TSDJ VVC SP - 50001600056720180259701-(10-04-2024)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

S A L A P E N A L

Magistrada Sustanciadora: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES

Radicación: 50001 60 00 567 2018 02597 01.

Procedencia: Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio.

Procesada: Marianita Duarte Rivera.

Delito: Homicidio agravado.

Apelación: Sentencia condenatoria.

Aprobación: Acta No. 039.

Fecha: 10 de abril de 2024.

Decisión: Modifica.

Lectura: 16 de abril de 2024.

I. LA DECISIÓN.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Marianita Duarte Rivera , en contra de la sentencia condenatoria proferida el diez (10) de diciembre de dos mil veinte (2020) , por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio, en la presente actuación adelantada por el delito de homicidio agravado.

II. HECHOS.

Los hechos fueron relacionados en la sentencia condenatoria de la siguiente manera1:

“El 19 de agosto de 2018 en el municipio de Mapiripán – Meta, entre las 00:00 y la 1:00 A.M. en el establecimiento de comercio de “el rolo” Marianita Duarte Rivera de forma sorpresiva y mediante la utilización de arma blanca -navaja1 Ver “38 Fallo”, de la carpeta “Primera Instancia” de las diligencias digitalizadas allegadas.Radicado: 50001 60 00 567 2018 02597 01.

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agrede en la región an terior del cuello de Breydi Rosana Rodríguez Gutiérrez quien es trasladada a un centro médico dónde fallece minutos después”.

III. ACTUACIÓN PROCESAL.

En audiencia de l veinte (20) de agosto de dos mi l dieciocho (2018), el Juzgado Promiscuo Municipal d e San José del Guaviare declaró la legalidad de la captura en flagrancia de Marianita Duarte Rivera, a quien la fiscalía formuló imputación por el delito de homicidio agravado descrito en los artículos 103 y 104, numerales 4 y 7 del Código Penal2.

La procesada no aceptó el cargo formulado y el juzgado de control de garantías por solicitud del ente acusado r le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario.

El doce (12) de octubre de la misma anualidad, la fiscalía radicó escrito de acusación3; actuación que correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio que el veintisiete (27) de noviembre siguiente, realizó audiencia de formulación de acusación en que el ente fiscal, ante la observación del representante del Ministerio Público reiteró el cargo atribuido en la imputación, pero sin la causal de agravación descrita en el numeral 4 del artículo 104 de la Ley 599 de 20004.

la observación del representante del Ministerio Público reiteró el cargo atribuido en la imputación, pero sin la causal de agravación descrita en el numeral 4 del artículo 104 de la Ley 599 de 20004.

La audiencia preparatoria se efectuó el diez (10) de mayo de dos mil diecinueve (2019), y el juzgador se pronunció sobre las solicitudes probatorias de las partes que no efectuaron estipulaciones5.

El juicio oral inició el dos (2 ) de julio siguiente, en el que las partes presentaron su teoría del caso 6; e l trece (13) de agosto , dos (2) de septiembre y siete (7) de noviembre de la misma anualidad, a instancias

2 Ver “03 Acta audiencia garantías”, ib. 3 Ver “09 Escrito acusación”, ib. 4 Ver “11 Acta acusación”, ib. 5 Ver “16 Acta preparatoria 02”, ib. 6 Ver “19 Acta juicio 01”, ib.Radicado: 50001 60 00 567 2018 02597 01.

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del ente acusador testificaron el médico Juan Camilo Bernal Guachetá7; el investigador de la Sijin Héctor Fabio González Quintero 8; los patrulleros Luis Enrique Cagua García 9 y Edwar Antonio Paredes Contreras10 y el investigador Jhon Jairo González González11.

En sesión del veintisé is (26) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) declaró Byron Villareal Perlaza 12 – amigo de la víctima y testigo de los

Contreras10 y el investigador Jhon Jairo González González11.

En sesión del veintisé is (26) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) declaró Byron Villareal Perlaza 12 – amigo de la víctima y testigo de los hechos y el investigador Héctor Fabio González Quintero con quien se introdujo la entrevista de Yoice Arlene Espinoza Sánchez como prueba de referencia13.

Culminada la etapa probatoria, el treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020), se presentaron los alegatos de clausura y a continuación, el juzgador emitió sentido del fallo condenatorio y dispuso el traslado contemplado en el artículo 447 de la Ley 906 de 200414.

