TSDJ VVC SP - 500016000567 2016 00558 01-(22-05-2019)

TRIBUNAL SUPER~OR DE DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

SALA PENAL

Magistrada Sustanci~dora: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES

Radicación : '

Procedencia : Procesado:

Delito: '

Apelación: Aprobado:

Fecha: Decisión: Lectura: 50001 60 00 567 2016 00558 01.

Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de VillavJcencio. Robinson Oquendo Guisao. Concierto para delinquir y otro. Sentencia con preacuerdo. Acta N° 065. 22 de mayo de 2019. Modifica. i3 de junio de 2019.

l. DECISIÓN.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público en contra de la sentencia proferida el treinta y uno (31) de octubre de dos mfil dieciséis (2016), por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializadq de Villavicencio, en la que condenó a Robinson Oquendo Guisao, por la conducta punible de concierto para delinquir agravado con fines die terrorismo, narcotráfico y extorsión en concurso heterogéneo y sucesivo con fabricación, tráfico y porte de armas, municiones uso restrinqldo, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos.

11. HECHOS.

El diecinueve (19) de junio de dos mil dieciséis (2016), miembros de la

Policía Nacional fuerqn informados que Robinson Oquendo Guisao, alias "Camilo", cabecilla dE¡lgrupo armado denominado "Clan del Golfo" en elRadicado: 50001 600056720160055801.

Procesado: Robinson Oquendo Guisao.

De/ita: Concierto para delinquir agravado y otro.

Decisión: Modifica. departamento del M~ta, quien tenía como objetivo consolidar la presencia; ·de la organización eh los departamentos del Meta, Casanare, Guaviare y Vichada, se movlüzariadesde Villavicencio hacia el municipio de Granada -i Meta, en un vehículo ¡de transporte público con material bélico para atentar contra la fuerza púbtíca.

Persona que lqualrnente estaba encargada de funciones de contraguerrilla, atentar contra la fuerza pública y población civil, al igual que era el encargado de la compra y venta de "base de coca" y de extorsionar a los ganaderos y comerciantes de la región.I i Miembros del Gaula !Elite de la Policía Nacional instalaron un puesto deI control en la vía Vill~vicencio - Acacías y aproximadamente, a las 17: 30 horas registraron un vehlculo de transporte público en el que observaron aI un sujeto, quien se identificó como Robinson Oquendo Guisao y llevaba consigo un morral qué en su interior contenía una granada de fragmentación IM26 y una pistola marca Walter P38 de calibre 9mm con un proveedor y cinco (5) cartuchos; por lo que fue capturado y puesto a disposición de la

autoridad competente",

111. ACTUACIÓN PROCESAL. / En lo que interesa a I~ presente decisión, se tiene que el veinte (20) de junio de dos mil dieciséis (~016), en audiencia realizada por el Juzgado Primero Penal Municipal de Control de Garantías Ambulante de Villavicencro, fue legalizada la captura énflagrancia de Robinson Oquendo Guisao, a quien la Fiscalía imputó los delitos de concierto para delinquir agravado con fines de terrorismo, narcotráfico y extorsión en concurso heterogéneo sucesivo conI fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos que contemplan los artículos 340, inciso segundo yl366 del Código Penal, cargos que no aceptó. , I Folio 23 y24 del cuaderno del Juzgado de Conocimiento.!

2Radicado: 5000/ 600056720/600558 O/.

Procesado: Robinson Oquendo Guisao.

Delito: Concierto para delinquir agravado y otro.

Decisión: Modifica.

