TSDJ VVC SP - 500016000567 2015 00295 01-(10-03-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL

VILLAVICENCIO

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente

MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ

Aprobado Acta No. 032

AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA

Villavicencio, diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 50001-60-00-567-2015-00295-01

Procedencia: Juzgado 2 Penal Circuito Villavicencio Delito: Omisión agente retenedor Procesado: Wilmer Hernández Cuadrado Asunto: Apelación auto rechazó prueba.

IASUNTO A DECIDIR

1. Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y coadyubado por el apoderado de la víctima, contra la decisión adoptada por el Juez Segundo Penal del Circuito de Villavicencio en sesión de audiencia preparatoria realizada el 9 de febrero de 2021 , mediante la cual rechazó una prueba testimonial de cargo.

IIHECHOS.Asunto: Apelación auto rechazó prueba Radicación: 50001-60-00-567-2015-00295-01

Decisión: Revoca

2

2. Acorde con el escrito de acusación1 se sintetizan en el no pago del impuesto sobre las ventas, correspondiente a los bimestres 2 y 3 del año 2013 , que le correspondía efectuar a WILMER

2

2. Acorde con el escrito de acusación1 se sintetizan en el no pago del impuesto sobre las ventas, correspondiente a los bimestres 2 y 3 del año 2013 , que le correspondía efectuar a WILMER HERNÁNDEZ CUADRADO por valor de 5.200.000 pesos, más los intereses moratorios, ello pese a haber sido requerido por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

3. El 26 de abril de 20182, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Miraflores, Guaviare , la Fiscalía 30 Local imputó a WILMER HERNÁNDEZ CUADRADO, la comisión del delito de omisión de agente retenedor previsto en el artículo 402 del C.P., cargo que el citado no aceptó. No hubo solicitud de imposición de medida de aseguramiento.

4. El escrito de acusación se radicó el 18 de junio de 20183 y el 5 de octubre de 2020 , ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio, la fiscalía acusó a HERNÁNDEZ CUADRADO por el punible atribuido en la imputación.

5. En audiencia preparatoria celebrada el 9 de febrero de 2021 4, luego de surtirse el trámite de solicitud de pruebas, el A quo rechazó5 el testimonio de Madeline Menchola Baracaldo, por cuanto no fue la persona descubierta por la fiscalía, sino que ella es qui en actualmente ocupa el cargo de directora de la DIAN Seccional Villavicencio, además, señaló que la citada no es testigo directo, ni

persona descubierta por la fiscalía, sino que ella es qui en actualmente ocupa el cargo de directora de la DIAN Seccional Villavicencio, además, señaló que la citada no es testigo directo, ni perito.

1 Folio 31 C1. 2 Folio 9 C1. 3 Folio 30 C1. 4 Folio 57 C1. 5 Récord 24:32.Asunto: Apelación auto rechazó prueba Radicación: 50001-60-00-567-2015-00295-01

Decisión: Revoca

3

IV. APELACIÓN

6. La fiscalía interpuso recurso de reposición y en subsidió apelación. D eprecó6 la revocatoria de esa decisión, por cuanto, si bien en el escrito de acusación y en el audiencia respectiva se refirió en el acápite de pruebas el testimonio de la directora de la DIA N Seccional Villavicencio, el cual era ocupado por María Betty Ariaza Sanabria, también indicó “o quien haga sus veces”, pues la declaración debía rendir la quien tenía a cargo esa dirección, condición en razón de la cual se formuló la denuncia contra el acusado.

7. La apoderada de la DIAN coadyubó7 la alzada, por cuanto como la denuncia fue presentada por la directora de ese organismo en Villavicencio, quien en la actualidad fungía en ese rol podía acudir al juez, como se anunció en la acusación por la fiscalía.

8. Como no recurrente, la defensa solicitó 8 la confirmación de lo resuelto, ya que en la petición de la prueba no se indicó por su contraparte que Madeleine Manchola Baracaldo era la nueva

8. Como no recurrente, la defensa solicitó 8 la confirmación de lo resuelto, ya que en la petición de la prueba no se indicó por su contraparte que Madeleine Manchola Baracaldo era la nueva directora de la DIAN , además, tampoco explicó las razones por las cuales su antecesora y quien denunció los hechos, no podía asistir al juicio y por ello era necesario su sustitución.

9. El A quo no rep uso su decisión y señaló 9 que la dejación del cargo por la directora de la DIAN que formuló la denuncia, no la despojaba de la condición de ser testigo , para ser reemplazada por su sucesora . Agregó que el testigo aprehende el conocimiento de

6 Récord 30:34. 7 Récord 36:14. 8 Récord 40:00. 9 Récord 41:35.Asunto: Apelación auto rechazó prueba Radicación: 50001-60-00-567-2015-00295-01

Decisión: Revoca 4 aspectos fenomenológicos y tal acontecer no puede ser reemplazado por otra persona. Surtido lo anterior, concedió la alzada en el efecto suspensivo.

