TSDJ VVC SP - 500016000567 2015 00304 01-(22-03-2022)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO

JUDICIAL DE VILLAVICENCIO SALA PENAL - 4

M. P. Alcibíades Vargas Bautista

Radicado: 50001 60 00 567 2015 00304 01

Acta No. 042

Villavicencio, veintidós (22) de marzo de dos mil veintidós (2022)

ASUNTO

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el auto de julio 30 de 2020 mediante el cual el Juez Segundo Penal del Circuito de Villavicencio negó la preclusión de la investigación invocada a favor del señor Lorenzo Charles Naranjo acusado del delito de omisión de agente retenedor o recaudador.

ANTECEDENTES

1. Conforme al escrito de acusación 1, los hechos ocurren durante los años 2013 y 2014 cuando el señor Lorenzo Charles Naranjo omitió consignar las sumas sobre el impuesto a las ventas IVA por los periodos 03 del año 2013 y 01 del año 2014 , obligación que tenía en razón a la actividad de comercio desplegada en la empresa Agregados y Suministros en la que ejercía como representante legal.

1 Folio 11 y ss del cuaderno principalInterlocutorio 2ª instancia Radicación: 50001 60 00 567 2015 00304 01 Omisión de agente retenedor. 2

2. En enero 14 de 2016 se le formuló imputación ante el Juez Sexto Penal Municipal con función de control de garantías de Villavicencio como autor de la conducta punible de omisión del agente retenedor o

2

2. En enero 14 de 2016 se le formuló imputación ante el Juez Sexto Penal Municipal con función de control de garantías de Villavicencio como autor de la conducta punible de omisión del agente retenedor o recaudador prevista en el art. 402 del Código Penal, cargo que no fue aceptado por él procesado2. No hubo solicitud de imposición de medida de aseguramiento.

3. En marzo 29 de 2016 la Fiscalía radicó escrito de acusación 3, cuyo conocimiento fue asignado por reparto al Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad, despacho qu e convocó para las correspondientes audiencias de formulación de acusación (17 de enero de 2017)4 y preparatoria (21 de agosto de 2019) 5 y, el 25 de junio de 20206 instaló el juicio oral.

4. En julio 30 de 20207 fecha programada para continuar el juicio oral la defensa peticionó la preclusión de la investigación 8, con fundamento en la causal 1 del artículo 332 del C.P.P. , al considerar que el acuerdo de pago suscrito entre el acusado y la DIAN, mediante el cual aquel se comprometía a sufragar las deudas fiscales, obligaba a precluir la investigación por “novación de la obligación”.

Agregó que el acuerdo de pago constituía la novación de la obligación tributaria, y su aprobación, imponía al Juez precluir la investigación.

Subsidiariamente invocó la caus al 2ª ibidem para peticionar la preclusión por pago de la obligación.

2 Acta visible a folio 5 y 6 del cuaderno principal.

Subsidiariamente invocó la caus al 2ª ibidem para peticionar la preclusión por pago de la obligación.

2 Acta visible a folio 5 y 6 del cuaderno principal. 3 Visible a folios 11 y ss del cuaderno principal. 4 Acta visible a folio 23 ibidem. 5 Acta visible a folio 60 ibidem. 6 Acta visible a folio 64 ibidem. 7 Acta visible a folio 66 ibidem. 8 A partir del récord. 31:17.Interlocutorio 2ª instancia Radicación: 50001 60 00 567 2015 00304 01 Omisión de agente retenedor. 3

5. La Fiscalía coadyuvó la solicitud del defensor9. Expuso que el acuerdo de pago daba nacimiento a una nueva obligación cuyo pago debería materializarse en 12 meses, cuya proyección era “totalmente diferente a la plasmada por la Fiscalía y por la que se adelantó el juicio”, pues había surgido “una nueva deuda” pagadera en 12 meses sin que fuere posible suspender el proceso a efectos de verificar su pago.

6. La apoderada de la DIAN por su parte, se opuso a la petición de preclusión10. Precisó que las obligaciones incumplidas por el acusado no habían variado, máxime cuando no se había empezado a sufragar lo adeudado y la DIAN apenas tenía una “mera expectativa” sobre el cumplimiento del acuerdo de pago.