De igual forma, el Juez de Control de Garantías, prevía solicitud de la Fiscalía, impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión-. El primero de agosto de dos mil dieciséis (2016), la Fiscalía presentó preacuerdo", en el que el procesado aceptó los cargos imputados y se precisó que la captura en flagrancia se relacionaba con el punible de

fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos. La actuación correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio que en audiencia del veintinueve (29) de septiembre de dos mi:! dieciséis (2016), aprobó el preacuerdo e impartió el traslado que contempla el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, oportunidad en que el ente acusador manifestó que el procesado carecía de antecedentes penales, además solicitó reconocer el doce punto cinco por ciento (12.5 %) de descuento por la aceptación de cargos, dada su captura en flagrancia por el delito del porte de armas de uso de las fuerzas armadas y explosivos y refirió la improcedencia de conceder los subrogados penales. El representante del Ministerio Público sostuvo que compartía la petición de la Fiscalía referente al descuento punitivo para el implicado por la aceptación de los cargos imputados, pero impetró que la sanción no partiera del extremo inferior del cuarto mínimo, pues debía ser ejemplarizante, dada la gravedad de la conducta, en cuanto se desplazó desde el municipio de Carepa - Antioquia en el que residía hasta esta región del país para realizar actos que generaban zozobra a la comunidad y además se transportaba con una granada y tenía cierto grado de jerarquía dentro de la estructura criminal, con un mando de aproximadamente treinta (30) sujetos. Por su parte, la defensa manifestó que la aceptación de los cargos atribuidos

por parte de su prohijado era prueba de su acogimiento y arrepentimiento, 2 Folio 85 y ss. del cuaderno de elementos materiales probatorios de la Fiscalía. 3 Folio I yss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 3Radicado: 50001 600056720160055801.

Procesado: Rohinson Oquendo Guisao.

Delito: Concierto para delinquir agravado y otro.

Decisión: Modifica. el que además carecía de antecedentes penales, por lo que la sanción debía partir del cuarto mínimo por el delito de fabricación, tráfico yporte de armas, municiones de uso restrlnqldo, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, que tiene la mayor pena, con la consecuente reducción punitiva por la aceptación de carqos",

rv, LA SENTENCIA IMPUGNADA.

El Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio en. , sentencia del treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciséis (2016), consideró que se cumplían los presupuestos para condenar a Robinson Oquendo Guisao por los delitos de concierto para delinquir agravado con fines de terrorlsmo.. narcotráfico y extorsión en concurso heterogéneo sucesivo con fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos tipificados en el inciso segundo del artículo 340 y 366 del Código Penal>, Los punibles en mención y la responsabilidad del procesado los encontró

acreditados con fundamento en los elementos materiales probatorios allegados por la Hscalía" y la aceptación de cargos del acusado, vía preacuerdo. Refirió que en su sentir, la Fiscalía debió tipificar el delito de concierto para delinquir agravado con fundamento en el inciso tercero del artículo 340 del Código Penal, pues el capturado tenía mando dentro de la estructura ilegal a la que pertenecía. En relación con la sanción a imponer sostuvo que como no fue fijada en el preacuerdo, aplicaría el sistema de cuartos; por lo que partió de la pena para el delito fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso 4 folio 14y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 5 Folio 23 y ss, del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 6 Informe de Policía de captura ·en flagrancia, acta de derechos de los capturados, formato de incautación del material bélico, fijación fotográfica, informe de plena identidad, informes de laboratorio sobre el armamento, y otros. 4Radicado: 5000/ 600056720/600558 O/. .Procesado: Robinson Oquendo Guisao.

Delito: Concierto para delinquir agravado y otro.

Decisión: Modifica. restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos señalado en el, artículo 366 del Código Penal, que tiene como límites punitivos de ciento treinta y dos (132) a ciento ochenta (180) meses de prisión.

Indicó que, "con fundamento en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000", se ubicaría en el cuarto mínimo? y ponderada la modalidad de la conducta realizada por el procesado, partiría de ciento treinta y dos (132) meses; a los que disminuyó doce punto cinco por ciento (12.5 %), dada la aceptación de cargos vía preacuerdo, para fijar ciento quince (115) meses y quince (15) días de prisión. Por el concurso con; el concierto para delinquir agravado con fines de terrorismo, narcotráfico y extorsión incrementó solo en doce (12) meses la sanción, dada la rebaj.a de la mitad conforme al preacuerdo aprobado", para imponer flnalmente ciento veintisiete (127) meses y quince (15) días de prisión. Como multa manifestó que el mínimo establecido en la ley para este punible era de dos mil setecientos (2.700) -salaríos mínimos legales mensuales vigentes, a los que descontó un cincuenta por ciento (50 %), dado que 110 se trata del delito por el cual el procesado fue capturado en flagrancia y fijó la pena pecuniaria en mil trescientos cincuenta (1350) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Como pena accesoria impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad y ordenó el comiso definitivo del armamento incautado En relación con la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la

prisión domiciliaria, adujo que resultaba improcedente su otorgamiento por la expresa prohibición legal que contempla el artículo 68A del Código Penal, 7 Cuarto mínimo de 132 a 144 meses; primer cuarto medio de 144 a 156 meses; segundo cuarto medio de 156 a 168 meses; y cuarto máximo de 168 a 180meses de prisión. ' 8 Ver preacuerdo en folio I y ss. y acta de audiencia de aprobación del preacuerdo y traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 en folio 14 y ss. y 27 reverso del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 5Radicado: 5000/ 600056720/600558 ot.

Procesado: Robinson Oquendo Guisao.

Delito: Concierto para delinquir agravado y otro.

Decisión: Modifica. modificado por el artlculo 32 de la Ley 1709 de 2014, para los delitos atribuidos al lmpllcado.

v. APELACIÓN.

Inconforme con la sentencta de primera instancia, el representante del Ministerio Público cuestionó la pena mínima de la que partió el a qua, al considerar que "debía ser más drástica". Sostuvo que de los hechos y argumentos plasmados en la sentencia condenatoria, se advertía la gravedad de la conducta desplegada por I Oquendo Guisao, quién se había desplazado desde la zona del Urabá hasta esta región para "sembrar terror" a la población con el armamento que le fue incautado. Adujo que compartía la selección del cuarto mínimo, empero, la sanción

debía ser mayor sin llegar al tope máximo, pues el implicado aceptó los cargos y evitó un desgaste a la justicia. Refirió que el Juzgador aludió la prevención general y especial como fines de la pena, pero no lla reflejó en la sanción impuesta, lo que evidencia contradicción, pues se envía el mensaje de quien porta un arma y una granada en zonas rurales del país no' realiza una conducta grave, máxime cuando dicha pena no' refleja la lucha contra el crimen. Con base en lo anterior, solicitó aumentar la sanción respecto del delito deI fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, pues no cuestionó el aumento de doce (12) meses por el concierto para delinquir agravado, dado que se adecuaba a los "parámetros normatívos'". La defensa como no recurrente impetró mantener incólume la decisión de primera instancia, al señalar que la pena impuesta fue aplicada en derechoI 9 Folio 20 y21 del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. I 6Radicado: 5000/ 600056720/600558 O/.

Procesado: Robinson Oquendo Guisao.

Delito: Concierto para delinquir agravado y otro.

Decisión: Modifica. y "como debe ser", pues por la falta de antecedentes penales de su prohijado, acertó el Juzgador al imponer la sanción en el cuarto mínimo por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso

restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explostvos'".

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. De la competencia.

De conformidad con lo.dlspuesto en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio.

2. Del caso concreto.

De la apelación se extrae que el recurrente cuestiona la pena impuesta por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, al considerar que debió ser mayor debido a la gravedad de la conducta desplegada por Robinson Oquendo Guisao. Para dilucidar la inconformidad del recurrente con la sanción impuesta, inicialmente debe señalarse que en este evento se procede por un concurso de conductas punibles y en ese orden, debe partirse de lo dispuesto en el artículo 31 del Código Penal!'. 10 Folio 22 y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 11 "Artículo 31. Concurso de conductas punibles. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de fa ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la

suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas". . 7Radicado: 5000/ 600056720/600558 O/.

Procesado: Robinson Oquendo Guisao.

Delito: Concierto para delinquir agravado y otro.

Decisión: Modifica.

Respecto a la forma de dosificar la pena cuando media concurso de conductas punibles, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado--: "Advierte por último la Sala, en consideración al equivocado entendimiento de las instancias sobre la forma de tasar la pena en el concurso de conductas punibles, que antes y ahora el delito que sirve de punto de partida para la graduación punitiva es el que en concreto amerite una pena mayor, lo cual le implica al funcionario judicial dosificar Ia pena de cada uno para-así poder elegir el más grave.