V. ANÁLISIS PARA DECIDIR

10. Competencia. Es competente esta Sala para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 34 numeral 1 de la Ley 906 de 2004.

11. Problema jurídico. Deberá determinarse si la decisión adoptada por el juez de primer grado, de rechazar el testimonio de Madeleine Manchola Baracaldo es ajustada a derecho , o si por el

1 de la Ley 906 de 2004.

11. Problema jurídico. Deberá determinarse si la decisión adoptada por el juez de primer grado, de rechazar el testimonio de Madeleine Manchola Baracaldo es ajustada a derecho , o si por el contrario, como lo pregona la fiscalía , coadyubada por la apoderada de la víctima, no procede aplicar esa sanción probatoria por cuanto aquél si fue descubierto desde la acusación.

12. La audiencia preparatoria. En esta diligencia, acorde con los artículos 356 y 357 de la Ley 906 de 2004, “el juez dará la palabra a la fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión ”, además, debe permitir que la contraparte se oponga a través de solicitudes de exclusión, rechazo o inadmisión de las mismas, como lo tiene indicado la jurisprudencia10.

13. Por su parte, el artículo 359 ibídem ordena al juez “la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas estableci das, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba”.

10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 03 de septiembre de 2014 radicado 41908.Asunto: Apelación auto rechazó prueba Radicación: 50001-60-00-567-2015-00295-01

Decisión: Revoca

5

14. Rechazo de pruebas . El artículo 344 del Código de

Radicación: 50001-60-00-567-2015-00295-01

Decisión: Revoca

5

14. Rechazo de pruebas . El artículo 344 del Código de Procedimiento Penal establece que dentro de la au diencia de formulación de acusación se cumplirá el descubrimiento de la prueba y le impone al juez el deber de velar porque el mismo sea lo más completo posible.

15. El incumplimiento al deber de revelación de información durante el procedimiento de descubrimiento -si la parte no cumple con el descubrimiento de elementos materiales probatorios o evidencia física en los términos fijados por el juez o acordados entre las partes -, implica la sanción contemplada en el artículo 346 del mismo estatuto con e l rechazo, lo que implica que los mismos no se pueden aducir y practicar en el juicio oral, ni convertirse en prueba, salvo cuando se acredite que la omisión no obedeció a causas imputables a la parte afectada.

16. El descubrimiento, a corde con lo ex puesto por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia11, se cumple cuando se descubre, exhibe o entregan los elementos materiales de prueba, es decir, atendiendo las acepciones de esos conceptos, cuando se ponen en las manos de otro, o por cualquier vía, se brinda el conocimiento a quien no la tenía , por tanto, descubrir no implica necesariamente la entrega del elemento probatorio. La finalidad de tal acto, es la garantizar los principios de contradicción e igualdad de armas.

17. Respecto al descubrimiento, en más reciente decisión, la Sala de

entrega del elemento probatorio. La finalidad de tal acto, es la garantizar los principios de contradicción e igualdad de armas.

17. Respecto al descubrimiento, en más reciente decisión, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sostuvo:

11 Ver entre otras decisiones, auto del 16 de octubre de 2013 radicado 42315 MP José Luis Barceló Camacho.Asunto: Apelación auto rechazó prueba Radicación: 50001-60-00-567-2015-00295-01

Decisión: Revoca 6 “Acerca de la relevancia del descubrimiento probatorio, esta Corporación ha destacado en sus pronunciamientos, que éste constituye parte de l a esencia del sistema acusatorio colombiano, pues a partir de éste, cada una de las partes involucradas en el proceso, estructura la estrategia a desplegar en el juicio oral. Es así que a través del descubrimiento, fiscalía y defensa deben suministrar, exh ibir o poner a disposición todos los elementos materiales probatorios y evidencia física que tengan en su poder como resultado de sus averiguaciones y que pretendan utilizar de una u otra forma en el juicio oral. Lo anterior posibilita que la contraparte c onozca oportunamente los instrumentos de prueba sobre los cuales ese oponente fundará su teoría del caso, de tal modo que pueda edificar su estrategia en procura del éxito de sus pretensiones.12 …En este orden, del marco normativo citado, se extracta que en efecto, el descubrimiento probatorio por parte de la Fiscalía no se realiza única y exclusivamente en un solo momento. Se trata de un acto complejo, casi gradual, existiendo, de acuerdo

…En este orden, del marco normativo citado, se extracta que en efecto, el descubrimiento probatorio por parte de la Fiscalía no se realiza única y exclusivamente en un solo momento. Se trata de un acto complejo, casi gradual, existiendo, de acuerdo con la jurisprudencia pacífica de la Sala, cuatro momentos procesales relacionados con éste:13 (1) Cuando el fiscal remite y/o presenta el escrito de acusación y sus anexos, conforme lo estipula el artículo 337, numeral 5, de la Ley 906 de 2004. En este punto es importante destacar, que lo anterior no impide que con antelac ión a este momento, en caso de haberse presentado negociaciones entre las partes, la Fiscalía haya revelado a la defensa los elementos materiales probatorios que tiene en contra de su representado. (2) Dentro de la audiencia de formulación de acusación, estadio en el que la Fiscalía verbaliza ese descubrimiento y materializa la obligación de mostrar, exhibir o entregar copias del material probatorio anunciado, materialización que puede tener lugar dentro de la misma audiencia o dentro del plazo señalado en el artículo 344, inciso primero, del Código de Procedimiento Penal. (3) En la audiencia preparatoria, conforme a una interpretación sistemática de los artículos 356 Nr. 1, 357 y 358, 344 y 346 de la Ley 906 de 2004.

12 En este sentido, entre otros, CSJ AP. 21 de noviembre de 2012, Rad. 39948. 13 Entre otros pronunciamientos de la Corte en este sentido, AP3646 -2018, 29 de agosto de 2018, Rad. 51421; AP, 08 de

13 Entre otros pronunciamientos de la Corte en este sentido, AP3646 -2018, 29 de agosto de 2018, Rad. 51421; AP, 08 de noviembre de 2011, Rad. 36177; SP 179-2017, Rad. 48216; AP4414-2014, 30 de julio de 2014, Rad. 43857.Asunto: Apelación auto rechazó prueba Radicación: 50001-60-00-567-2015-00295-01

Decisión: Revoca

7 Sin embargo, es relevante mencionar, que la oportunidad aquí señalada, no significa que la audiencia preparatoria se constituya en una nueva oportunidad para que la Fiscalía enuncie y descubra elementos materiales probatorios y evidencia no enunciados, pues ello evidentemente sorprendería a la contraparte, en detrimento de los principios de contradicción, defensa y lealtad que inspiran el sistema acusatorio. Esta oportunidad, en que la ley otorga la posibilidad para exponer observaciones al descubrimiento probatorio, debe ser aprovechada para so lucionar impases como el aquí presentado, respecto a elementos materiales probatorios y evidencia ya puestos en conocimiento de la contraparte desde la audiencia de formulación de acusación o incluso antes. Impases, carentes de cualquier característica de mala fe o deslealtad procesal por parte de quien tiene el deber de descubrimiento. Ello, teniendo como faro, los principios de celeridad, eficacia y realización de justicia. (4) Finalmente y de manera excepcional, de conformidad con el artículo 344, inciso último, de la Ley 906 de 2004, en el juicio oral, de acontecer alguna de las eventualidades allí

(4) Finalmente y de manera excepcional, de conformidad con el artículo 344, inciso último, de la Ley 906 de 2004, en el juicio oral, de acontecer alguna de las eventualidades allí previstas.”14. (Negrita de la Sala).

18. Acorde con lo anterior, surge diáfano que: i) el deber de descubrimiento se cumple cuando se pone en conocimient o de la contraparte de las pruebas base de su estrategia o teoría, bien sea la acusatoria o defensiva ; ii) está previsto para hacer efectivo el principio de contradicción; y iii) el incumplimiento de ese deber por alguna parte trae como sanción procesal el rechazó de la prueba, razón por la cual no ingresará al proceso.

19. Caso concreto. En oportunidad de solicitud de pruebas, la Fiscalía peticionó15 el testimonio de Madeline Menchola Baracaldo, respecto de quien dijo ser la directo ra de la DIAN Seccional Villavicencio, motivo por el cual , adujo, tiene conocimiento de la situación acaecida con el procesado, por cuanto la denuncia por parte de esa dirección originó la investigación, e incorporaría los

14 AP3300-2020 radicación 56650 del 25 de noviembre de 2020. 15 Récord 17:49.Asunto: Apelación auto rechazó prueba Radicación: 50001-60-00-567-2015-00295-01

Decisión: Revoca 8 documentos de las declaraciones de impuestos dejados de pagar por

WILMER HERNÁNDEZ CUADRADO.

20. El juez de primera instancia, r esolvió rechazar esa prueba por

Decisión: Revoca 8 documentos de las declaraciones de impuestos dejados de pagar por

WILMER HERNÁNDEZ CUADRADO.

20. El juez de primera instancia, r esolvió rechazar esa prueba por cuanto la fiscalía n o descubrió en la acusación el testimonio Madeline Menchola Baracaldo, además, no era testigo directo sino que en esa fecha ocupaba el cargo en la Dirección de la DIAN

Seccional Villavciencio.

21. Para la Sala, contrario a lo considerado por el A quo , no procede la sanción procesal de rechazo -Art. 346 Ley 906 de 2004 -, pues la fiscalía sí descubrió esa prueba testimonial.

22. En efecto, desde los albores del descubrimiento, la fiscalía señaló en el escrito de acusación 16 que presentaría como testigo con María Betty Ariaza Sanabria “o quien haga sus veces en calidad de Director Seccional de Impuestos y Ad uanas de Villavicencio ”; anuncio que ratificó en la audiencia de formulación de acusación17, en el cual, a lo anterior agregó: “en estos momentos se encuentra la doctora Mendiola, directora actual de esta entidad”.

23. Así las cosas, si bien la delegada del ente acusador en esas instancias procesales -presentación de escrito de acusación y formulación de acusación -, no refirió como testigo el nombre de Madeleine Manchola Baracaldo como directora Seccional de la DIAN en esta ciudad , y en segunda oportu nidad refirió que en aquel fungía “la doctora Mendiola”, lo cierto es que en ambos momentos procesales fue clara en indicar que la testigo que presentaría era la

en esta ciudad , y en segunda oportu nidad refirió que en aquel fungía “la doctora Mendiola”, lo cierto es que en ambos momentos procesales fue clara en indicar que la testigo que presentaría era la persona que ostentara en esa condición ; en efecto , Madeline

16 Folio 32 C1. 17 Récord 16:00.Asunto: Apelación auto rechazó prueba Radicación: 50001-60-00-567-2015-00295-01

Decisión: Revoca

9 Menchola Baracaldo, se anunci ó en la audiencia preparatoria como directora de la DIAN, por tanto cumple la condición.

24. Así, la solicitud de esa testimonial no constituye sorprendimiento para la contraparte, en cuyo favor se instituye el descubrimiento probatorio, de cara a su ejer cicio del derecho a contradecir, pues se itera, la fiscalía fue clara en indicar que el testimonio sería de quien ocupara el cargo en de director de la DIAN Seccional Villavicencio y así se lo puso en conocimiento a la defensa.

25. Fortalece lo a nterior, el hecho que al i nicio de la audiencia preparatoria, al ser indagada la defens ora de l acusado WILMER HERNÁNDEZ CUADRADO sobre si tenía observaciones en torno al descubrimiento de pruebas de la fiscalía señaló que no18, además, en la oportunidad otorgada por el juez para que se pronunciara sobre la inadmisión, rechazo o exclusión de las pruebas pedidas por la fiscalía no presentó oposición a las mismas19.

26. En ese orden , la parte procesal quien sin duda sería

inadmisión, rechazo o exclusión de las pruebas pedidas por la fiscalía no presentó oposición a las mismas19.

26. En ese orden , la parte procesal quien sin duda sería eventualmente la directa afectada con la falta de descubrimiento de prueba, no presentó reparo alguno sobre el particular; situación procesal que indica claramente que, contrario a lo aducido por el recurrente la fisca lía sí cumplió con el descubrimiento, por tanto no es posible ordenar su re chazo en los términos del artículo 346 de la Ley 906 de 2004.

27. Así las cosas, el auto apelado será revocado, en su lugar, no se rechazará el testimonio de Madeleine Menchola Baracaldo, directora de la DIAN Seccional Villavicencio, que se decretará, pues la fiscalía

18 Récord 12:09. 19 Récord 23:30.Asunto: Apelación auto rechazó prueba Radicación: 50001-60-00-567-2015-00295-01

Decisión: Revoca 10 solventó su pertinencia y utilidad , al indicar que daría cuenta los hechos que generaron la denuncia por el actuar omisivo del acusado, además, acreditaría l as pruebas documentales relacionadas con las declaraciones de impuestos no pagados.

Por lo expuesto la Sala de Decisión Penal N° 2 del Tribunal Superior de Villavicencio,

RESUELVE:

PRIMERO: Revocar el auto apelado, de fecha y procedencias anotadas, a través del cual se rechazó el testimonio de Madeleine Menchola Baracaldo, en su lugar, decretar esa prueba solicitada por

RESUELVE:

PRIMERO: Revocar el auto apelado, de fecha y procedencias anotadas, a través del cual se rechazó el testimonio de Madeleine Menchola Baracaldo, en su lugar, decretar esa prueba solicitada por la fiscalía.

SEGUNDO: Contra esta decisión no procede ningún recurso. Por tanto, se dispone su devolución al juzgado de origen para el trámite respectivo.

COMUNÍQUESE y CÚMPLASE

MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ

Magistrada

-AUSENCIA JUSTIFICADAPATRICIA RODRÍGUEZ TORRES

Magistrada

ALCIBIADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado