TSDJ VVC SP - 500016000567 2014 0136501-(15-02-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE VILLACICENCIO

SALA PENAL

Magistrada Ponente:

MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ

Aprobado Acta N° 021

AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA

Villavicencio, Meta, quince (15) de febrero de dos mil veintidós (2022).

Radicación 50001-60-00-567-2014-01365-01 Procedente Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Villavicencio Condenado MARCO EMILIO TAFUR Delito Omisión de agente retenedor o recaudador. Asunto Incidente de reparación integral. Decisión Confirma

I. VISTOS

1. Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación presentado por el apoderado de la víctima , Dirección Seccional de Impuestos NacionalesDIANcontra la decisión de 31 de enero de 2019, emitida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, de esta ciudad, por cuyo medio rechazó la pretensión indemnizatoria.

II. HECHOS

2. Según denuncia presentada por la Directora Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIANDra. Aura Inés Díaz Granados -, MARCO EMILIO TAFUR, en su condición de representante legal de la empresa COLOMBO CELL DEL LLANO S.A.S. y por esa razón encargado de consignar el dinero recaudado y declarado por el Impuesto del ValorRadicado No. 50001-60-00-567-2014-01365-01

COLOMBO CELL DEL LLANO S.A.S. y por esa razón encargado de consignar el dinero recaudado y declarado por el Impuesto del ValorRadicado No. 50001-60-00-567-2014-01365-01

Condenado: MARCO EMILIO TAFUR Delito: Omisión de agente retenedor o recaudador Incidente de reparación integral

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Agregado, en adelante IVA, correspondiente al periodo 1 de 2013, omitió consignar dentro de los plazos establecidos por el Gobierno Nacional un monto que asciende a la suma de $ 12.267.000. Dicha obligación se generó, según declaración bimestral No. 3009602380871, de 21 de enero de 2014, sin que tuviera vigente solicitud de pago, por tal motivo la DIAN le efectuó el requerimiento penalizable, con todo el denunciado no dio respuesta como tampoco acreditó el pago de la obligación.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

3. Mediante sentencia del 13 de febrero de 2018 , el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, condenó a MARCO EMILIO TAFUR a las penas principales de dos (2) años ocho (8) meses de prisión y multa de $ 16.840.000, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal. Al mismo tiempo , concedió el subrogado de la suspen sión condicional de la ejecución de la pena . Notificada la sentencia las partes e intervinientes no interpusieron recurso de apelación, por lo que en esa misma fecha cobró ejecutoria.

condicional de la ejecución de la pena . Notificada la sentencia las partes e intervinientes no interpusieron recurso de apelación, por lo que en esa misma fecha cobró ejecutoria.

4. Es así como el 12 de marzo de 2018, el apoderado de la víctima DIAN Villavicencio presentó solicitud de apertura de incidente de reparación integral, cuya primera audiencia se realizó hasta el 31 de enero de 2019 cuando la parte incidentante verbalizó la pretensión en la suma de $ 31.459.000 por concepto de daño emergente y lucro cesante. Acto seguido el juzgado rechazó la pretensión y ordenó, en firme la decisión, el archivo de las diligencias.Radicado No. 50001-60-00-567-2014-01365-01

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5. Contra esa decisión el apoderado de la víctima interpuso el recurso de reposición y en subsidi o el de apelación. Rechazada la reposición el juzgado dio trámite a la alzada.

IV. LA DECISIÓN IMPUGNADA

6. Mediante proveído del 31 de enero de 2019 el A quo, rechazó la

pretensión de la DIAN por las siguientes razones:

7. El incidente de reparación está instituido para hacer efectivo el derecho que a las víctimas les asiste de ser reparados integralmente por el daño causado con ocasión de la realización de la conducta punible, es decir, para determinar los perjuicios en su naturaleza y cuantía. En el asunto, dice,

derecho que a las víctimas les asiste de ser reparados integralmente por el daño causado con ocasión de la realización de la conducta punible, es decir, para determinar los perjuicios en su naturaleza y cuantía. En el asunto, dice, la DIAN pretende la reparación del daño emergente y lucro cesante, por tanto, indica, ha insistido en sostener que si la DIAN cuenta con la acción de cobro coactivo y la promueve, tal como ocurrió en este caso, no tiene la legitimidad para iniciar el incidente de reparación integral. Lo anterior por cuanto, en su sentir, l a acción de cobro coactivo es el mecanismo más idóneo para lograr el pago de los perjuicios por parte de los condenados , incluso, destaca, ese procedimiento prevé la posibilidad de solicitar medidas cautelares.

8. Dicha postura la apoyó el juzgado con lo expresado sobre la materia por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en el radicado 47.446 de 14 de junio de 2017 , según la cual la DIAN carece de legitimidad para promover el incidente de reparación integral cuando promueve la acción administrativa de cobro coactivo.

V. LA APELACIÓNRadicado No. 50001-60-00-567-2014-01365-01

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9. Inconforme con la decisión el apoderado de la víctima interpuso el recurso de apelación. Para ello señaló que no existe identidad entre la naturaleza de lo que se pretende con el incidente de reparación integral y

9. Inconforme con la decisión el apoderado de la víctima interpuso el recurso de apelación. Para ello señaló que no existe identidad entre la naturaleza de lo que se pretende con el incidente de reparación integral y el procedimiento de cobro coactivo , consagrado en el artículo 828 del Estatuto Tributario que habla de los títulos que prestan merito ejecutivo; citando de un lado las declaraciones tributarias y de l otro las sentencias debidamente ejecutoriadas. Entonces, asegura, con el incidente de reparación integral la DIAN busca que se genere e l título ejecutivo con el cual pueda cobrar los perjuicios materiales, el cual no logró ya que la acción de cobro coactivo se encuentra prescrita.

10. Después de asegurar que la acción de cobro coactivo otorga a la DIAN poderes exorbitantes para procura r el pago de las declaraciones de IVA que los contribuyentes no cancelan oportunamente, insist ió en que la comisión del delito de omisión de agente retenedor previsto en el artículo 402 de la ley 599 de 200 0 otorga a la DIAN la facultad de promover el incidente de reparación integral en los términos del los artículos 102 y siguientes de la Ley 906 de 2004, dado que adquiere la condición de víctima, para que se cuantifique el perjuicio causado con la infracción penal.

11. Por último, solicita no tener en cuenta los pronunciamientos que sobre el tema ha expresado la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia y, en su lugar, se tenga en consideración una sentencia de segunda instancia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira y un concepto del Ministerio Público.

sobre el tema ha expresado la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia y, en su lugar, se tenga en consideración una sentencia de segunda instancia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira y un concepto del Ministerio Público.

VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

12. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1° del artículo 34 del Código de Proce dimiento Penal y el artículo 90 de laRadicado No. 50001-60-00-567-2014-01365-01

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Ley 1395 de 2010, modificatorio del artículo 178 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación impetrado por el apoderado de víctimas.

13. Problema jurídico planteado: Conforme a los argumentos del apelante, corresponde a la Sala determinar si es procedente o no dar trámite al incidente de reparación integral promovido por la DIAN.

14. Con el propósito de resolver la apelación de las víctima es preciso indicar que el incidente de reparación integral es un mecanismo procesal que se inicia de manera independiente y posterior al trámite penal cuyo propósito no es el de hacer declaraciones de responsabilidad, pues ello es propio del proceso penal, sino establecer la indemnización pecuniaria fruto de la r esponsabilidad civil derivada del daño causado con el delito, ello encaminado a obtener la satisfacción de los derechos a la reparación integral de quienes son víctimas de un injusto. Ha reconocido la

de la r esponsabilidad civil derivada del daño causado con el delito, ello encaminado a obtener la satisfacción de los derechos a la reparación integral de quienes son víctimas de un injusto. Ha reconocido la jurisprudencia constitucional en sentencia C-409 de 2009, que la reparación pecuniaria es una de las formas usuales, visibles y eficientes de reparar una parte del daño sufrido por la víctima de un delito.

18. Ahora bien, la norma tividad señala que previa solicitud del Fiscal, el Ministerio Público o la víctima -en este caso la DIAN -teniendo en cuenta que se trata de un delito de omisión de agente retenedor o recaudador, en el que ya se cuenta con una sentencia de condena ejecutoriada-, el juez d ará curso al incidente de reparación integral, por tanto, debe convocar a diligencia.

21. Ahora bien, el artículo 103 del Estatuto Procedimental Penal de la Ley 906 de 2004 , describe el escenario procesal en el que se desenvuelve este mecanismo. Así, indica: (i) iniciada la audiencia el incidentanteRadicado No. 50001-60-00-567-2014-01365-01

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formulará oralmente su pretensión señalando la forma de reparación integral a la que aspira como también las pruebas que hará valer, (ii) escuchada la reclamación, el juez deberá examinarla y ahí le s urgen dos posibilidades (a) rechazarla si quien la promueve no es víctima o porque se

integral a la que aspira como también las pruebas que hará valer, (ii) escuchada la reclamación, el juez deberá examinarla y ahí le s urgen dos posibilidades (a) rechazarla si quien la promueve no es víctima o porque se acreditó el pago efectivo de los perjuicios y esta es la única pretensión formulada (b) negar el reconocimiento de la condición de víctima, decisión contra la cual proceden los recursos ordinarios.

22. El procedimiento administrativo de cobro coactivo contenido en los artículos 823 y siguientes del Estatuto Tributario faculta a la DIAN, para hacer efectivos directamente los créditos a su favor, sin necesidad de acudir a la jurisdicción ordinaria , utilizando la figura del embargo, secuestro y remate de los sus bienes.