Señaló que en sentencia de “septiembre de 2009” 11 la Corte Suprema de Justicia desarrolló el tema y fue específica al referir que para poder precluir la acción penal tenían que saldarse las obligaciones pendientes

Señaló que en sentencia de “septiembre de 2009” 11 la Corte Suprema de Justicia desarrolló el tema y fue específica al referir que para poder precluir la acción penal tenían que saldarse las obligaciones pendientes de pago, lo que no acontecía en el caso concreto.

Agregó que el procesado no había cancelado las obligaciones y que estas tampoco habían variado, pues los pagos parciales realizados por el señor Charles Naranjo no modificaban la situación fáctica y eventualmente podría incidir e n su favor para efectos de reparación, pero no para pedir la preclusión de la investigación.

7. El A quo denegó la petición de preclusión 12, tras considerar que para proceder en tal sentido era necesario que se realizara el pago total de la obligación tri butaria y el acusado únicamente había llegado a un

9 A partir del récord 44:57 10 A partir del récord 59:08 11 No informó el radicado ni el número de la providencia. 12 A partir del récord. 01:24:25Interlocutorio 2ª instancia Radicación: 50001 60 00 567 2015 00304 01 Omisión de agente retenedor. 4 acuerdo de pago, el cual no constituía una nueva obligación . Por tanto, no podía hablarse de la figura de lo que en derecho civil se conocía como la novación en tanto no se sufragara la totalidad de las cu otas o se garantizara el pago total de la deuda , no podía accederse a la preclusión.

8. El defensor apeló el auto ,13 insistiendo en que el acuerdo de pago novó la obligación fiscal de su prohijado, y, por tanto, era viable

se garantizara el pago total de la deuda , no podía accederse a la preclusión.

8. El defensor apeló el auto ,13 insistiendo en que el acuerdo de pago novó la obligación fiscal de su prohijado, y, por tanto, era viable acceder a la preclusión dada la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal.

Agregó que no podía coexistir el acuerdo de pago con la acción penal, pues una afectaba directamente a la otra y que, en todo caso en Colombia, las obligaciones terminaban no solo con el pag o total sino también con los acuerdos de pago.

Reiteró que al firmarse el acuerdo de pago entre su defendido y la DIAN nació una nueva obligación “ clara, expresa y exigible ” que extinguió la anterior, motivo por el cual, peticionó revocar el auto apelado para en su lugar decretar la preclusión de la investigación en favor de su prohijado.

CONSIDERACIONES

1. De la competencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 -1 del C. de P. P. (Ley 906 de 2004), esta Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, toda vez que se trata de un auto proferido

13 A partir del récord. 01:48:07Interlocutorio 2ª instancia Radicación: 50001 60 00 567 2015 00304 01 Omisión de agente retenedor. 5 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio, que pertenece al distrito judicial de Villavicencio14.

2. Del problema jurídico.

Se trata de determinar si la decisión de primer grado que denegó la

5 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio, que pertenece al distrito judicial de Villavicencio14.

2. Del problema jurídico.

Se trata de determinar si la decisión de primer grado que denegó la preclusión de la investigación se encuentra ajustada a la Ley, o si, por el contrario, procede decretar la preclusión de la investigación con fundamento en la causal 1ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, solicitada por la defensa, en razón a la firma de un acuerdo de pago aprobado por la DIAN que en sentir del recurrente novó la obligación fiscal adeudada por el procesado.

La decisión recurrida será confirmada por cuanto la causal establecida en el numeral prim ero del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 para precluír la investigación no se acreditó. La firma del acuerdo de pago no extinguió la obligación tributaria adeudada por el acusado por la que fue objeto de juicio y no aparece comprobada otra causal que per mita la terminación anticipada del proceso por vía de la preclusión.

3. De la preclusión.

La preclusión de una investigación, a diferencia de la absolución, es una institución creada para evitar un innecesario recorrido hasta la sentencia cuando es evid ente la inocencia del implicado. Por ello para su decreto se señalan en la ley, unas causas que debidamente probadas impiden definitivamente romper la presunción de inocencia y precipitan la terminación anticipada del proceso.

14 Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de

precipitan la terminación anticipada del proceso.

14 Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito.Interlocutorio 2ª instancia Radicación: 50001 60 00 567 2015 00304 01 Omisión de agente retenedor. 6

En efecto, esta figura jurídica se encuentra regulada en los artículos 331 a 335 de la Ley 906 de 2004, que facultan al juez para precluir la investigación en cualquier etapa procesal cuando se encuentre acreditada una de las situaciones contempladas en el canon 332 ibidem:

“1. Im posibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal15.

