TSDJ VVC SP - 500016000567 2009 1536 01-(19-07-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO

JUDICIAL DE VILLAVICENCIO SALA PENAL - 4

M. P. Alcibíades Vargas Bautista

Radicado: 50001 60 00 567 2009 01536 01

Acta No. 101

Villavicencio, diecinueve (19) de julio de dos mil veintiuno (2021)

ASUNTO

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa1 contra la sentencia de septiembre 8 de 2016, mediante la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio condenó a GERARDO ALFONSO OTÁLORA SALAMANCA al hallarlo penalmente responsable de los delitos de “contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación”2.

HECHOS

Ocurren en el municipio de Mapiripán (Meta), durante la administración de la alcaldesa Maribel Mahecha Hernández3, con ocasión de la firma del “Convenio de Cooperación a la Gestión No. 004 de 2008” , celebrado el 1º de agosto de 2008 entre la entidad territorial y la Corporación Social Pro-desarrollo representada por GERARDO ALFONSO OTÁLORA SALAMANCA, por valor de $95.000. 000 millones de pesos, cuyo objeto era la “capacitación, socialización, revisión y ajuste al esquema de

1 Abogado Ricardo Martínez Solano T.P. 22.575 del C.S. de la Judicatura 2 Se resuelve con prioridad en virtud al riesgo de prescripción de la acción penal. Prescribe el 20 de julio de 2021.

1 Abogado Ricardo Martínez Solano T.P. 22.575 del C.S. de la Judicatura 2 Se resuelve con prioridad en virtud al riesgo de prescripción de la acción penal. Prescribe el 20 de julio de 2021. 3 Periodo constitucional 2008-2011Fallo 2a. Instancia RUN. 50001 60 00 567 2009 01536 01 Gerardo Alfonso Otálora S. Delitos. Peculado por apropiación y otro

2 ordenamiento territorial de Mapiripá n”, con un plazo de ejecución de 5 meses4.

El acta de inició se firmó el 22 de agosto de 2008 5 y un día después , Darío Bermúdez Murillo , quien fue designado como interventor, acordó con el contratista la suspensión de la ejecución del contrato, aduciendo dificultad para desarrollarlo por las condiciones climáticas 6. El 11 de diciembre del mismo año nuevamente se suspen dió la realización del convenio, al no lograrse acceder a información necesaria para el ajuste del Esquema de Ordenamiento Territorial por vacaciones de los funcionarios de la Gobernación del Meta y Cormacarena7.

OTÁLORA SALAMANCA recibió el ($45.000.000)8, equivalente al 50% del valor total del contrato, suma que no utilizó para la materialización de las obligaciones contraídas . Finalmente, el convenio en cuestión no fue ejecutado, lo que se tradujo en el ilícito apoderamiento por parte de este, del dinero cancelado a título de anticipo.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 20 de febrero de 2013 , ante el Juez Segundo Penal Municipal con

ejecutado, lo que se tradujo en el ilícito apoderamiento por parte de este, del dinero cancelado a título de anticipo.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 20 de febrero de 2013 , ante el Juez Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Villavicencio, la Fiscalía imputó a GERARDO ALFONSO OTÁLORA SALAMANCA , en calidad de interviniente, los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (Art. 410 del Código Penal) y peculado por apropiación (Art. 397 inciso 1º ibídem). Le reconoció la circunstancia de menor punibilidad

4 Visible a folios 78 y ss del cuaderno de evidencias de la Fiscalía. 5 Visible a folio 93 del cuaderno de evidencias de la Fiscalía. 6 Visible a folio 94 del cuaderno de evidencias de la Fiscalía. 7 Visible a folio 97 del cuaderno de evidencias de la Fiscalía. 8 Acta cancelación de anticipo del 26 de agosto de 2008, visible a fo lio 95 del cuaderno principal.Fallo 2a. Instancia RUN. 50001 60 00 567 2009 01536 01 Gerardo Alfonso Otálora S. Delitos. Peculado por apropiación y otro

3 prevista en el numeral 1º del artículo 55 9 ibídem y no le atribuyó ninguna de mayor punibilidad. El imputado no se allanó a los cargos y fue cobijado con medida de aseguramiento no privativa de la libertad10.

2. El 5 de abril de 2013 la Fiscalía radicó escrito de acusación 11 y el 21

fue cobijado con medida de aseguramiento no privativa de la libertad10.