Ahora bien: individualizadas las penas de las conductas y elegida la mayor, ésta es el referente para el aumento de hasta otro tanto autorizado por la ley. Esto significa que no es el doble de 19pena máxima prevista en abstracto en el respectivo tipo penal el límite que no puede desbordar el Juez al fijar la pena en el concurso, como lo entendió el Tribunal, Sino el doble de la pena en concreto del delito más grave".

De manera que, cuando se trata de la comisión de varias conductas punibles se debe determinar la pena más grave para cada delito, proceso que requiere individualizar la sanción como si se procediera por la comisión de un solo ilícito y, una vez fijada, se incrementa en razón de los demás delitos

imputados, sin que dicho quantum pueda superar el doble de la suma que se fijó por el delito base. A continuación, se debe acudir a lo establecido en el artículo 61, inciso tercero del Código Penal que señala que fijado el cuarto punitivo en el que se ubica la sanción, el Juzgador debe tener en consideración la gravedad de la conducta punible, .el daño real o potencial creado, las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad y la función que la pena debe cumplir en el caso concreto. Por último, sobre la facultad del Juez de no partir del mínimo legalmente establecido, ha señalado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justlcta->: 12 Sentencia del 16 de abril de 20Q8, radicado 25304. 13 Sentencia de 8 de junio de 200~, radicado 24375, M.P. Alfredo Gómez Quintero. 8Radicado: 5000/ 600056720/600558 O/.

Procesado: Robinson Oquendo Guisao.

Delito: Concierto para delinquir agravado yo/ro.

Decisión: Modifica. "De otra parte, respecto de la afirmación según la cual el hecho de no imputarse genéricas agravantes imponía al fallador partir de la sanción mínima, esta no es, ciertamente, la inteligencia del precepto 67 del Código Penal a que alude el censor, cuando expresamente dispone que "Sólo podrá imponerse el máximo de la pena

cuando concurran únicamente circunstancias de agravación punitiva y el mínimo, cuando concurran exclusivamente de atenuación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61, de donde es dable entender que a pesar de presentarse solo diminuentes inexorablemente la sanción no debe ser la mínima, pues el análisis de los diversos criterios que sirven para dosificar la pena pueden conducir a que la misma se incremente dependiendo de la ponderación de cada uno de sus elementos señalados en el citado artículo 61, con la única limitante de no ser dable imponer -en tales hipótesis-, el máximo de la pena." Con dicha claridad y analizada la dosificación punitiva que efectuó el Juzgado de primera instancia, se advierte inicialmente que sin señalar el procedimiento para determinar cuál de las sanciones de los delitos atribuidos al procesado era el más grave, esto es, sin individualizar las penas de los delitos concursantes, partió de los límites punitivos del delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos previsto en el artículo 366 del Código Penal, esto es, de ciento treinta y dos (132) a ciento ochenta (180) meses de prisión. Seguidamente, determinó los cuartos de movtudad= e lndlcó que según el artículo 61 del Código Penal, se ubicaría en el cuarto mínimo que oscilaba entre ciento treinta y dos (132) y ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y fijó la pena en el límite inferior, que al reducir el doce punto cinco

por ciento (12.5 %) por el allanamiento a cargos realizado y la captura en flagrancia, arrojó ciento quince (115) meses. Al anterior quantum le incrementó doce (12) meses por el concurso con el punible el delito de concierto para delinquir agravado con fines de 14 Cuarto mínimo de 132 a 144 meses; primer cuarto medio de 144 a 156 meses; segundo cuarto medio de 156 a 168 meses; y cuarto máximo de 168 a 180 meses de prisión. 9Radicado: 50001 600056720160055801.

Procesado: Robinson Oquendo Guisao.

Delito: Concierto para delinquir agravado y otro.

Decisión: Modifica. narcotráfico, terrorismo y extorsión, para imponer finalmente ciento veintisiete (127) meses y quince (15) días de prisión.

Con este panorama, se tiene que en efecto, el procedimiento para dosificar la pena fue desacertado, pues el a quo no individualizó la sanción de cada uno de los delitos atribuidos al implicado, a ñn de determinar cuál era la más grave. Sin embargo, advierte la Sala que a pesar de la anterior omisión, acertó el Juzgado al partir del! punible de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, dado que como solo concurre la circunstancia de menor punibilidad referente a la carencia de antecedentes penales, la sanción a

imponer se ubicaría enel cuarto mínimo, que en el delito consagrado en el artículo 366 del Códigp Penal oscila entre ciento treinta dos (132) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, y por el concierto para delinquir agravado sería de noventa y seis (96) a ciento veintiséis (126) meses de prisión. Ahora bien, el representante del Ministerio Público centra la impugnación en que la pena por el delito fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos debió ser mayor, dada la gravedad de la conducta desplegada. Al respecto, de los elementos materiales probatorios alleqados-> se evidencia que Oquendo Guisao transportaba una granada de fragmentación envuelta en cinta transparente y papel periódico y una pistola, en una buseta utilizada en transporte público en la que se desplazaban otras personas que se dirigíéim al municipio de Granada - Meta. De tal circunstancia, concluye la Sala que asiste razón al recurrente, en el sentido de indicar que la conducta realizada fue de suma gravedad y generó, ' un evidente riesgo potencial, pues Robinson Oquendo Guisao portó el explosivo en lugares con gran af~uencia de personas, tales como el Terminal 15 Folio 1yss. del cuaderno de elementos materiales probatorios de la Fiscalía. 10Radicado: 5000/ 600056720/600558 O/.

Procesado: Robinson Oquendo Guisao.

Delito: Concierto para delinquir agravado y otro.

Decisión: Modifica. de Transportes de Villavicencio y un vehículo de transporte públtco=.

En ese orden, dada la gravedad y el ostensible daño potencial creado, al igual que la necesidad de la pena, la Sala fijará por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos ciento cuarenta y dos (142) meses de prisión, que en consonancia con la sentencia de primera instancia se reducirá en el doce punto cinco por ciento (12. 5 %), por el allanamiento al cargo antes del inicio de la fase de juzgamiento y la captura en flagrancia, lo que arroja un quantum de ciento veinticuatro (124) meses y siete (7) días, el que se incrementará en doce (12) meses por el concurso con el punible de concierto para delinquir agravado con fines de terrorismo, narcotráfico y extorsión, para imponer finalmente ciento treinta y seis (136) meses y siete (7) días de prisión e inhabilitaCión para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, en lo que se modificará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Villavicencio, en Sala de I Decisión Penal, "administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley".

RESUELVE: Primero. Modificar la sentencia condenatoria emitida el treinta y uno (31)

de octubre de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, en el sentido de imponer a Robinson Oquendo Guisao, por la conducta punible de concierto para delinquir agravado con fines de terrorismo, narcotráfico y extorsión en concurso heterogéneo y sucesivo con fabricación, tráfico y porte de armas, .municiones uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, sanción de ciento treinta y seis (136) meses y siete (7) días de 16 Folio 1 y ss. 76 y ss. del cuaderno de elemento materiales probatorios de la Fiscalía. 11Radicado: 5000/ 600056720/6005580/.

Procesado: Robinson Oquendo Guisao.

Delito: Concierto para delinquir agravado y otro.

Decisión: Modifica. prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, de acorde con lo señalado en la parte motiva.

Segundo. Confirmar en los demás aspectos la sentencia. recurrida y en firme esta determinación, devuélvase el expediente al Juzgado de origen para losfines pertinentes. Tercero. Contra la presente sentencia procede el recurso de casación en la . forma y términos establecldos por los artículos 180 y siguientes de la Ley 906 de 2004, con la modificación dispuesta en el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Notifíquese y cúmplase.

______ C;~

PATRICIA RODRÍGU:-::E=Z:-'T~O:::R=-:R=-=E~S~-

.Magistrada ~

)J:>,,__;~ ~~ A~EL DARÍO TREJO~LONDOÑO

. Magistrado

WQOALCIBÍADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado 12