2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.

3. Inexistencia del hecho investigado.

4. Atipicidad del hecho investigado.

5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.

6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.

7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 del este código”.

También procede la preclusión en cualquier etapa del trámite cuando se verifique la configuración de los motivos de la extinción de la acción penal del artículo 77 del Código Penal, a saber: muerte del imputado o acusado, prescripción, amnistía, oblación, caducidad de la querella y desistimiento. Y en los previstos en el artículo 82 del Código Penal, que,

penal del artículo 77 del Código Penal, a saber: muerte del imputado o acusado, prescripción, amnistía, oblación, caducidad de la querella y desistimiento. Y en los previstos en el artículo 82 del Código Penal, que, adicional a los anteriores, prevé el pago, la indemnización integral y la retractación en los casos previstos en la ley.

4. Del caso concreto.

El defensor peticionó la preclusión de la investiga ción que se adelanta contra su prohijado con fundamento en la causal 1ª del artículo 332 de

15 Negrilla del Tribunal.Interlocutorio 2ª instancia Radicación: 50001 60 00 567 2015 00304 01 Omisión de agente retenedor. 7 la Ley 906 de 2.004. Para el efecto, indicó que su cliente había suscrito un acuerdo de pago con la DIAN a efectos de sufragar los montos correspondientes a los impuestos de ventas de los periodos: 3 por valor de $17.591.000 pesos y 1 por valor de $17.390.000 de pesos, de los años 2013 y 2014 respectivamente . Este acuerdo, en su sentir, nov ó la obligación original, de manera que, constituía una causal de extinción de la acción penal sobreviniente que imposibilitaba continuar con el ejercicio de la acción penal.

Es preciso recordar que el artículo 402 del Código Penal 16, consagró en su parágrafo la posibilidad de proferir resolución inhibitoria, preclusión de instrucc ión o cesación de procedimiento, a favor del agente que extinguiera la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudas junto con sus respectivos intereses.

de instrucc ión o cesación de procedimiento, a favor del agente que extinguiera la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudas junto con sus respectivos intereses.

Es decir, la viabilidad del decreto de la preclusión de la investigación deriva en forma exclusiva del pago total de la obligación y no, como lo indicó el recurrente de la firma de un acuerdo para sufragar la misma.

16 ARTÍCULO 402. OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR. El agente retenedor o autorretendor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos ( 2) meses siguientes a la fech a fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá…. (…) PARÁGRAFO. El agent e retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a la ventas, el impuesto nacional al consumo o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas a deudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar. (Negrillas del Tribunal)Interlocutorio 2ª instancia Radicación: 50001 60 00 567 2015 00304 01 Omisión de agente retenedor. 8

sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar. (Negrillas del Tribunal)Interlocutorio 2ª instancia Radicación: 50001 60 00 567 2015 00304 01 Omisión de agente retenedor. 8 Si bien, el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 17, por la cual se expidieron normas en materia tributaria, contemplaba la posibilidad de extinguir la acción penal con fundamento en la suscripción de un acuerdo de pago por las sumas adeudadas y su efectivo cumplimiento, dicha norma fue derogada por la Ley 1066 de 2006 en su artículo 2118, motivo por el que no es factible acce der a la extinción de la acción penal en razón al acuerdo de pago suscrito entre Lorenzo Charles Naranjo y la DIAN.

Tampoco puede acogerse el argumento del apelante, según el cual, el acuerdo de pago generó la novación de la obligación tributaria, en tanto, aquel obedece a la solicitud de facilidad de pago presentada por el contribuyente a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y no al cambio de la obligación tributaria por una nueva, ni de su contenido se desprende que la intención fuera la de novar la obligación fiscal.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia 41733 de 2014 precisó:

17 ARTÍCULO 42. Responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y el IVA. Unifícanse los parágrafos 1º y 2º del artículo 665 del Estatuto Tributario en el siguiente parágrafo, el cual quedará así: "PARÁGRAFO. Cuando el agente retenedor o responsable del impu esto a las ventas extinga en su

siguiente parágrafo, el cual quedará así: "PARÁGRAFO. Cuando el agente retenedor o responsable del impu esto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensación de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal. Tampoco habrá responsabilidad penal cuand o el agente retenedor o respo nsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que éste se está cumpliendo en debida forma. (negrilla del Tribunal) Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicab le para el caso de las socied ades que se encuentren en procesos concordatarios; en liquidación forzosa administrativa; en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido admitidas a la negociació n de un Acuerdo de Reestructu ración a que hace referencia la Ley 550 de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas".

