TSDJ VVC SP - 500016000567 201202417 01-(17-11-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

VILLAVICENCIO

SALA DE DECISIÓN PENAL N°3

Magistrado ponente: JOEL DARIO TREJOS LONDOÑO

Radicación: 50001-60-00-567-2012-02417-01

Procedencia: Juzgado 5 Penal del Circuito Villavicencio Procesado: José Antonio Gómez Reyes Asunto: Apelación de auto que negó preclusión.

Delito: Omisión de agente retenedor.

Aprobado: Acta N° 176

Fecha: 17 de noviembre de 2021.

Lectura: 26 de noviembre de 2021.

1 - ASUNTO A DECIDIR

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía 19 Seccional, contra el auto proferido en audiencia del 26 de abril 2021, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Villavicencio , mediante el cual negó la preclusión de la investigación.

2 – HECHOS y ANTECEDENTES PROCESALES

2.1Los hechos1 se sintetizan en el no pago del impuesto sobre las ventas, correspondiente a los bimestres 1, 2, 3, 4 y 6 del año 200 8, que le correspondía efectuar a JOSÉ ANTONIO GÓMEZ REYES por valor de 752.000 de pesos, más los intereses moratorios, al figurar inscrito como persona natural en Cámara de Comercio con el registro mercantil del establecimiento Multividrios y Aluminios.

valor de 752.000 de pesos, más los intereses moratorios, al figurar inscrito como persona natural en Cámara de Comercio con el registro mercantil del establecimiento Multividrios y Aluminios.

1 Folio 14 y ss archivo “01ExpedienteDigital50001-60-00-567-2012-02417”.Radicación: 50001-60-00-567-2012-02417-01

Asunto: Apelación auto negó preclusión

Decisión: Confirma

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2.2El 12 de enero de 2016 2, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal Ambulante de Villavicencio , la Fiscalía 19 Seccional le imputó a JOSÉ ANTONIO GÓMEZ REYES el delito de omisión de agente retenedor establecido en el a rtículo 402 del C.P., cargo que el citado no aceptó. No hubo solicitud de imposición de medida de aseguramiento.

2.3El 18 de octubre de 2017 3, ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Villavicencio, la Fiscal 31 Seccional acusó a GÓMEZ REYES por el delito atribuido en l a imputación y la audiencia preparatoria se llevó a cabo el 4 de mayo de 20184.

2.4Sin iniciarse el juicio oral, en audiencia del 26 de abril de 20215, la Fiscalía solicitó6 la preclusión por prescripción de la acción penal con fundamento en la causal 1 del artículo 332 del C.P.P., para lo que indicó que desde la fecha de la imputación han trascurrido más de 5 años, con lo que se superó el término mínimo de 4 años y 6 meses,

fundamento en la causal 1 del artículo 332 del C.P.P., para lo que indicó que desde la fecha de la imputación han trascurrido más de 5 años, con lo que se superó el término mínimo de 4 años y 6 meses, que corresponde a la mitad de la pena máxima del delito de omisión de agente r etenedor. Agregó que no aplicaba la modificación que la Ley 1474 de 2011 introdujo al artículo 83 del C.P., por cuanto fue posterior a los hechos atribuidos al acusado.

La representante de víctima y el delegado del Ministerio Público se opusieron7 a la pretensión, por cuanto la mitad de la pena máxima debía incrementarse en 1/3 parte de conformidad con el artículo 83 del C.P., dado que el particular que debe cumplir la función de agente retenedor, ostenta la condición de servidor público, por ende, la acción penal no ha prescrito.

2 Folio 10 archivo “01ExpedienteDigital50001-60-00-567-2012-02417”. 3 Folio 36 archivo “01ExpedienteDigital50001-60-00-567-2012-02417”. 4 Folio 38 archivo “01ExpedienteDigital50001-60-00-567-2012-02417”. 5 Archivo “15ActaSolictudPreclusiónDenegada”. 6 Récord 31:33. 7 Récord 39:48 y 46:26.Radicación: 50001-60-00-567-2012-02417-01

Asunto: Apelación auto negó preclusión

Decisión: Confirma

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Por su parte, la defensa indicó 8 que coadyuvaba a petición de preclusión presentada por la fiscalía.

