TSDJ VVC SP - 50001600056720180171601-(26-05-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE

VILLAVICENCIO

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

LUIS HERNANDO ROJAS ISAZA

Aprobado Acta No. 066

Sentencia de segunda instancia

Villavicencio, veintiseis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 50001-60-00-567-2018-01716-01

Procedencia: Juzgado 7 Penal Municipal de

Villavicencio

Delito: Inasistencia alimentaria Procesado: José Alberto Herrera Andrade Asunto a decidir: Apelación sentencia condenatoria

I. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia proferida el 6 de noviembre de 2020 , mediante la cual el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Villavicencio condenó a José Alberto Herrera Andrade como responsable del delito de inasistencia alimentaria.Asunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 50001-60-00-567-2018-01716-01

Decisión: Revoca

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II. HECHOS

Conforme al escrito de acusación 1, los hechos se sintetizan en el incumplimiento de José Alberto Herrera Andrade , desde el 18 de agosto de 2017 , al pago de la cuota alimentaria fijada en $150.000 mensuales, en favor de su menor hija I.S.H.G.2.

incumplimiento de José Alberto Herrera Andrade , desde el 18 de agosto de 2017 , al pago de la cuota alimentaria fijada en $150.000 mensuales, en favor de su menor hija I.S.H.G.2.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

La presente actuación se desarrolló por el procedimiento penal abreviado de que trata la Ley 1826 de 2017 , con fundamento en la cual el 11 de junio de 2019 3 se corrió traslado del escrito de acusación presentado en contra de José Alberto Herrera Andrade, por el delito de inasistencia alimentaria, descrito en el inciso 2 del artículo 233 del C.P., cargo que el citado no aceptó.

El 10 de octubre de 20194, ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Villavicencio, se realizó la audiencia concentrada, donde la Fiscalía Octava Local acusó a José Alberto Herrera Andrade por el referido punible y además se solicitaron las pruebas para practicar en la audiencia de juicio oral, que decretó la Juez de conocimiento.

1 Folio 1 reverso C1.

2 La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por esta Corporación, conforme con los artículos 33 y 193 de la Ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

3 Folio 4 C1.

4 Folio 19 C1.Asunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 50001-60-00-567-2018-01716-01

Decisión: Revoca

3 Entre e l 26 de febrero y el 28 de septiembre de 2020 5 se adelantó el

Radicación: 50001-60-00-567-2018-01716-01

Decisión: Revoca

3 Entre e l 26 de febrero y el 28 de septiembre de 2020 5 se adelantó el juicio oral . Allí se presentaron estipulaciones probatori as6 y practicaron los testimonios de cargo de José Aldemar Murcia Santiago7, José Julián Hurtado González 8, Claudia Carolina Quevedo Urrego 9 y Francelina González Rodríguez10.

El juicio finalizó con el anuncio del sentido de fallo de carácter condenatorio y el 6 de noviembre de 2020 se dictó la sentencia11.

El fallador mencionó que se estipuló el parentesco del acusado con la menor víctima, así como la existencia de la obligación alimentaria, cuya cuota se fijó en agosto del año 2017 en la suma de $150.000.

Adujo que si bien no valoraría el testimonio del Investigador José Aldemar Murcia Santiago, por cuanto contenía manifestaciones anteriores del enjuiciado, respecto a su actividad laboral ,sin advertirle sobre de su derecho a no autoinc riminarse, las declaraciones de José Julián Hurtado González , Claudia Carolina Quevedo Urrego y Francelina González Rodríguez, resultaban creíbles y permitían fundamentar responsabilidad penal.

5 Folios 42 y 45 C1.

6 Récord: 21:33 sesión del 26 de febrero de 2020. Se tuvo como probado: i) plena identidad, ii) parentesco de la menor con

el acusado, iii) carencia de bienes, vi) existencia de obligación, y vi) carencia de antecedentes penales.

7 Récord 12:22 sesión del 26 de febrero de 2020.

8 Récord 27:02 sesión del 26 de febrero de 2020.

9 Récord 35:35 sesión del 26 de febrero de 2020.

10 Récord 41:59 sesión del 26 de febrero de 2020.

11 Folio 46 a 53 C1.Asunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 50001-60-00-567-2018-01716-01

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4 En cuanto al in cumplimiento del deber alimentario, Francelina González Rodr íguez, denunciante, señaló que el acusado no cumplió con la obligación, lo anterior, pese a que se inferia estaba en capacidad de suministrar la cuota de alimentos, en atención a los ingresos que le generaba su labor de conductor durante el peri odo de sust racción; además, el procesado se encontraba en plena edad productiva y no presentaba quebrantos físicos.