IV. SENTENCIA APELADA.

En sentencia del diez (10) de diciembre de dos mil veinte (2020), el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio condenó a Marianita Duarte Rivera po r la conducta punible de homicidio agravado, al considerar que se cumplieron los requisitos contemplados en el artículo 381 de la Ley 906 de 200415.

Luego de un recuento fáctico y procesal de la actuación , la individualización de la acusada y los alegatos de clausura abordó el análisis de la tipicidad del delito y señaló que se demostró el homicidio de Breydi Rosan a Rodríguez Gutiérrez de nacionalidad venezolana,

7 Récord 8:36 y ss. ib. Ver “21 Acta juicio 02”, ibídem. 8 Récord 18:00 y ss. ib. Ver “23 Acta juicio 03”, ibídem.

7 Récord 8:36 y ss. ib. Ver “21 Acta juicio 02”, ibídem. 8 Récord 18:00 y ss. ib. Ver “23 Acta juicio 03”, ibídem. 9 Récord 24:00 y ss. ib. Ver “25 Acta juicio 04”, ibídem. 10 Récord 55:25 y ss. ib. 11 Récord 1:38:25 y ss. ib. 12 Récord 44:34 y ss. ib. Ver “29 Acta juicio 06”, ibídem. 13 Récord 1:10:00 y ss. ib. 14 Ver “33 acta juicio 08”, ibídem. 15 Ver “38 fallo”, ibídem.Radicado: 50001 60 00 567 2018 02597 01.

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quien falleció por una herida en el cuello, como lo indicó el médico Juan Camilo Bernal Guachetá.

Adujo que la agresión de la víctima ocurrió el diecinueve (19) de agosto de dos mil dieciocho (2018) entre las 00:00 y 01:00 de la madrugada, en el establecimiento de comercio “el rolo” en el municipio de Mapiripán – Meta.

Respecto del sujeto activo del d elito manifestó que se incorporó la entrevista de Yoyce Arlene Espinosa Sánchez, a través del testimonio del investigador Héctor Fabio González Quintero como prueba de referencia, dado que a pesar de las labores de la fiscalía tendientes a lograr su ubicación no fue posible; por lo que la situación se adecuaba a la causal

investigador Héctor Fabio González Quintero como prueba de referencia, dado que a pesar de las labores de la fiscalía tendientes a lograr su ubicación no fue posible; por lo que la situación se adecuaba a la causal descrita en el numeral 2 del artículo 437 de la Ley 906 de 2004.

Sostuvo que si bien, se trataba de la única persona que relató la agresión de la procesada a la víctima existían otras pru ebas que co rroboraban este señalamiento.

Adujo que en la entrevista la testigo Espinosa Sánchez relató q ue se encontraba con Esther y Breydi Rosana Rodríguez Gutiérrez en una discoteca; así mismo, que se presentó una discusión entre la víctima y Marianita Duarte Rivera, quienes terminaron agarradas del cabello; circunstancias corroboradas por el testigo Bayron Villar real Perlaza en el juicio oral.

Afirmó que se acreditó que previo a la agresión que acabó con la vida de la víctima existió un enfrentamiento de esta con la procesada, en cuanto Yoyce Arlene Espinosa Sánchez señaló en la entrevista que “Mariana” insultó a Breydi al decirle “no sea sapa perra hp”, ante lo cual esta segunda le contestó “más perra eres tú”, momento en que la acusada se devolvió y apuñaló a la víctima en el cuello.Radicado: 50001 60 00 567 2018 02597 01.

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Aspecto que además, fue corroborado igualmente por el médico Juan

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Aspecto que además, fue corroborado igualmente por el médico Juan Camilo Bernal Guachetá que la atendió y manifestó que presentaba una herida en el cuello, la que falleció a pesar del esfuerzo por reanimarla y describió que la lesión fue causada con un arma “blanca”, con bordes regulares de 4 x 0.8 centímetros con una profundidad de 4 centímetros.

Adujo que cuando los patrulleros de la policía arribaron al lugar de los hechos la comunidad les indicó que la agresora había sido la implicada Marianita Duarte Rivera, quien les manifestó que l e había dado muerte “con gusto”; afirmación de la acusada que podía ser tenida en cuenta como indicio.

Así mismo, en l a aludida entrevista la testigo refirió que Duarte Rivera fue capturada por los polic iales que arribaron al sitio , en razón del señalamiento de varias personas.

Sostuvo que la prueba de referencia tenía sustento de otr os medios de conocimiento que la confirmaron y complementar on al aludir a los momentos previos, concomitantes y posteriores a la agresión sufrida por la víctima.

Argumentó que, a pesar de no existir una prueba directa de la responsabilidad penal de la procesada , e l análisis de las prueba s permitía concluir que se cumplía el estándar probatorio para emitir condena, con independencia que no se encontró el arma cortopunzante utilizada para cometer el ilícito.

Indicó que , aunque se discutió lo relativo a una fotografía en que al

permitía concluir que se cumplía el estándar probatorio para emitir condena, con independencia que no se encontró el arma cortopunzante utilizada para cometer el ilícito.

Indicó que , aunque se discutió lo relativo a una fotografía en que al parecer la implicada tenía manchas de sangre en la blusa, esta carecía de mayor valor probatorio, dado que al parecer, la impresión se efectuó en un papel con una marca de agua que no permitía establecer si tenía dichas manchas o se trataba de una decoloración.Radicado: 50001 60 00 567 2018 02597 01.

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Sumó a lo anterior que las supuestas manchas no fueron reportadas por los uniformados que realizaron la captura o el investigador que efectuó la fijación fotográfica y de ser sangre, debió embala rse la blusa a fin de determinar si correspondía a la víctima.

En relación del agravante descrito en el numeral 7 del artículo 104 del Código Penal, adujo que Villareal Perlaza manifestó que en ningún momento observó el arma cortopunzante , situación que igualmente se advertía en la entrevista en la que no se refiri ó dicho elemento; lo que implicaba que el aludido objeto solo fue expuest o al momento de la agresión.

Señaló que esta circunstancia evidenciaba el ataque sorpresivo de la acusada a la víctima, quien no tuvo posibilidad de defenderse, al punto que el médico que realizó la necropsia no halló ninguna herida distinta a la del cuello que le ocasionó la muerte.

acusada a la víctima, quien no tuvo posibilidad de defenderse, al punto que el médico que realizó la necropsia no halló ninguna herida distinta a la del cuello que le ocasionó la muerte.

Así las cosas, consideró demostrada la tipicidad; respecto de la antijuricidad, refirió que la conducta de Duarte Rivera vulneró efectivamente el bien jurídico tutelado dado que con la agresión generó el deceso de Rodríguez Gutiérrez; además, resultaba culpable , por cuanto comprendía la ilegalidad de su actuar y aun así, la materializó teniendo posibilidad de no hacerlo.

En punto de la dosificación punitiva señaló que el delito de homicidio agravado descrito en los artículos 103 y 104 del Código Penal tenía pena de cuatrocientos (400) a seiscientos (600) meses de prisión; por lo que después de determinar los cuartos de movilidad se ubicó en el mínimo y fijó la sanción en cuatrocientos diez (410) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por veinte (20) años.

De otro lado, negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria que contemplan losRadicado: 50001 60 00 567 2018 02597 01.

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artículos 63 y 38B del Código Penal, respectivamente, al señalar que no cumplía el requisito objetivo relativo a la pena y por ende, ordenó que la procesada continuara privada de la libertad en centro carcelario.

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artículos 63 y 38B del Código Penal, respectivamente, al señalar que no cumplía el requisito objetivo relativo a la pena y por ende, ordenó que la procesada continuara privada de la libertad en centro carcelario.

V. APELACIÓN.

Inconforme con la decisión, el defensor interpuso recurso de apelación que sustentó de forma escrita en que solicitó la revocatoria de la condena y consecuente absolución de Marianita Duarte Rivera16.

Luego de un breve recuento fáctico y de los argumentos de la sentencia manifestó que existían seria dudas que imposibilitaban la emisión del fallo condenatorio. Al respecto, indicó que la prueba de referencia no debió ser admitida en el juicio oral , dado que no se acreditó la circunstancia excepcional consistente en la imposibilidad de ubicar a Yoyce Arlene Espinosa Sánchez.

Adujo que el mismo fiscal en audiencia del dos (2) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), manifestó que Espinosa Sánchez declararía en el debate oral; de manera que estaba disponible y si pretendía utilizar su declaración previa como prueba de referencia debió solicitarlo en la audiencia preparatoria.

Señaló que de no aceptar esta corporación la solicitud de inadmisión de la prueba de referencia, no existían otros medios de prueba que acreditaran la responsabilidad penal de su prohijada.