Asunto: Apelación auto negó preclusión

Decisión: Confirma

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Por su parte, la defensa indicó 8 que coadyuvaba a petición de preclusión presentada por la fiscalía.

2.4.1El A quo negó 9 la preclusión y adujo que no se configuraba l a prescripción de la acción penal , pues si bien es cier to no aplicaba la Ley 1474 de 2011, antes de esta la jurisprudencia 10 tenía decantado pacíficamente que los agentes retenedores tenían la condición de servidor público, de manera que, operaba el aumento de pena de 1/3 parte de la pena y en ese orden, el fen ómeno prescriptivo acaecería el 12 de enero de 2022.

2.4.2La Fiscalía interpuso recurso de apelación en que iteró 11 su argumentación inicial y señaló que para la fecha de los hechos atribuidos a GÓMEZ REYES, el artículo 83 del C.P. no disponía el aumento de pena 1/3 parte para el agente retenedor y que aplicar la jurisprudencia que les arrogaba la condición de servidores públicos vulneraba el principio de favorabilidad. Insistió que no procedía aplicar la modificación determinada en la Ley 1474 de 2011 y deprecó la revocatoria de la decisión.

Como no recurrente s, la defensa manifestó12 conformidad con lo expuesto por la delegada del ente acusador , mientras que representante de víctima y Ministerio Público peticionaron13 la confirmación de la decisión, al no haber operado la prescripción.

En razón de lo anterior, el a quo concedió la alzada en el efecto suspensivo14.

representante de víctima y Ministerio Público peticionaron13 la confirmación de la decisión, al no haber operado la prescripción.

En razón de lo anterior, el a quo concedió la alzada en el efecto suspensivo14.

8 Récord 48:38. 9 Récord 50:03. 10 Citó AP2522 del 30 de septiembre de 2020. 11 Récord 1:01:22. 12 Récord 1:11:32. 13 Récord1:16:14 y 1:22:04. 1414 El asunto ingresó al despacho del ponente el 6 de mayo de 2021. Archivo “02.ConstanciaIngresoDespacho”.Radicación: 50001-60-00-567-2012-02417-01

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3 -ANÁLISIS PARA DECIDIR

3.1De conformidad con el numeral 1º del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal, es competente esta Corporación para desatar el recurso de apelación interpuesto.

3.2El problema jurídico que se debe resolver, consiste en establecer si contrario a lo sostenido por el a quo, procede decretar se la preclusión a favor del acusado JOSÉ ANTONIO GÓMEZ REYES , al configurarse la causal 1 del artículo 332 del C.P.P., por prescripción de la acción penal.

Para la Colegiatura, como lo fue para el juez de primera instancia, no hay lugar al decreto de la preclusión invocada, por tanto , se anticipa que la decisión será confirmada.

la acción penal.

Para la Colegiatura, como lo fue para el juez de primera instancia, no hay lugar al decreto de la preclusión invocada, por tanto , se anticipa que la decisión será confirmada.

3.3El numeral 1 del artículo del artículo 332 del C .P.P., establece como causal eminentemente objetiva la imposibilidad de continuar la acción penal y requiere para su configuración 15 la demostración de alguna de los motivos contenidos en los artíc ulos 82 del C .P. y 77 del C.P.P., con los que se extingue la acción penal, a saber : a) la muerte del procesado, b) el desistimiento, c) la amnistía propia, e) la prescripción, f) la oblación, g) el pago, la indemnización y la retractación en los casos prev istos en la Ley, h) la caducidad de la querella, y i) la aplicación del principio de oportunidad; como también lo tiene decantado de tiempo atrás la jurisprudencia de la.

Ahora bien, respecto de la prescripción de la acción pena l, el artículo 83 del C. P. , dispone que: “La acción penal prescribirá en un término igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte…”.

15 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, decisión del 17 de octubre de 2012 dentro del radicado 39679 MP María del Rosario González Muñoz.Radicación: 50001-60-00-567-2012-02417-01

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María del Rosario González Muñoz.Radicación: 50001-60-00-567-2012-02417-01

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De su parte, el artículo 292 de la Ley 906 de 2004 señala, que: “La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de imputación. Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83, pero en tal evento el término no podrá ser inferior a tres (3) años.” ; ni excederá de 10 años acorde con el artículo 86 del C.P.

3.4En el presente caso, la discusión radica en si para los años 2008 y 2009 16, fecha de ocurrencia de los hechos atribuidos a JOSÉ ANTONIO GÓMEZ REYES, debe aplicarse el aumento de pena de 1/3 parte a efectos de contabilizar el término de prescripción.

Al efecto, se tiene que el artículo 83 del C.P., vigente para ese tiempo, no establecía ninguna disposición relativ a al agente retenedor, pues solo hacía esa diferenciación respecto de los servidores públicos , a quienes por tal condición “… el término de prescripción se aumentará en una tercera parte”.

Posteriormente, La Ley 1474 de 2011, modificó ese artículo 83 y sobre el particular señaló “Al servidor público que en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en la mitad. Lo anterior se aplicará también

el particular señaló “Al servidor público que en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en la mitad. Lo anterior se aplicará también en rela ción con los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria y de quienes obren como agentes retenedores o recaudadores”, es decir, no solo agravó el aumento dada la referida condición, sino qu e equiparó a ellos a los particul ares que ejercen funciones públicas y a los agentes retenedores o recaudadores.

Si bien tal modificación no estaba vigente para la fecha de los sucesos que se atribuyen a GÓMEZ REYES, por ende, no es dable su aplicación, lo cierto es, como lo sostuvo el a quo, que la jurisprudencia

16 El punible se perfecci onada dos meses después de la fecha en que debe efectuarse el pago. Artículo 402 “El agente retenedor o autorretendor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fech a fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal...” (Negrita de la Sala).Radicación: 50001-60-00-567-2012-02417-01

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de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, tiene decantando que el primigenio aumento de 1/3 parte aludido en el

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de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, tiene decantando que el primigenio aumento de 1/3 parte aludido en el artículo 83 del C.P. para los servidores públicos, aplicaba también a los agentes retenedores.

Sobre el particular, en decisión del 30 de septiembre de 2020 radicado 56996, en caso similar al presente, la alta Corporación recordó:

“En segundo lugar, importa señalar que, aunque la Sala, en unas pocas decisiones, adujo que el agente retenedor o recaudador no es servidor público sino un particular, en la sentencia CSJ SP, 27 jul. 2011, rad. 30170 precisó tal tesis para ratificar, como lo había dicho en otras ocasiones -anteriores a la expedición de la Ley 1474 de 2011 -, que sí son servidores públicos . Las razones fueron las siguientes:

(i) La Ley, antes de la expedición del Código Penal de 2000, sancionaba la conducta del agente retenedor o recaudador que omitía reintegrar los dineros retenidos o recaudados con las mismas penas establecidas para el peculado por apropiación, creando así un paratipo para reprimir aquella ilicitud.

(ii) En la exposición de motivos del proyecto de ley número 40 de 1998 en el Senado, que finalmente concluyó con la sanción de la Ley 599 de 2000, se hizo alusión a la intención de dar un tratamiento punitivo más benévolo a quien incurría en el punible de omisión de agente retenedor o recaudador, “teniendo en cuenta que el juicio de

Ley 599 de 2000, se hizo alusión a la intención de dar un tratamiento punitivo más benévolo a quien incurría en el punible de omisión de agente retenedor o recaudador, “teniendo en cuenta que el juicio de reproche debe ser menor para el particular que para el servidor público que tiene un especial deber de lealtad con la administración”.

(iii) Si los agentes retenedores o recaudadores fuesen servidores públicos, el legislador de 2000 no se habría visto en la necesidad de crear un tipo penal independiente, como en efecto ocurrió con el previsto en el artículo 402.