2. El 5 de abril de 2013 la Fiscalía radicó escrito de acusación 11 y el 21 de agosto siguiente acusó12 a OTÁLORA SALAMANCA 13 en los mismos términos de la imputación. El 6 de junio de 2014 se llevó a cabo la audiencia preparatoria 14, y en sesiones del 14 de abril 15 y 27 de diciembre16 de 2015; 17 de febrero17 y 8 de julio18 de 2016 tuvo lugar la audiencia de juicio oral.

3. Como pruebas de cargo se presentaron los testimonios de los funcionarios del CTI, Liliana Mahecha Mora19, Linda Eliana Shirley Forero Castro20, Belcy Macías Reyes 21, Marisol Jiménez Acosta 22 y Ana Aidé Navas Carvajal23; y los señores Maribel Mahec ha Hernández (alcaldesa de Mapiripá n durante el periodo constitucional 2008 -2011)24, Álvaro Zambrano Arenas (Secretario de Desarrollo y Proyección Social durante el año 2009)25, César Augusto Calvo Montoya (cartógrafo)26, Manuel de

9 Carencia de antecedentes penales. 10 Folio 27 a 29 del cuaderno juzgado. 11 Visible a folios 43 y ss del cuaderno principal. 12 Acta de audiencia de acusación visible a folios 71-73 del cuaderno principal. 13 El conocimien to del proceso correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio. 14 Acta de audiencia visible a folios 92 y ss del cuaderno principal. 15 Acta visible a folio 101-102 del cuaderno principal.

13 El conocimien to del proceso correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio. 14 Acta de audiencia visible a folios 92 y ss del cuaderno principal. 15 Acta visible a folio 101-102 del cuaderno principal. 16 Acta visible a folio 110 del cuaderno principal. 17 Acta visible a folio 115 del cuaderno principal. 18 Acta visible a folio 127-128 del cuaderno principal. 19 Record 23:55 Audiencia del 14 de abril de 2015. Acta a folios 101-102 cuaderno principal. 20 Record 03:42:30 Audiencia del 14 de abril de 2015. Ac ta a folios 101 -102 cuaderno principal. 21 Record 04:01:00 Audiencia del 14 de abril de 2015. Acta a folios 101 -102 cuaderno principal. 22 Record 05:30 Audiencia del 26 de diciembre de 2015. Acta a fol. 110 cuaderno principal. 23 Record 29:30 Audiencia del 26 de diciembre de 2015. Acta a fol. 110 cuaderno principal. 24 Record 01:07:20 Audiencia del 26 de diciembre de 2015. Acta a fol. 110 cuaderno principal. 25 Record 04:30 Audiencia del 17 de febrero de 2016. Acta a fol. 115 cuaderno principal. 26 Record 21:00 Audiencia del 17 de febrero de 2016. Acta a fol. 115 cuaderno principal.Fallo 2a. Instancia RUN. 50001 60 00 567 2009 01536 01 Gerardo Alfonso Otálora S. Delitos. Peculado por apropiación y otro

4 Jesús Ruiz España (Secretario Gobierno en el 2012)27 y Darío Bermúdez

Gerardo Alfonso Otálora S. Delitos. Peculado por apropiación y otro

4 Jesús Ruiz España (Secretario Gobierno en el 2012)27 y Darío Bermúdez Murillo (quien ejerció como Secretario de Gobierno y Secretario de Desarrollo y Proyección Social)28. La defensa no presentó pruebas.

En sesión de audiencia del 8 de julio de 2016 29 las partes presentaron sus alegat os de conclusión 30, a cuyo término el juez de conocimiento anunció el sentido condenatorio del fallo 31. El 18 de septiembre de 2016 se emitió sentencia condenatoria.32

LA SENTENCIA APELADA

Señaló el A quo que a través de las pruebas incorporadas al juic io se “delató con claridad” que el acusado nunca tuvo intención de cumplir con el contrato suscrito, responsabilidad que arguyó, no solo recaía en el contratista, sino en la administración municipal en cabeza de su Alcaldesa, así como en la del supervisor designado por esta para la verificación de la ejecución del convenio.

Expuso que fue tan claro el propósito del procesado, esto es, apoderarse del dinero pagado como anticipo, que una vez suscrita el acta de inicio solicitó, en dos oportunidades, la susp ensión del contrato argumentando “condiciones climáticas” e “imposibilidad de acceder a información relevante para el desarrollo del objeto contractual” . No obstante, cobró por ventanilla el cheque girado como anticipo y ante los requerimientos de los func ionarios de la administración para que cumpliera con el convenio “plagió el Esquema de Ordenamiento Territorial” de la localidad y lo entregó a la administración, hecho que fue revelado por Álvaro

de los func ionarios de la administración para que cumpliera con el convenio “plagió el Esquema de Ordenamiento Territorial” de la localidad y lo entregó a la administración, hecho que fue revelado por Álvaro

27 Record 45:00 Audiencia del 17 de febrero de 2016. Acta a fol. 115 cuaderno principal. 28 Record 01:10 Audiencia del 8 de julio de 2016. Acta a fol. 127-128 cuaderno principal. 29 Record 54:30 Audiencia del 8 de julio de 2016. Acta a fol. 127-128 cuaderno principal. 30 Fiscalía a partir del record. 54:30 y defensa a partir del record. 01:33:35 31 A partir del Record 02:26:10 Audiencia del 8 de julio de 2016. Acta a fol. 127 -128 cuaderno principal. 32 Visible a folios 134 y ss del cuaderno principal.Fallo 2a. Instancia RUN. 50001 60 00 567 2009 01536 01 Gerardo Alfonso Otálora S. Delitos. Peculado por apropiación y otro

5 Zambrano Arenas quien , para la época , se desempeñaba como Secretario de Desarrollo y Proyección Social del municipio.

Agregó que el contratista no acreditó su idoneidad para firmar el convenio ni pagó las pólizas previo a la suscripción del acta de inicio, razón por la cual, incurrió en el tipo de penal de celeb ración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en calidad de interviniente, pues no ostentaba la condición de servidor público.

A su turno, refirió que se había acreditado plenamente que G ERARDO

sin cumplimiento de requisitos legales, en calidad de interviniente, pues no ostentaba la condición de servidor público.

A su turno, refirió que se había acreditado plenamente que G ERARDO ALFONSO OTÁLORA SALAMANCA se apropió de la suma de $45.000.000 millones de pesos que le fueron girados como anticipo para el desarrollo del objeto contractual, dinero que cobró por ventanilla el 27 de agosto de 2008 y que nunca reintegró, pese a la inejecución del convenio.

En consecuencia, condenó a OTÁLORA SALAMANCA por los delitos que le fueron atribuidos. Consideró que el delito más grave era el previsto en el artículo 397 del Código Penal y por este le fijó las penas de 96 meses de prisión, multa de $45.000.000 millones de pesos e inhabilidad por el mismo término de la pena restrictiva de la libertad.

Con ocasión al concurso de la conducta de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales incrementó en 24 meses las penas de prisión e inhabilidad y en 40 salarios la de multa, par a fijar unas penas de 120 meses de prisión, inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa de $45.000.000 millones de pesos “más el equivalente a 40 S.M.L.M.V.” para la fecha en que se materialice el pago.

Posteriormente, descontó a las sanciones señaladas una cuarta parte, en atención a lo previsto en el artículo 30 del Código Penal, dada la calidadFallo 2a. Instancia RUN. 50001 60 00 567 2009 01536 01 Gerardo Alfonso Otálora S.

atención a lo previsto en el artículo 30 del Código Penal, dada la calidadFallo 2a. Instancia RUN. 50001 60 00 567 2009 01536 01 Gerardo Alfonso Otálora S. Delitos. Peculado por apropiación y otro

6 de interviniente del acusado y fijó como penas definitivas: 90 meses de prisión, inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa de $ 33.750.000 millones de pesos “más el equivalente a 30 S.M.L.M.V.” para la fecha en que se efectivizara el pago.

Adicionalmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero le concedió la prisión domiciliaria tras considerar que se reunían los requisitos establecidos en la norma para el efecto y ordenó la expedición de orden de captura contra el acusado una vez cobrara ejecutora el fallo.

LA APELACIÓN

La defensa ,33 primeramente cuestiona la actividad desplegada por la señora Maribel Mahecha Hernández durante la época en la que ejerció como alcaldesa de la localidad de Mapiripá n. H ace referencia al “mal manejo administrativo y económico del municipio” durante su gest ión, lo que le implicó la condena “por diversos delitos” . At ribuyó a dichas circunstancias la imposibilidad de acreditar que su prohijado “cumplió parcialmente” con el objeto contractual descrito en el convenio No. 004 de 2008, pues los documentos que sopo rtaban su dicho “no aparecieron en el archivo del municipio”.

Expuso que a través de las pruebas de cargo podía verificarse que

parcialmente” con el objeto contractual descrito en el convenio No. 004 de 2008, pues los documentos que sopo rtaban su dicho “no aparecieron en el archivo del municipio”.

Expuso que a través de las pruebas de cargo podía verificarse que GERARDO ALFONSO OTÁLORA SALAMANCA “presentó adelanto de la labor contratada de acuerdo al convenio celebrado con la Alca ldía municipal (sic) de Mapiripá n”, elementó que añadió “debía tenerse en cuenta al momento de adoptar decisiones de fondo en el proceso”.

33 Recurso visible a folios 145 y ss del cuaderno principal.Fallo 2a. Instancia RUN. 50001 60 00 567 2009 01536 01 Gerardo Alfonso Otálora S. Delitos. Peculado por apropiación y otro

7 Por lo anterior, peticionó revocar el fallo recurrido para en su lugar absolverá su prohijado de los delitos atribuidos con fundamento en el principio de presunción de inocencia.

Los no recurrentes guardaron silencio34.

CONSIDERACIONES

1. De la competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 200435, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación, toda vez que la sentencia apelada fue proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio (Meta), perteneciente a éste distrito judicial. De manera que se analizará la petición de la recurrente con las restricciones impuestas para la competencia funcional, las relacionadas con la prohibición de la reforma en perjuicio, y la

a éste distrito judicial. De manera que se analizará la petición de la recurrente con las restricciones impuestas para la competencia funcional, las relacionadas con la prohibición de la reforma en perjuicio, y la limitación exclusiva al estudio de los temas propuestos36.

2. El problema jurídico

En primer término , examinara la Sala la prescripció n del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales . Luego, deberá establecerse, si con las pruebas practicadas en el juicio oral, se acreditó

34 Constancia secretarial folio 149 del cuaderno principal. 35 “El artículo 34 del Código de Procedimiento Penal dispone: «Las salas pen ales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito». 36 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 2 de marzo de

2011. M.P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 34615. «… La competencia funcional adquirida por virtud del recurso de apelación es limitada, esto es, que el ad quem sólo puede revis ar los aspectos que son materia de impugnación y del interés particular del apelante. El objeto de la impugnación se vincula con el interés jurídico, de modo que no es el motivo expuesto y alegado en la apelación el que le confiere la competencia al superi or, sino sólo aquel que legitima a la parte para recurrir»Fallo 2a. Instancia RUN. 50001 60 00 567 2009 01536 01

Gerardo Alfonso Otálora S. Delitos. Peculado por apropiación y otro

legitima a la parte para recurrir»Fallo 2a. Instancia RUN. 50001 60 00 567 2009 01536 01 Gerardo Alfonso Otálora S. Delitos. Peculado por apropiación y otro

8 la responsabilidad de GERARDO ALFONSO OTÁLORA SALAMANCA en los hechos constitutivos del delito de peculado por apropiación.

Respecto del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se decretará la prescripción de la acción penal. Frente al delito de peculado por apropiación , la sentencia recurrida será confirmada, por cuanto, a través de las pruebas incorporadas al juicio se demostró que el acusado, en su calidad de representante legal de la Corporación Social Prodesarrollo, suscribió con la Alcaldía de Mapiripán el convenio No. 004 de 2008, y se apropió del anticipo girado para el desarroll o del mismo dado que nunca ejecutó el objeto del contrato.

3. De la prescripción de la acción penal del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

El instituto jurídico de la prescripción está regulado en los artículos 82 a 86 de la Ley 5 99 de 2000, y se consolida en un tiempo equivalente al máximo de la pena privativa de la libertad señalada para el delito atribuido y comienza a correr a partir de la comisión de éste cuando se trata de conductas instantáneas y para las tentadas o permanen tes a partir del último acto. El término prescriptivo no puede ser inferior a 5 años ni superior a 20, excepto en casos de genocidio, desaparición forzada, tortura, homicidio de miembro de una organización sindical

partir del último acto. El término prescriptivo no puede ser inferior a 5 años ni superior a 20, excepto en casos de genocidio, desaparición forzada, tortura, homicidio de miembro de una organización sindical legalmente reconocida, homicidio de defen sor de Derechos Humanos, homicidio de periodista y desplazamiento forzado en los cuales la acción penal prescribe en 30 años.

Conforme con el artículo 292 de la Ley 906 de 2004 la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la impu tación, y una vez interrumpida comienza a correr nuevamente por un término igual a laFallo 2a. Instancia RUN. 50001 60 00 567 2009 01536 01 Gerardo Alfonso Otálora S. Delitos. Peculado por apropiación y otro

9 mitad de la pena máxima señalada para el delito, sin que sea inferior a 3 años.

El delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales , descrito en el artículo 410 del Código Penal , tiene fijada una pena máxima de 216 meses o lo que es lo mismo 18 años de prisión. Como el procesado fue acusado y condenado a título de interviniente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 30 inciso final y 60 numeral primero del código penal, dicho monto se disminuye en una cuarta parte . Así, el extremo máximo de la sanción es de 162 meses o lo que es lo mismo 13 años y 6 meses de prisión.

El té rmino de prescripción para el punible atribuido en este asunto se interrumpió el 29 de febrero de 2013 37, fecha en que se realizó la

años y 6 meses de prisión.

El té rmino de prescripción para el punible atribuido en este asunto se interrumpió el 29 de febrero de 2013 37, fecha en que se realizó la formulación de imputación contra GERARDO ALFONSO OTÁLORA SALAMANCA. A partir de ese día empezó a correr un nuevo término equivalente a 81 meses o 6 años y 9 meses38. Así, la nueva fecha de expiración del té rmino de prescripción fue el 29 de noviembre de 2020.

En consecuencia, la Sala procederá acorde con lo dispuesto en el artículo 82 numeral 4º del Código Penal a declarar la extinción de la acción penal por prescripción y como consecuencia ordenará la prec lusión39 de la actuación respecto del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales por la cual le fue formulada imputación a OTÁLORA SALAMANCA.

4. De la responsabilidad del contratista GERARDO ALFONSO OTÁLORA SALAMANCA en el delito de peculado por apropiación.

37 Acta de audiencia de imputación de cargos. 38 Artículo 292 de la Ley 906 de 2004 39 Artículos 331 y 332 numeral 1º de la Ley 906 de 2004.Fallo 2a. Instancia RUN. 50001 60 00 567 2009 01536 01 Gerardo Alfonso Otálora S. Delitos. Peculado por apropiación y otro

10 4.1. GERARDO ALFONSO OTÁLORA SALAMANCA fue acusado y condenado como coautor en calidad de interviniente , por el delito de peculado por apropiación previsto en el artículo 397 inciso 1º del Código

10 4.1. GERARDO ALFONSO OTÁLORA SALAMANCA fue acusado y condenado como coautor en calidad de interviniente , por el delito de peculado por apropiación previsto en el artículo 397 inciso 1º del Código Penal, que expresamente señala:

“El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya conf iado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá ...”

El tipo penal de peculado por apropiación exige para su estructuración tres elementos: (i) un sujeto activo calificado que debe ostentar la condición de servidor público; (ii) la apropiación en cabeza del funcionario o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares; y (iii) la competencia funcional y/o material para en su ejercicio administrar, tener, custodiar y, en últimas, disponer de tales bienes en perjuicio del patrimonio del Estado, disposición que, se aclara, puede ser material o jurídica.

Cuando la persona o algunas de las personas que haya concurrido en la realización de la conduct a carezca de las calidades exigidas en el tipo penal, como ocurre en el presente caso en el que el procesado no es servidor público, el inciso final del artículo 30 del Código Penal, establece la rebaja de una cuarta parte de la pena.

4.2. El 1º de agost o del año 2008 GERARDO ALFONSO OTÁLORA

servidor público, el inciso final del artículo 30 del Código Penal, establece la rebaja de una cuarta parte de la pena.

4.2. El 1º de agost o del año 2008 GERARDO ALFONSO OTÁLORA SALAMANCA, en representación de la Corporación Social Prodesarrollo con Nit. No. 900064579-1, celebró con la Alcaldía Municipal de Mapiripán (Meta) el Convenio de Cooperación y Apoyo a la Gestión No. 004 de 200840, cuyo objeto era "AUNAR ESFUERZOS PARA REALIZAR LA

40 Visible a folios 78 a 85 del cuaderno de evidencias de la Fiscalía.Fallo 2a. Instancia RUN. 50001 60 00 567 2009 01536 01 Gerardo Alfonso Otálora S. Delitos. Peculado por apropiación y otro

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CAPACITACIÓN, SOCIALIZACIÓN Y REVISIÓN Y AJUSTE DEL ESQUEMA

DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL (EOT) DEL EL (SIC) MUNICIPIO DE

MAPIRIPÁN"41.

El valor del mismo se fijó en noventa y cinco millones de pesos ($95.000.000,00). De ese total, le fue girado al contratista , el anticipo del 50%, correspondiente a cuarenta y cinco millones de pesos ($45.000.000).

Es decir , GERARDO ALFONSO OTÁLORA SALAMANCA , como representante legal de la Corporación Social Prodesarrollo , recibió de la entidad t erritorial –Alcaldía de Mapiripá nrecursos públicos “como anticipo”42 para que los invirtiera en la ejecución del Convenio de

representante legal de la Corporación Social Prodesarrollo , recibió de la entidad t erritorial –Alcaldía de Mapiripá nrecursos públicos “como anticipo”42 para que los invirtiera en la ejecución del Convenio de Cooperación y Apoyo a la Gestión No. 004 de 2008 , dinero que, se itera ostenta el carácter de público 43, pues hace parte de los recursos de una entidad estatal que no pasan bajo ninguna circunstancia al erario del particular contratista.

Así lo señaló la Corte Suprema de Justicia en Sentencia No. 55033 del 27 de agosto de 201944:

“…las sumas entregadas por este concepto son recursos públicos, de propiedad de la entidad contratante, no entran al haber patrimonial del contratista, tienen una naturaleza especial que deriva de su entrega bajo la condición de destinarlos específicamente a la ejecución de la obra45, lo qu e traduce su sujeción a criterios de buen uso y manejo que se garantiza mediante

41 Descrito en la Cláusula Primera 42 En relación con el anticipo, el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 establece: "En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pe ro su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato". 43 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Tercera, sentencia de 22 de junio de 2001, radicado 44001 -23-31-000-1996-0686-01 (13436), Consejer o Ponente Dr. Ricardo Hoyos Duque. "Los dineros que se le entregan al contratista por dicho concepto son

junio de 2001, radicado 44001 -23-31-000-1996-0686-01 (13436), Consejer o Ponente Dr. Ricardo Hoyos Duque. "Los dineros que se le entregan al contratista por dicho concepto son oficiales o públicos. 44 M.P. Jaime Humberto Moreno Acero 45 Negrilla de la Sala.Fallo 2a. Instancia RUN. 50001 60 00 567 2009 01536 01 Gerardo Alfonso Otálora S. Delitos. Peculado por apropiación y otro

12 póliza; pues en esas condiciones se obliga a cumplir la función de manejo y correcta administración de dineros públicos”.

Y, en relación con la responsabilidad que ostenta e l contratista respecto al manejo de dichos recursos, la Alta Corporación agregó46:

“El contacto directo del contratista con los dineros públicos, cuyo manejo se le encomienda por razón del contrato de obra, coloca de inmediato a ese particular en la posición de cuidar, resguardar e invertir esos caudales en los fines oficiales anejos al contrato estatal, función que correlativamente demanda una protección más amplia y eficaz del bien jurídico tutelado mediante imposición de pena mayor y restricción de subrogados al agente que transitoriamente facultado de funciones públicas, atenta contra los fondos públicos destinados taxativamente al desarrollo social o al cubrimiento de necesidades dirigidas a la realización del interés general”.

Así las cosas, el antic ipo que recibió GERARDO ALFONSO OTÁLORA SALAMANCA por razón del contrato celebrado con la Alcaldía Municipal de Mapiripá n (Meta) , era dinero público y debió ser destinado a la

Así las cosas, el antic ipo que recibió GERARDO ALFONSO OTÁLORA SALAMANCA por razón del contrato celebrado con la Alcaldía Municipal de Mapiripá n (Meta) , era dinero público y debió ser destinado a la ejecución del Convenio No. 004 de 2008, tal y como se estipuló en la s cláusulas quinta y siguientes del aludido contrato. De tal suerte que el contratista tenía la obligación de destinar el anticipo en forma exclusiva al cumplimiento de los fines previstos en el acuerdo.

Entonces, la propiedad de los recursos entregados a OTÁLORA SALAMANCA a título de anticipo permanecía en cabeza del ente territorial, hasta tanto se c umpliera el objeto contractual, por ende, los dineros nunca entraron al haber patrimonial del acusado y, en consecuencia, éste no podía disponer libremente de los mismos , pues estaban destinados a la ejecución del contrato suscrito con la administración municipal. Por tal razón, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia citada, OTÁLORA SALAMANCA , no ostentaba la condición de un simple particular que firmó un contrato para obtener un beneficio económico , sino que su responsabilidad iba

46 Ibídem.Fallo 2a. Instancia RUN. 50001 60 00 567 2009 01536 01 Gerardo Alfonso Otálora S. Delitos. Peculado por apropiación y otro

13 mucho más allá, pues trascendió a la administración y manejo de un bien público que le fue transferido con un fin previamente determinado en el Convenio de Cooperación y Apoyo a la Gestión No. 004 de 2008.

13 mucho más allá, pues trascendió a la administración y manejo de un bien público que le fue transferido con un fin previamente determinado en el Convenio de Cooperación y Apoyo a la Gestión No. 004 de 2008.

El procesado, tenía además conocimiento sobre la naturaleza del dinero recibido y su destinación específica, asumió la tarea de manejar y administrar el anticipo constituido con recursos públicos, y consciente del deber que le asistía de darle buen m anejo, optó por apropiarse del mismo y abandonar la tarea que se le había encomendado , motivo por el cual, incurrió en el tipo penal que descrito en el artículo 397 -1 del Código Penal.

En efecto, aspectos como la suscripción del contrato, la firma del acta de inicio, las dos suspensiones del mismo y el giro del anticipo fueron debidamente acreditados a través de los testimonios de Liliana Mahecha Mora47, Linda Eliana Shirley Forero Castro 48, Belcy Macías Reyes 49, Marisol Jiménez Acosta50 y Ana Aidé Navas Carvajal 51; funcionarias con las cuales se incorporaron el Convenio de Cooperación y Apoyo a la Gestión No. 004 del agosto 1 de 2008; el acta de inicio del aludido contrato; las actas de suspensión; el giro del cheque No. J214564 6 por $45.000.000 millones de pesos, a la Corporación Social Prodesarrollo representada por el acusado, por concepto de anticipo, así como que el titulo valor fue cobrado por GERARDO ALFONSO OTÁLORA SALAMANCA el 27 de agosto de 2008, tal y como se observa en el reverso del mismo.52

titulo valor fue cobrado por GERARDO ALFONSO OTÁLORA SALAMANCA el 27 de agosto de 2008, tal y como se observa en el reverso del mismo.52

47 Record 23:55 Audiencia del 14 de abril de 2015. Acta a folios 101-102 cuaderno principal. 48 Record 03:42:30 Audiencia del 14 de abril de 2015. Acta a folios 101 -102 cuaderno principal. 49 Record 04:01:00 Audiencia del 14 de abril de 2015. Acta a folios 101 -102 cuaderno principal. 50 Record 05:30 Audiencia del 26 de diciembre de 2015. Acta a fol. 110 cuaderno principal. 51 Record 29:30 Audiencia del 26 de diciembre de 2015. Acta a fol. 110 cuaderno principal. 52 Evidencia No. 9 visible a folios 128 y ss del cuaderno de Evidencias de la Fiscalía.Fallo 2a. Instancia RUN. 50001 60 00 567 2009 01536 01 Gerardo Alfonso Otálora S. Delitos. Peculado por apropiación y otro

14 Se demostró que el contrato nunca fue ejecutado, y a raíz del incumplimiento del contratista se declaró la caducidad administrativa del contrato No. 004 de 2008, mediante Resolución No. 088 del 6 de agosto de 200953. De ello dieron cuenta, Maribel Mahecha Hernández (alcaldesa de Mapiripan durante el periodo constitucional 2008 -2011)54, Álvaro