Indicó que el testigo Bayron Villarreal Perlaza manifestó que desconocía con quien fue la discusión o por qué; además, cuando le fue exhibida la entrevista para refrescar memoria indicó que no estaba seguro de lo consignado, por lo que tales inconsistencias e imprecisiones no

con quien fue la discusión o por qué; además, cuando le fue exhibida la entrevista para refrescar memoria indicó que no estaba seguro de lo consignado, por lo que tales inconsistencias e imprecisiones no

16 Ver “42 Recurso apelación defensor”, ibídem.,Radicado: 50001 60 00 567 2018 02597 01.

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respaldaban la prueba de refe rencia y no existía “certeza” de lo que presenció.

Respecto de los patrulleros Cagua García y Paredes Contreras expuso que sus d ichos resultaban fantasios os al manifestar que observaron manchas de sangre en la blusa de la acusada , evidencia física que no fue percibida por el investigador de policía judicial que realizó la fijación fotográfica.

Arguyó que si en verdad, la comunidad manifestó a los policiales que la responsable era la procesada, no se explica por qué no la capturar on cuando pasó por su lado a tan solo un metro de distancia ; así mismo, que no le encontraron arma ni manchas de sangre en las manos.

Manifestó que la manifestación de la implicada en el sentido de supuestamente haber ocasionado la herida a la víctima no podía ser valorada, pues no se le había n dado a conocer sus derechos como persona capturada , entre l os que se encontraba el de no auto incriminarse.

En ese orden, consideró que no existía corroboración de la prueba de referencia y por ende, debía aplicarse la tarifa legal negativa prevista en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, relativa a la prohibición de

incriminarse.

En ese orden, consideró que no existía corroboración de la prueba de referencia y por ende, debía aplicarse la tarifa legal negativa prevista en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, relativa a la prohibición de condenar únicamente con este tipo de medio cognoscitivo.

Como pretensión subsidiaria, impetró el reconocimiento de la circunstancia de ira e intenso dolor, dado que la agresión se debió al agravio de la víctima a su prohijada.

La fiscalía como no recurrente señaló que se demostró la materialidad de la conducta con la pericia d el médico Bernal Guachetá que señalóRadicado: 50001 60 00 567 2018 02597 01.

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que la muerte de Breydi Rosana Rodríguez Gutiérrez se debió a una lesión en su cuello realizada por un tercero que afectó la vena yugular17.

Adujo que el a quo sustentó la incorporación de la entrevista de Yoyce Arlene Espinosa Sánchez , a través del testimonio del investigador q ue realizó la entrevista, dado que aquella era de nacionalidad venezolana y después de los hechos se march ó de Mapiripán sin que se lograra su ubicación; circunstancias que habilita ban la prueba de referencia de acuerdo al literal B del artículo 438 de la Ley 906 de 2004.

Indicó que existían varias pruebas que corrobora ron la manifestación previa de Espinosa Sánchez sobre los hechos, como el testimonio de

acuerdo al literal B del artículo 438 de la Ley 906 de 2004.

Indicó que existían varias pruebas que corrobora ron la manifestación previa de Espinosa Sánchez sobre los hechos, como el testimonio de Byron Villarreal Perlaza que luego de utilizar la entrevista para refrescar memoria corroboró que percibió la agresión de la acusada a la víctima previo a su homicidio.

Expuso que los policías fueron contestes en señalar la presencia de la procesada en el lugar de los hechos, quien es narraron de manera congruente los hechos y luego de darle a conocer sus derechos como capturada manifestó de manera libre que había “matado con gusto” a la víctima.

Afirmó que la solicitud de reconocimiento del estado de ira e intenso dolor era extemporánea, a lo que sumó que no se acreditó; argumentos por los que impetró confirmar la sentencia condenatoria.

En igual calidad, el representante del Ministerio Público manifestó que era procedente acceder a la prueba de referencia relativa a la declaración de Espinosa Sánchez, pues no fue posible su ubicación18.

Adujo que existí an otros medios de prueba que corrobora ron el señalamiento directo de Duarte Rivera en el homicidio de la víctima; por

17 Ver “46 sustentación no recurrente”, ibídem. 18 Ver “48 Sustentación no recurrente Procuraduría”, ibídem.Radicado: 50001 60 00 567 2018 02597 01.

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lo que estaba acreditada la materialidad de la conducta , pero no así el

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lo que estaba acreditada la materialidad de la conducta , pero no así el agravante referente a la situación de indefensión o de inferioridad, pues se sustentó únicamente en prueba de referencia.

Agregó que , previo a la agresión mortal existió una riña entre las protagonistas de los hechos, lo que implicó que la víctima estuviese en alerta ante la presencia de la procesada en el lugar; además, previamente se habían insultado, por lo que la agresión verbal no implicó un sorprendimiento en el ataque, dado que era inminente una represalia como respuesta.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

6.1. De la competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 200419, este Tribunal es competente para conocer el presente recurso de apelación interpuesto contra el fallo proferido el diez (10) de diciembre de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio.

6.2. Del conocimiento para condenar.

La discusión en la presente actuación versa sobre el conocimiento más allá de duda frente a la ocurrencia de la conducta punible de homicidio agravado y la responsabilidad penal de la procesada; exigencias que establece el inciso cuarto del artículo 7, en concordancia con el artículo 381 de la Ley 906 de 2004.

29 “Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito

establece el inciso cuarto del artículo 7, en concordancia con el artículo 381 de la Ley 906 de 2004.

29 “Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito.”Radicado: 50001 60 00 567 2018 02597 01.

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A partir de allí, se impone a esta corporación la valoración de las pruebas introducidas y practicadas en el juicio oral, a efecto de concluir si asiste razón a la defensa al solicitar la absolución de la acusada, o contrario sensu, acertó el a quo al emitir sentencia condenatoria.

El recurrente plantea, en esencia, que no era admisible la introducción de la entrevista d e Yoyce Arlene Espinosa Sánchez como prueba de referencia, en cuanto no cumplía los presupuestos para ello; además, que carecía de corroboración con otros medios de prueba y de concurrir, la actuación de su prohijada se adecuaba a la circunstancia de ira e intenso dolor.

Del estudio de la actuación, la decisión impugnada y los argumentos contenidos en la apelación, la Sala considera que asiste parcialmente razón a la recurrente y por ende, se modificará la sentencia en el sentido de condenarla por el delito de homicidio sin la concurrencia del

contenidos en la apelación, la Sala considera que asiste parcialmente razón a la recurrente y por ende, se modificará la sentencia en el sentido de condenarla por el delito de homicidio sin la concurrencia del agravante con base en las razones que se analizarán a continuación:

Inicialmente, se tiene que el delito de homicidio se encuentra descrito en el artículo 103 del Código Penal, de la siguiente manera:

“Articulo 103. Homicidio. El que matare a otro, incurrirá en prisión de doscientos ocho (208) a cuatrocientos cincuenta (450) meses”.

Para dilucidar los argumentos de l apelante debe señalar la Sala que comparte la apreciación del juzgador de primera instancia, en el sentido que la entrevista de Yoyce Arlene Espinosa Sánchez introducida con el testimonio del investigador de la Sijin Héctor Fabio González Quintero como prueba de referencia aporta varios detalles sobre lo sucedido el día de los hechos.

Ante el cuestionamiento de la defensa, a efecto de establecer si se cumplieron los presupuestos contemplados en los artículos 437 y siguientes de la Ley 906 de 2004, para su admisión es necesario acudirRadicado: 50001 60 00 567 2018 02597 01.

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a lo ocurrido en audiencia de juicio oral del veinticinco (25) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), en que la fiscalía solicitó incorporar como prueba de referencia la entrevista de Yoyce Arlene Espinosa Sánchez que

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a lo ocurrido en audiencia de juicio oral del veinticinco (25) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), en que la fiscalía solicitó incorporar como prueba de referencia la entrevista de Yoyce Arlene Espinosa Sánchez que sería introducida con el testimonio del policial González Quintero20.

Al respecto, adujo que en el caso concurría la causal prevista en el literal b de artículo 438 de la Ley 906 de 2004, dada la imposibilidad de lograr la ubicación de la aludida deponente de nacionalidad venezolana, quien ejercía la prostitución y hacía parte de la “población flotante” del municipio de Mapiripán ; de manera que no era fácil su ubicación, máxime que carecía de arraigo y “deambulaba” por el país.

Refirió que ordenó la realización de una serie de actuaciones para contactarla sin resultados positivos, como lo acreditaba el informe de investigador del treinta (30) de agosto de dos mil diecinueve (2019), en que aparece que la testigo ya no residía en Mapiripán – Meta.

Indicó que solicitó colaboración a diferentes entidades como Migración Colombia, el Hospital Departamental, Inpec, Sisben, Sijin y Fosyga, entre otras, sin que obtuviera información alguna de Espinosa Sánchez; así mismo, se efectuaron v arias llamadas al abon ado telefónico que aportó sin lograr comunicación, como se consignó en el aludido informe.

Afirmó que se agotaron los mecanismos necesarios para lograr la comparecencia de la testigo y no fue posible contactarla; por lo que era procedente la introducción de su entrevista a través del investigador

Afirmó que se agotaron los mecanismos necesarios para lograr la comparecencia de la testigo y no fue posible contactarla; por lo que era procedente la introducción de su entrevista a través del investigador González Quintero como prueba de referencia.

Luego del traslado de los aludidos documentos a la defensa y los intervinientes; el representante del Ministerio Público consideró que era procedente la solicitud del ente acusador al cumplirse los presupuestos para ello21.

20 Récord 5:00 y ss. ib. 21 Récord 19:20 y ss. ib.Radicado: 50001 60 00 567 2018 02597 01.

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La defensa se opuso y señaló que la falta de localización de la testigo mencionada no era presupuesto para la admisibilidad excepcional de la prueba de referencia, pues no se trataba de un secuestro o desaparición forzada22.

El a quo accedió a la incorporación de la entrevista de Yoyce Arlene Espinosa Sánchez por el investigador de la Sijin, al argumentar que era viable ante la imposibilidad de contactarla y lograr su comparecencia23.

Para determinar si acertó el a quo al acceder a dicha pretensión es necesario partir del literal b del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, que señala que la prueba de referencia es admisible cuando el declarante es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar.

Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de

señala que la prueba de referencia es admisible cuando el declarante es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar.

Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado pacíficamente frente a la última expresión24:

“La expresión eventos similares, indica que debe tratarse de situaciones parecidas a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización”.

Analizada la argumentación de la representante del ente acusador a juicio de la Sala sustentó debidamente la realización, a través de policía judicial, de varias actividades tendientes a lograr la comparecencia de Yoyce Arlene Espinosa Sánchez sin resultados positivos.

22 Récord 26:00 y ss. ib. 23 Récord 31:00 y ss. ib. 24 Auto del 6 de marzo de 2008, Radicado: 27477; reiterada en auto del 9 de octubre de 2013, Radicado: 36518 y en sentencia del 29 de noviembre de 2023, SP512-2023, Radicación: 55465.Radicado: 50001 60 00 567 2018 02597 01.

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En efecto, para el análisis de la procedencia de incorporar la entrevista como prueb a de referencia debe considerarse que se trata de una persona de nacionalidad extranjera, carente de arraigo y de quien no se obtuvo información en las distintas bases de datos , a pesar de l os esfuerzos del ente acusador para ubicarla.

Así las cosas, a juicio de la Sala se cumplió el presupuesto de procedibilidad contenido en el literal b del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, para incorporar como prueba de referencia la entrevista rendida por la aludida testigo al investigador Héctor Fabio González Quintero.

El defensor cuestiona además que dicho elemento de prueba fue solicitado en el juicio oral y no en la audiencia preparatoria, por lo que resultaba extemporánea dicha petición, frente a lo que es del caso citar la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia25:

“(…) en divers os pronunciamientos la Corte 26 ha enseñado que para poder incorporar una declaración previa en condición de prueba de referencia, la parte interesada debe: (i) descubrirla, junto con los medios que pretenda utilizar en el juicio para acreditar su existencia y contenido; (ii) solicitar en la audiencia preparatoria sea decretada como prueba de referencia y se disponga la práctica de los medios demostrativos sobre su existencia y contenido; (iii) demostrar alguna de las situaciones que de conformidad con el art ículo 438 de la Ley 906 de 2004 facultan la admisión excepcional de la prueba de

la práctica de los medios demostrativos sobre su existencia y contenido; (iii) demostrar alguna de las situaciones que de conformidad con el art ículo 438 de la Ley 906 de 2004 facultan la admisión excepcional de la prueba de referencia; y (iv) incorporar la referida declaración a través de los medios probatorios que para dicho objeto haya seleccionado la parte.

Adicionalmente, en caso de presenta rse alguna de las circunstancias excepcionales de forma sobreviniente, esto es, luego de culminada la audiencia preparatoria o durante el desarrollo del juicio, la parte interesada tendrá que hacérselo saber al Juez, debiendo acreditar los presupuestos legales a los que

25 Sentencia del 18 de agosto de 2021, SP3583-2021, Radicación: 57196. 26 CSJ AP, 30 sep. 2015. Rad. 46153.Radicado: 50001 60 00 567 2018 02597 01.

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se ha hecho alusión, ello con el fin de que el cognoscente resuelva sobre su admisibilidad”.

En ese orden, como regla general las solicitudes probatorias incluida la prueba de referencia debe