Sin embargo, en las comentadas decisiones se omitió expresar que si bien el agente retenedor o recaudador es un particular, a éste la ley le ha conferido la realización de manera transitoria de una función pública, por cuya razón, como lo señaló la sentencia C -563 de 1998 y lo ha sostenido también esta Corporación, en ese caso “asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador”17. Una de esas consecuencias es, desde luego, el aumento del término de

17 Cfr. Entre otras, sentencia del 13 de marzo de 2006. Rad. 24833.Radicación: 50001-60-00-567-2012-02417-01

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prescripción en una tercera parte cuando se actúa en condición de servidor público, conforme lo tiene previsto el inciso quinto del artículo 83 del Código Penal de 2000.”

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prescripción en una tercera parte cuando se actúa en condición de servidor público, conforme lo tiene previsto el inciso quinto del artículo 83 del Código Penal de 2000.”

Cabe anotar, que la antedicha determinación estuvo precedida de un minucioso examen de las disposiciones normativas y de las sentencias que, sobre ese puntual aspecto, emitió tanto la Corte Constitucional como esta Corporación...

…. 2.3. La Sala, a partir de la providencia trascrita, ha sido invariable en sostener que el agente retenedor cumple funciones transitorias de servidor público y, bajo ese orden, para efectos de contabilizar la prescripción de la acción penal, se le aplica el incr emento dispuesto para ese sujeto, conforme al inciso sexto del artículo 83 del Código Penal (cfr. CSJAP 5708–2016, rad. 47449; CSJ AP3235-2018, rad. 50284, CSJ AP960-2019, rad. 54594 y CSJ SP 3212 -2020, rad. 56030).” (Negrita de la Sala).

3.5Acorde con lo anterior, en el sub examine, se tiene que la audiencia de formulación de imputación se realizó El 12 de enero de 201618, en que se atribuyó a JOSÉ ANTONIO GÓMEZ REYES la autoría del delito omisión de agente retenedor normado en el artículo 402 del C.P., que prevé una pena máxima de 9 años.

De cara al establecimiento de la prescripción de la acción, resulta aplicable el aumento de 1/3 parte de la pena máxima que indica el artículo 83 del C.P. , incluso antes de la vigente de la Ley 1474 de

De cara al establecimiento de la prescripción de la acción, resulta aplicable el aumento de 1/3 parte de la pena máxima que indica el artículo 83 del C.P. , incluso antes de la vigente de la Ley 1474 de 2011, por cua nto, según se acaba de ver, e s dable considerar al agente retenedor como servidor público.

De manera que, los 9 años indicado s como pena máxima, con el aumento de 1/3 parte, arrojan un monto de 12 años y la mitad de este corresponde a 6 años o 72 meses , que corresponde a l término de prescripción de la acción penal y que no ha transcurrido, pues desde la indicada data de la formulación de imputación , a la fecha d e elaboración de esta decisión19, han trascurrido poco más de 70 meses;

18 Folio 10 archivo “01ExpedienteDigital50001-60-00-567-2012-02417”. 19 16 de noviembre de 2021.Radicación: 50001-60-00-567-2012-02417-01

Asunto: Apelación auto negó preclusión

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empero, se advierte que la prescripción se consolidaría el 12 de enero de 2022.

Así las cosas, según se anticipó, el auto apelado será confirmado , por tanto, se devolverá la actuación al juzgado de origen para que con prioridad imparta trámite al presente asunto.

En mérito de los expuesto, la Sala de Decisión Penal N° 3 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio,

RESUELVE:

PRIMERO: Confirma el auto apelado, de fecha y procedencia

En mérito de los expuesto, la Sala de Decisión Penal N° 3 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio,

RESUELVE:

PRIMERO: Confirma el auto apelado, de fecha y procedencia anotadas.

SEGUNDO: La presente decisión queda notificada en estrados y contra ella no procede recurso alguno.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOEL DARIO TREJOS LONDOÑO

Magistrado

ALCIBIADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado

YENNY PATRICIA GARCÍA OTÁLORA

Magistrada