Por tanto, impuso a Herrera Andrade las penas principales de 32 meses de prisión y multa de 20 S.M.L.M.V., como responsable del delito de inasistenc ia alimentaria. Le concedió la suspensión condicional de la pena, al considerar cumplidos los requisitos del artículo 63 del C.P.

Contra esa decisión, la defensa interpuso recurso de apelación, el cual luego de sustentado por escrito, fue concedido por el a quo en el efecto suspensivo.

IVAPELACIÓN

Contra esa decisión, la defensa interpuso recurso de apelación, el cual luego de sustentado por escrito, fue concedido por el a quo en el efecto suspensivo.

IVAPELACIÓN

4.1. Manifestó la defensora recurrente12, que la Fiscalía no acreditó más allá de toda duda la capacidad económica de José Alberto Herrera Andrade para cumplir rigurosamente con la obligación alimentaria para con su hija, pues no se probó la actividad a la que se dedicaba , ni cuanto devengaba; además, según el testimonio de la denunciante, el acusado tiene otros 11 hijos.

12 Folio 56 a 60 C1.Asunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 50001-60-00-567-2018-01716-01

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5 Agregó que no podía presumirse la capacidad económica, menos que la conducta de su repr esentado sea deliberada o dolosa, aunado a que se trataba de una persona de la tercera edad.

Por tanto, deprecó la revocatoria del fallo y que en su lugar se absuelva al acusado. Subsidiariamente, solicitó se modifique la pena de multa impuesta que result a desproporcionada respecto a su condición económica.

4.4. Los no recurrentes guardaron silencio.

VANÁLISIS PARA DECIDIR

5.1. De conformidad con el numeral 1 del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal, es competente esta Corporación par a desatar el recurso de apelación interpuesto.

5.2. Determinará la Sala si acorde con la sustentación del recur so, y

Procedimiento Penal, es competente esta Corporación par a desatar el recurso de apelación interpuesto.

5.2. Determinará la Sala si acorde con la sustentación del recur so, y contrario a las consideraciones del a quo, es posible sostener que la sustracción alimentaria que se le atribuye a José Alberto Herrera Andrade estaba justificada por ausencia de capacidad económica.

En caso de concluirse que no está justificado , sería menestar revisar el procedimiento de fijación de la pena de multa.

5.3. Sea lo primero advertir, que no se controvierte el parentesco en primer grado de consanguinidad de José Alberto Herrera AndradeAsunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 50001-60-00-567-2018-01716-01

Decisión: Revoca 6 respecto de la menor I.S.H.G., quien es su hija, según fue objeto de estipulación13.

Tampoco se debate el compromiso adquirido por el acusado de proveerle alimentos , concretado en $150.000 mensuales, según se concilió el 18 de agosto de 2017 ante la Fiscalía 34 Local, lo cual también fue objeto de estipulación probatoria.

Adicionalmente, no hay discusión en cuanto al incumplimiento de esa obligación por parte José Alberto Herrera Andrade , como de manera clara y seria lo declararon en el juicio la denunciante Francelina González Rodríguez 14-madre de la menor -, José Julián Hurtado González15-hermano de la menor -, y Claudia Carolina Quevedo Urrego16 -esposa de este último-, destacando que el acusado no pagó la cuota alimentaria, y que la responsabilidad en la manutención de la

González15-hermano de la menor -, y Claudia Carolina Quevedo Urrego16 -esposa de este último-, destacando que el acusado no pagó la cuota alimentaria, y que la responsabilidad en la manutención de la víctima recayó exclusivamente en la madre.

5.4. Ahora bien , cuando el agente se sustrae al cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia constitutiva de fuerza mayor, como lo es la carencia de recursos económicos, bien por ausencia de un trabajo formal o informal, o de bienes susceptibles de ser convertidos en dinero, como lo ha indicado la jurisprudencia17, la conducta no resulta punible por la falta de actualización del elemento tipicidad.

13 Récord: 21:33 sesión del 26 de febrero de 2020. Se tuvo como probado: i) plena identidad, ii) parentesco de la menor con el acusado, iii) carencia de bienes, vi) existencia de obligación, y vi) carencia de antecedentes penales.

14 Récord 41:59 sesión del 26 de febrero de 2020.

15 Récord 27:02 sesión del 26 de febrero de 2020.

16 Récord 35:35 sesión del 26 de febrero de 2020.

17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, decisión del 30 de mayo de 2018 radicado 47107 MP. Patricia Salazar Cuéllar. “…es inobjetab le que quien tiene el derecho de dominio sobre bienes inmuebles tiene capacidadAsunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 50001-60-00-567-2018-01716-01

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5.5. Y en el caso sometido a consideración de esta Sala , la Fiscalía no logró demostrar más allá de toda duda razonable, que el incumplimiento de la obligación alimentaria por parte de José Alberto Herrera Andrade para con su hija fuese injustificado, esto es, que pese a contar con capacidad económica, omitiera ese deber.

En efecto, la denunciante Francelina González Rodríguez 18, respecto a la actividad económica del acusado, hizo alusión a los “negocios” que tuvieron mientras convivieron y aseguró que después de la separación dejó de colaborar pecuniariamente. Refirió que habló con el procesado “el viernes” para que le solventara un segu ro médico a la niña , el acusado le pidió que lo llamara el “martes”, y como no le respondió, se dirigió al lugar donde él se parquea a vender piña, sin encontrarlo . No se precisó la fecha en que esto ocurrió , pero es factible colegir que este episodio es cercano a la fecha de la declaración en el juicio , que tuvo lugar el 23 de febrero de 2020.

Empero, nada refirió la testig o, si durante el período de sustracción , esto es, entre el 18 de agosto de 2017 -fecha de conciliacióny el 11 de junio de 2019 -data en que corrió traslado del escrito de acusación -, José Alberto Herrera Andrade desarroll ó actividad laboral ; ni la Fiscalía en la pr áctica de dicho testimonio, dirigió preguntas tendientes a esclarecer lo pertinente, como sería de esperar.

José Alberto Herrera Andrade desarroll ó actividad laboral ; ni la Fiscalía en la pr áctica de dicho testimonio, dirigió preguntas tendientes a esclarecer lo pertinente, como sería de esperar.

económica y, por ende, está en posibilidad de negociarlos para cumplir con sus obligaciones, cuando se es deudor. …capacidad económica, derivada de la posibilidad de transforma rlos en dinero para ser destinado a pagar las deudas por alimentos.”

18 Récord 41:59 sesión del 26 de febrero de 2020.Asunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 50001-60-00-567-2018-01716-01

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8 Algo similar se aprecia del testimonio de José Julián Hurtado González19, hermano de la menor afectada, pues pese a señalar que el acusado fue conductor de camión o turbo , mientras convivió con su progenitora, reconoció también que la última vez que lo vio fue “3 o 4”, “4 o 5” años atrás. En el contrainterrogatorio respondió “más o menos 4 años la última vez que lo ví”.

Es decir, la percepción de este testigo sobre la actividad laboral del acusado, es anterior al periodo respecto del cual se le atribuye por la Fiscalía el incumplimiento de la obligación alimentaria, luego, no resulta útil para establecer la capacidad económica de José Alberto Herrera Andrade en el tiempo que se dice dejó de pagar la cuota.

De otra parte, Claudia Carolina Quevedo Urrego20, esposa del anterior deponente, advera que la última vez que vio al procesado fue “hace 4

Andrade en el tiempo que se dice dejó de pagar la cuota.

De otra parte, Claudia Carolina Quevedo Urrego20, esposa del anterior deponente, advera que la última vez que vio al procesado fue “hace 4 o 5 años más o menos” , habló con él , y le aseguró no contaba con trabajo ni plata. En todo caso, según explica, si tenía trabajo , porque su suegra, en alusión a Francelina González Rodríguez, le comentaba que siempre ha trabajado en “cuestión de camiones, turbo, trayendo piña”. Tiene entendido que el carro no era su propiedad , sino de un familiar, según también “le contaron”

En tales condiciones, la declaración tampoco resulta útil para conocer si José Alberto Herrera Andrade trabajó entre el 18 de agosto de 2017 y el 11 de junio de 2019 -periodo de sustracción -, pues el último encuentro data de por lo menos 4 años atrás al momento en que se produjo este testimonio, el 23 de febrero de 2020, es decir, estaríamos situándonos en el año 2016.

19 Récord 27:02 sesión del 26 de febrero de 2020. 20 Récord 35:35 sesión del 26 de febrero de 2020.Asunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 50001-60-00-567-2018-01716-01

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9 Ahora que, la manifestación acerca que el acusado siempre ha contado con trabajo, conduciendo un vehículo, está fundada no en su conocimiento personal, sino e n lo que le habría dicho la suegra, y desde esa óptica lo declara do sería simple referencia, de valor

con trabajo, conduciendo un vehículo, está fundada no en su conocimiento personal, sino e n lo que le habría dicho la suegra, y desde esa óptica lo declara do sería simple referencia, de valor menguado e insuficiente para edificar el juicio de responsabilidad , acorde lo dispone el artículo 381 inciso 2 y el artículo 437 C. de P.P.

Se tiene entonces que los testimonios, apreciados de manera individual y en conjunto, dejan serias dudas en punto de la capacidad económica de José Alberto Herrera Andrade , concretamente si desempeñaba una ocupación que le generara ingresos durante el periodo de sustracción, y aún así, deliberadamente omitió su deber.

No sobra advertir que en audi encia concentrada del 10 de octubre de 2019, entre Fiscalía y defensa se estipuló , entre otr as cosas, que el acusado carecía de bienes, que eventualmente los pudiese convertir en dinero y así cumplir su deber para con su hija.

Suma a lo anterior, que tampoco es nitido que el acusado pueda catalogarse como una persona en plena edad productiva, tal como se aduce en primera instancia, pues nació el 23 de octubre de 1957, quiere decir, para el año 2017 , cuando presuntamente inició la sustracción, contaba con 60 años edad.

De manera que, la falta de capacidad demotrativa de los medios de prueba practicados en juicio oral, respecto a ese ingrediente del tipo de inasistencia alimentaria que implica “la justa causa”, converge en duda insalvable en cu anto a l a acreditación de la tipicidad de la conducta, y

prueba practicados en juicio oral, respecto a ese ingrediente del tipo de inasistencia alimentaria que implica “la justa causa”, converge en duda insalvable en cu anto a l a acreditación de la tipicidad de la conducta, y en aplicación de los artículos 29 de la Constitución Política y el inciso 2Asunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 50001-60-00-567-2018-01716-01

Decisión: Revoca 10 del artículo 7 de la Ley 906 de 2004 , implica la absolución pretendida por la defensa.

Para finalizar, no se podría apelar al principio de la carga dinámica de la prueba21, según el cual es exigible a la parte que recolecte, solicite y presente las pruebas de su interés que tiene a su merced, como argumento para trasladar al acusado la obligación de justificarse. En este caso fue la Fiscalía quien no logró demostrar de manera clara y contundente esa actividad económica que le permitiera al procesado cubrir la obligación alimentaria , como legalmente le competía. No era del resorte de la defensa justificar el porqué de la omisión, y qu e emerga di áfano que años atrás, pese a estar en condiciones, no respondió con los alimentos de su menor hija, no es suficiente ni suple la necesidad de probar la ausencia de una justificación en el espec ífico periodo que fue objeto de juzgamiento.

VI. DECISIÓN

Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal N° 2 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

VI. DECISIÓN

Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal N° 2 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia condenatoria proferida el 6 de noviembre de 2020 por el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Villavicencio, m ediante la cual se condenó a José Alberto Herrera

21 Casación 23754 del 9 de abril de 20 08, criterio reiterado en la casación 31147 del 13 de mayo de 2009 y en la Casación 33660 del 25 de mayo de 2011.Asunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 50001-60-00-567-2018-01716-01

Decisión: Revoca

11 Andrade como responsable del delito de insistencia alimentaria. En su lugar, absolver al citado por el mencionado delito.

SEGUNDO: Contra la presente providencia solo procede el recurso de Casación, conforme a las normas que lo regulan.

Cópiese, Notifíquese y Devuélvase

LUIS HERNANDO ROJAS ISAZA

Magistrado

ALCIBIADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado