por el delito de prevaricato por omisión, frente a los cuales no se pretende condena en el recurso por parte de la Fiscal, ni por el apoderado de víctima. En segundo orden, conforme la sustentación de los recursos presentados por los defensores de los sentenciados, habrá de determinarse si procede la declaratoria de nulidad de la sentencia por presunta vulneración al principio de congruencia, como consecuencia de que la acusación se hizo por el delito peculado por apropiación y se dictó sentencia por peculado por aplicación oficial diferénte. 15Asunto: Apelación sentencia condenatoria Delito: Peculado por apropiación y otros Radicación: 50001-60-00-567-2008-00459-01

Decisión: Confirma y modifica En tercer lugar, acorde con lo alegado por las defensas técnicas, el apoderado de la víctima y la Fiscal, se ocupa la Sala del problema jurídico de carácter probatorio y consiste en determinar, si contrario a lo sostenido por el A qua, con las pruebas traídas al juicio oral se obtuvo el conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la responsabilidad penal de los acusados AGUSTíN HORTUA RODRíGUEZ, JOSÉ MARCELlNO GARAVITO BARRANTES, GABRIEL FERNANDO HURTADO OROZCO, por el delito de peculado por apropiación por el cual se los acusó y

consecuentemente de redosificar la pena. Es de acotar que la acción penal frente a este último delito no está prescrita, por cuanto la calificación jurídica es la que en esta instancia o en eventual casación se defina." Finalmente, se resolverá si los sentenciados pueden ser beneficiados con algún subrogado penal. 4.3En lo que respecta al primer planteamiento, para la Sala la acción penal por los delitos de falsedad material en documento público, falsedad en documento privado y prevaricato por omisión se encuentran prescritas, como pasa a verse. 4.3.1El artículo 82 del C.P. y el artículo 74 de la Ley 906 de 2004 establecen las causales de extinción de la acción penal, entre ellas la prescripción. El artículo 83 del C. P., dispone que: "La acción penal prescribirá en un término igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte...AI servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una 41 Sentencia Saja Casación Penal. CSJ, Rad: 50105 del31 de enero