TSDJ VVC SP - 50001600056720190150901-(26-09-2025)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

S A L A P E N A L

Magistrada Sustanciadora: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES

Radicación: 50001 60 00 567 2019 01509 01.

Procedencia: Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio.

Procesado: Elkin Banda Sajonero.

Delito: Omisión de agente retenedor.

Apelación: Sentencia condenatoria.

Aprobado: Acta No. 117.

Fecha: 22 de septiembre de 2025.

Decisión: Declara preclusión por pago.

Lectura: 26 de septiembre de 2025.

I. LA DECISIÓN.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Elkin Banda Sajonero en contra de la sentencia emitida el veintiocho (28) de febrero de dos mil veintic inco (2025), por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio, en la que lo condenó por la conducta punible de omisión de agente retenedor o recaudador.

II. HECHOS.

De conformidad con la sentencia 1, se atribuyó a Elkin Banda Sajonero en calidad de representante legal de la empresa E y J Obras Civiles S.A.S., haber omitido cancelar los dineros recaudados por concepto de “impuesto de autorretenciones en la fuente del CREE ” número 3602607696051 a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –

1 Ver “ 33 Sentencia Elkin Banda ” de la subcarpeta “C01 Principal” de la carpeta “01 Primera instancia” del

3602607696051 a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –

1 Ver “ 33 Sentencia Elkin Banda ” de la subcarpeta “C01 Principal” de la carpeta “01 Primera instancia” del expediente digital.Radicado: 50001 60 00 567 2019 01509 01.

Procesado: Elkin Banda Sajonero.

Delito: Omisión de agente retenedor o recaudador.

Decisión: Declara preclusión por pago.

2

Dian correspondiente al periodo tres (3) de la vigencia de dos mil catorce (2014), correspondiente a la suma de tres millones ochenta y nueve mil pesos ($3.089.000).

III. ACTUACIÓN PROCESAL.

En lo que interesa a la presente actuación, se tiene que el ocho (8) de junio de dos mil veintiuno (2021), el Juzgado Segundo Penal Municipal de Control de Garantías Ambulante de Villavicencio realizó la audiencia de formulación de imputación, en la que la fiscalía imputó a Elkin Banda Sajonero el delito de omisión del agente retenedor o recaudador descrito en el artículo 402 del Código Penal; cargo que no aceptó. No se solicitó imposición de medida de aseguramiento2.

El diecinueve (19) de julio de dos mil veintiuno (2021), la fiscalía presentó escrito de acusación ; actuación que correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio que el ocho (8) de mayo siguiente, desarrolló la audiencia de formulación de acusación3.

La audiencia preparatoria se realizó el doce (12) de diciembre de dos mil

Penal del Circuito de Villavicencio que el ocho (8) de mayo siguiente, desarrolló la audiencia de formulación de acusación3.

La audiencia preparatoria se realizó el doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023)4, y el juicio oral se culminó en única sesión del veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024)5.

El veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticinco (2025) , el juzgador emitió sentido del fallo condenatorio y realizó el traslado contemplado en el artículo 447 de la Ley 906 de 20046.

2 Ver “03 Acta Preliminar”, ibídem. 3 Ver “17 Acta Acusación” ibídem. 4 Ver “21 Acta Preparatoria”, ibídem. 5 Ver “24 Acta Juicio Oral”, ibídem. 6 Ver “35 Acta Sentido del Fallo”, ibídem.Radicado: 50001 60 00 567 2019 01509 01.

Procesado: Elkin Banda Sajonero.

Delito: Omisión de agente retenedor o recaudador.

Decisión: Declara preclusión por pago.

3

IV. DECISIÓN RECURRIDA.

En sentencia del veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticinco (2025), el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio condenó a Gerson Elkin Banda Sajonero por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador, al considerar que se cumplieron los requisitos contemplados en el artículo 381 de la ley 906 de 20047.

Elkin Banda Sajonero por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador, al considerar que se cumplieron los requisitos contemplados en el artículo 381 de la ley 906 de 20047.

Como consecuencia, impuso al procesado cuarenta y ocho (48) meses de prisión, multa de seis millones ciento ochenta y siete mil pesos ($6187.000) e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad.

De otra parte, negó la concesión de mecanismos sustitutivos a favor del procesado al encontrarse excluido del delito de los mismos de acuerdo artículo 68A de la ley 906 de 2004 ; por lo que dispuso su captura inmediata.

V. APELACIÓN Y TRÁMITE POSTERIOR.

Inconforme con la decisión, la defensa interpuso recurso de apelación y refirió que en el caso se presentaba una causal de preclusión consistente en el pago descrita en el parágrafo del artículo 402 del Código Penal8.

Refirió que su prohijado el cuatro (4) de marzo del año en curso, canceló todas sus obligacio nes tributarias pendientes, como lo corroboraba el recibo de pago con f ormulario No. 491090983891 , por valor de trece millones trescientos treinta y cuarenta y tres mil pesos ($13343.000).

7 Ver 33 “Sentencia Elkin Banda”, ibídem. 8 Ver 41 “Sustentación Apelación Defensa”, ibídem.Radicado: 50001 60 00 567 2019 01509 01.

Procesado: Elkin Banda Sajonero.

8 Ver 41 “Sustentación Apelación Defensa”, ibídem.Radicado: 50001 60 00 567 2019 01509 01.

Procesado: Elkin Banda Sajonero.

Delito: Omisión de agente retenedor o recaudador.

Decisión: Declara preclusión por pago.

4

La apoderada de víctimas, como no recurrente, no se opuso a la pretensión preclusiva, al considerar que en efecto se cancelaron los saldos pendientes9.

Esta corporación mediante auto del veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticinco (2025), requirió al defensor allegar el certificado de paz y salvo expedido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dian, en consonancia a la postura de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia10. Así mismo, se dispuso la suspensión de la orden de captura expedida por el a quo para el cumplimiento de la penal11.

El veintinueve (29) de agosto siguiente, el defensor contestó que la Dian no emitía ese tipo de documento e impetró se requiriera a la aludida entidad el certificado solicitado12.

Este tribunal el primero (1) de septiembre del año en curso, solicitó al ente tributario certificar si el procesado se encontraba a paz y salvo por concepto de “ impuesto de autorretención en la fuente CREE del año gravable 2014”13.

La apoderada de la entidad mediante comunicación de la misma fecha, refirió que de acuerdo al “ Certificado FT -COT-2388” del doce (12) de marzo de dos mil veinticinco (2025)”, Banda Sajonero no presentaba

La apoderada de la entidad mediante comunicación de la misma fecha, refirió que de acuerdo al “ Certificado FT -COT-2388” del doce (12) de marzo de dos mil veinticinco (2025)”, Banda Sajonero no presentaba saldos pendientes por los conceptos denunciados y, por ende, no se oponían a la preclusión14.

9 Ver “44 Sustentación No Recurrente”, ibídem. 10 Auto del 29 de enero de 2025, AP515-2025, Radicación 63880. 11 Ver “004 Auto Solicita Paz y Salvo” de la carpeta “02 Segunda instancia” del expediente digital. 12 Ver “008 Respuesta Defensor”, ibídem. 13 Ver “009 Auto Solicita Información”, ibídem. 14 Ver “011 Respuesta Dian”, ibídem.Radicado: 50001 60 00 567 2019 01509 01.

Procesado: Elkin Banda Sajonero.

Delito: Omisión de agente retenedor o recaudador.

Decisión: Declara preclusión por pago.

5

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

6.1. De la competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra de la decisión proferida el veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticinco (2025), por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio.

6.2. De la preclusión solicitada.

En el presente caso, la defensa de Elkin Banda Sajonero solicita se

Circuito de Villavicencio.

6.2. De la preclusión solicitada.

En el presente caso, la defensa de Elkin Banda Sajonero solicita se revoque la sentencia condenatoria y declare la preclusión por pago en esta actuación que se adelanta por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador.

Del estudio de la actuación, la decisión impugnada y los argumentos contenidos en la apelación, la Sala considera que asiste razón al recurrente; por lo que lo procedente es revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar, declarar la preclusión por pago, por los motivos que se expondrán a continuación:

De conformidad con el numeral 1 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, la imposibilidad de continuar el ejercic io de la acción penal genera la preclusión; causal que ostenta naturaleza eminentemente objetiva y requiere para su configuración la demostración de alguno de los supuestos contenidos en los artículos 77 de la Ley 906 de 2004 y 82 del Código Penal, entre l os que se encuentra el pago en los casos previstos por la ley.Radicado: 50001 60 00 567 2019 01509 01.

Procesado: Elkin Banda Sajonero.

Delito: Omisión de agente retenedor o recaudador.

Decisión: Declara preclusión por pago.

6

Sobre el particular, el parágrafo del artículo 402 de la ley 599 del 2000, señala:

“Artículo 402. Omisión del agente retenedor o recaudador. (…).

Parágrafo. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a

señala:

“Artículo 402. Omisión del agente retenedor o recaudador. (…).

Parágrafo. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a la ventas, el impuesto nacional al consumo o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar”.

Al respecto, se tiene que la defensa alleg ó “Recibo oficial de pago de impuestos nacionales 490”, bajo el formulario 4910909838914 por valor de trece millones trecientos cuarenta y tres mil pesos ($13.343.000), discriminados en tres millones ochenta y nueve mil pesos ($3089.000) por valor de impuesto, tres millones ochenta y nueve mil pesos ($3089.000) por valor de la sanción y siete millones ciento s esenta y cinco mil ($7165.000) por valor de intereses de mora; los que fueron cancelados el cuatro (4) de marzo de dos mil veinticinco (2025)15.

Así mismo, por solicitud de esta corporación la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dian allegó “certificación de obligaciones ” del doce (12) de marzo del presente año, en la que se consignó que el contribuyente “EYJ Obras Civiles S.A.S ./ Banda Sajonero Elkin” “no presentaba saldos pendientes de pago” por impuesto de autorretención

doce (12) de marzo del presente año, en la que se consignó que el contribuyente “EYJ Obras Civiles S.A.S ./ Banda Sajonero Elkin” “no presentaba saldos pendientes de pago” por impuesto de autorretención en la fuente CREE del año gravable 2014 - periodo 316.

15 Ver “041 Sustentación Apelación Defensa”, ibídem. 16 Ver “011 Respuesta Dian”, ibídem.Radicado: 50001 60 00 567 2019 01509 01.

Procesado: Elkin Banda Sajonero.

Delito: Omisión de agente retenedor o recaudador.

Decisión: Declara preclusión por pago.

7

Ahora bien , frente a la etapa procesal en la que se puede solicitar la preclusión por pago en esta clase de delitos, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de forma pacífica ha indicado que procede en cualquier momento de la actuación hasta la firmeza de la sentencia. Al respecto, señaló17:

“El delito de omisión de agente retenedor o recaudador es uno de aquellos tipos penales en los que la ocurrencia de dicha circunstancia objetiva ocasiona la extinción de la acción penal. En efecto, el parágrafo del artículo 402 del Código Penal, establece que el agente retenedor responsable del impuesto a la ventas o el recaudador de tasas o contribuciones públicas que extinga la obligación tributaria por pago o com pensación de las sumas adeudadas, junto con sus respectivos intereses previstos en el Estatuto Tributario, se hará beneficiario de “resolución inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de

tributaria por pago o com pensación de las sumas adeudadas, junto con sus respectivos intereses previstos en el Estatuto Tributario, se hará beneficiario de “resolución inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar”, sin establecer término para incoar la petición.

La Sala de Casación Penal ha sostenido en diversos pronunciamientos, entre ellos, el auto de 21 de julio de 1998, proferido en el radicado 9660, que el pago de las sumas adeudadas en los casos previstos en la ley, no obstante ser una causal objetiva de extinción de la acción penal, a diferencia de las demás, es un acto de parte cuya manifestación depende de la propia volun tad del procesado y no de hechos externos o ajenos a él, como ocurre con la muerte o la prescripción, etc. Por tanto, si el pago se produce con posterioridad al fallo de segundo grado, la prueba de esa causal extintiva de la acción penal debe aportarse al proceso antes de que se inadmita la respectiva demanda de casación o de que se emita el fallo del recurso extraordinario”.

Así mismo, la alta corporación en un caso similar refirió18:

17 Auto del 1 de agosto de 2012, Radicado 38881. 18 Sentencia del 19 de agosto de 2020, Radicado SP3212–2020.Radicado: 50001 60 00 567 2019 01509 01.

Procesado: Elkin Banda Sajonero.

Delito: Omisión de agente retenedor o recaudador.

Decisión: Declara preclusión por pago.

8

Procesado: Elkin Banda Sajonero.

Delito: Omisión de agente retenedor o recaudador.

Decisión: Declara preclusión por pago.

8

“De conformidad con lo dispuesto en el artículo 82, numeral 6 del Código Penal, en concordancia con el artículo 77 de la Ley 906 de 2004, «el pago en los casos previstos en la ley», se erige en causal de extinción de la acción penal.

(…) Como a la fecha, la sentencia de segunda instancia emitida en este asunto contra (…), por obvias razones, no ha alcanzado ejecutoria , constituye un imperativo para la Sala, en armonía con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 906 de 2004, activar la consecuencia jurídica establecida en la citada disposición, tras la verificación del supuesto de hecho que condiciona su procedencia” (Negrilla fuera del texto original).

Con este panorama se tiene que en el presente caso se configuró una causal objetiva que imposibilita continuar la acción penal como es la del pago del tributo retenido, como se acreditó cabalmente en esta instancia.

Así las cosas, resulta procedente declarar la preclusión de la acción penal por pago en relación con el delito de omisión de agente retenedor o recaudador con fundamento en el parágrafo del artículo 402 del Código Penal, en consonancia con el numeral 6 del artículo 82 ibídem y numeral 1 del artículo 332 de la ley 906 de 2004, por imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal y por ende, su extinción.

Como consecuencia, se dispondrá cancelar definitivamente la orden de captura emitida en su contra por el juez de primera instancia, al igual

el ejercicio de la acción penal y por ende, su extinción.

Como consecuencia, se dispondrá cancelar definitivamente la orden de captura emitida en su contra por el juez de primera instancia, al igual que comunicar la determinación a las autoridades judiciales respetivas para que cancelen las anotaciones impuestas en esta actuación , sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiese dado lugar.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal No. 4, d el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, “administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley”,Radicado: 50001 60 00 567 2019 01509 01.

Procesado: Elkin Banda Sajonero.

Delito: Omisión de agente retenedor o recaudador.

Decisión: Declara preclusión por pago.

9

RESUELVE:

Primero. Declarar la preclusión por pago en favor de Elkin Banda Sajonero por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador y consecuente extinción de la acción penal , de conformidad con lo señalado en la parte motiva de la decisión.

Segundo. Como consecuencia ordenar la cancelación definitiva de la orden de captura emitida por el juzgado de primera instancia en contra de Elkin Banda Sajonero, por las razones expuestas en precedencia.

Tercero. Ejecutoriada esta determinación, comuníquese a las autoridades competentes para que cancelen las anotaciones pendientes y devolver la actuación al juzgado de origen para que se proce da a su archivo definitivo.

Contra la presente sentencia procede el recurso de casación en la forma

autoridades competentes para que cancelen las anotaciones pendientes y devolver la actuación al juzgado de origen para que se proce da a su archivo definitivo.

Contra la presente sentencia procede el recurso de casación en la forma y términos contemplados en los artículos 181 y siguientes de la Ley 906 de 2004, modificada por la ley 1395 de 2010.

Notifíquese y cúmplase.

LUIS HERNANDO ROJAS ISAZA

Magistrado

ANTONIO SEGUNDO MARTÍNEZ HOYER

Magistrado