18 Artículo 21. Vigencia y derogatorias . La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial la frase "Tampoco habrá responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que este se está cumpliendo en debida forma", contenida en el inciso 1° del artículo 42 de la Ley 633 del 2000, inciso 1° del artículo 31 del Decreto 1092 del 21 de juni o de 1996 y el inciso 2° del

cumpliendo en debida forma", contenida en el inciso 1° del artículo 42 de la Ley 633 del 2000, inciso 1° del artículo 31 del Decreto 1092 del 21 de juni o de 1996 y el inciso 2° del artículo 634, los incisos 3° y 4° del artículo 814 y el inciso 2 ° del artículo 814-3 del Estatuto Tributario. (negrilla del tribunal).Interlocutorio 2ª instancia Radicación: 50001 60 00 567 2015 00304 01 Omisión de agente retenedor. 9 “Ciertamente de acuerdo con el artículo 1687 del Código Civil, la novación es un modo de extinguir las obligaciones19.

Se trata del cambio de una obligación por otra nueva que extingue la antigua, siendo necesaria para la existencia de la novación la declaración de las partes de su intención de novar o que del contenido del contrato aparezca la misma 20, según los términos del artículo 1693 de la mism a codificación, porque de lo contrario se tendrán dos obligaciones coexistentes con primacía de la primitiva en todo lo que no se opusiere a ella.

Además, la modificación de la obligación por otra debe recaer sobre un elemento esencial, esto es, en cuanto a los sujetos, el objeto y la causa, de modo que las haga diferentes. La transformación de sus elementos accidentales o accesorios, tales como el plazo, los intereses, las garantías, entre otros, no constituyen novación21.

La Sala de Casación Civil en sentencia de abril 10 de 1970 sostuvo:

"que, si la obligación anterior es modificada mediante acuerdo entre las partes, pero por aspectos no relacionados con sus elementos esenciales o

La Sala de Casación Civil en sentencia de abril 10 de 1970 sostuvo:

"que, si la obligación anterior es modificada mediante acuerdo entre las partes, pero por aspectos no relacionados con sus elementos esenciales o constitutivos, sino por elementos accidentales o accesorios suyos, no se produce novación. A ese criterio obedece que no haya de suyo novación en el caso de que siendo la obligación antigua pura y simple, la nueva se someta a una condición, o viceversa: ni que tampoco constituye novación la simple mutación del lugar donde debe hacerse el pago, o la mera ampliación del plazo para el cumplimiento de la obligación, o la reducción del mismo (artículos 1692, 1707,1708, 1709, del Código Civil). A estos casos no configurativos de novación, expresamente previstos por la ley, cabe agrega r otros, como el otorgamiento de garantías personales o reales, la reducción o eliminación de éstas, la remisión parcial de una deuda, etc, pues en todos estos casos la obligación ya existente queda viva en si misma, no es sustituida por otra diferente, y ello explica que no haya allí novación".

En este orden, acertó el A quo al negar la preclusión de la investigación invocada pues el acuerdo de pago no constituyó la novación de la obligación fiscal y es insuficiente para extinguir la acción penal.

En consecuencia, la decisión recurrida será confirmada.

19 Negrilla del Tribunal. 20 Negrilla del Tribunal. 21 Negrilla del Tribunal.Interlocutorio 2ª instancia Radicación: 50001 60 00 567 2015 00304 01 Omisión de agente retenedor. 10

19 Negrilla del Tribunal. 20 Negrilla del Tribunal. 21 Negrilla del Tribunal.Interlocutorio 2ª instancia Radicación: 50001 60 00 567 2015 00304 01 Omisión de agente retenedor. 10 En razón de lo expuesto, la Sala Penal 4 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio,

RESUELVE:

1. Confirmar el auto recurrido, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva.

2. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese, devuélvase y cúmplase. -

ALCIBÍADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado

YENNY PATRICIA GARCÍA OTÁLORA

Magistrada

MARÍA STELLA JARA GUTIERREZ

Magistrada