22. En el presente asunto la DIAN acudió al incidente de reparación integral para obtener el resarcimiento de los daños causados por MARCO EMILIO TAFUR , en su condición de representante legal de la empresa Colombo Cell del Llano S.A.S. quien fue declarado penalmente responsable del punible de omisión de agente retenedor o recaudador por concepto del dinero declarado, pero no consignado dentro de los plazos establecidos por el Gobierno Nacional, contenidos en las declaraciones privada de impuesto de IVA, sin que se pudiera librar el correspondiente mandamiento de pago en virtud de la verificación de la prescripción de la acción, según lo informó el apoderado de la víctima.

23. Como se observa, la pretensión indemnizatoria es exclusivamente del orden económico, pues lo que persigue es que el incidentado consigne la suma de dinero declarada más los intereses , sin embargo, para ello la

el apoderado de la víctima.

23. Como se observa, la pretensión indemnizatoria es exclusivamente del orden económico, pues lo que persigue es que el incidentado consigne la suma de dinero declarada más los intereses , sin embargo, para ello la DIAN cuenta con un mecanismo legal especifico, extraordinario y eficaz, cual es la acción de cobro coactivo, misma que inició para cobrar las sumasRadicado No. 50001-60-00-567-2014-01365-01

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que a través de este incidente pretende obtener, aduciendo que no existe identidad entre la naturaleza de lo que se pretende co n el incidente de reparación integral y el procedimiento de cobro coactivo consagrado en el artículo 828 del estatuto tributario.

23. Al respecto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia radicado 47446 del 14 de junio de 2017, en la que aclara un asunto similar al que nos ocupa y que, además, fue citado por el Juez de primera

instancia, señaló:

“…Además, la indebida dualidad no logra sortearse con el pretexto de hallar diferencias jurídicas entre el cobro coactivo y la obligación de reparar los perjuicios derivados del delito, cuando como ocurre en este caso, se insiste, los componentes de una y otra pretensión son idénticos.

(…)

En síntesis, para la Corte queda claro que s i de acuerdo con lo previsto en el artículo 11 del Código de Procedimiento Penal, a las

idénticos.

(…)

En síntesis, para la Corte queda claro que s i de acuerdo con lo previsto en el artículo 11 del Código de Procedimiento Penal, a las víctimas se les reconoce el derecho a una pronta e integral indemnización de los daños causados por el delito; si con esa finalidad se les concede la potestad de promov er el incidente de reparación integral, sin que tácita o expresamente se les despoje de la facultad de interponer otras acciones independientes del proceso penal, aun cuando no de manera simultánea ni residual, resulta lógico deducir que promovida la deman da contra el penalmente responsable por alguno de los mecanismos de que dispone el afectado, tiene el deber de asumir los resultados del proceso que escogió…”

24. Así las cosas, es claro que la DIAN optó por adelantar el proceso de cobro coactivo el cual no logró finalizar , razón por la cual, es válido afirmar que la acción de cobro fracasó , en atención a la interpretación que se le debe dar al inciso 2° del artículo 103 de la norma procesal penal, conforme a la sentencia antes citada:Radicado No. 50001-60-00-567-2014-01365-01

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“…el motivo de rechazo de la pretensión indemnizatoria —la acreditación de la reparación integral —no se equipara a los efectos jurídicos de la demostración de existencia de otros mecanismos legales iniciados por la víctima para obtener el pago, sin importar

acreditación de la reparación integral —no se equipara a los efectos jurídicos de la demostración de existencia de otros mecanismos legales iniciados por la víctima para obtener el pago, sin importar que este obje tivo haya tenido éxito o resultara fracasado; es decir, que los motivos expresos de rechazo de la petición, no son necesariamente los únicos que determinan la procedencia del incidente de reparación integral, pues cuando autónomamente la víctima ha escogid o otra vía de reclamación, no puede quedar legitimada a promover la acción ante el juez penal…”

25. Así, no existe ninguna diferenciación entre la obligación económica cobrada a través del procedimiento de cobro coactivo y la pretensión formulada en el incidente de reparación, que haga procedente el trámite incidental bajo el argumento que dicha acción no busca la indemnización del perjuicio causado por el delito.

26. En ese orden de ideas, la Sala confirmará la decisión emitida el 31 de enero de 1018, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con F unciones de Conocimiento de esta ciudad, por cuyo medio desestimó las pretensiones de la DIAN.

DECISIÓN

A mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO , en Sala de Decisión Penal N°2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1°. CONFIRMAR la decisión objeto de alzada.

2º. ANUNCIAR que la decisión queda notificada en estrados.Radicado No. 50001-60-00-567-2014-01365-01

RESUELVE:

1°. CONFIRMAR la decisión objeto de alzada.

2º. ANUNCIAR que la decisión queda notificada en estrados.Radicado No. 50001-60-00-567-2014-01365-01

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3º. ADVERTIR que contra esta procidencia no procede el recurso alguno.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ

MAGISTRADA

ALCIBIADES VARGAS BAUTISTA

MAGISTRADO