TSDJ VVC SP - 500016008793201200042 01-(02-11-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

S A L A P E N A L

Magistrada Sustanciadora: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES.

Radicación: 50001 60 08 793 2012 00042 01.

Procedencia: Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla.

Sentenciado: Misael Antonio Galindo Hurtado.

Delito: Acto sexual violento.

Motivo Alzada: Negó prisión domiciliaria y otro.

Aprobado: Acta No. 167.

Decisión: Modifica y confirma.

Fecha: 2 de noviembre de 2021.

I. LA DECISIÓN.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por Misael Antonio Galindo Hurtado en contra del auto proferido el cinco (5) de mayo de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla, en el que negó la prisión domiciliaria y reconoció redención de pena al sentenciado por el delito de acto sexual violento.

II. ANTECEDENTES.

Mediante sentencia del quince (15) de marzo de dos mil dieciocho (2018), esta Sala Penal condenó a Misael Antonio Galindo Hurtado por el delito de acto sexual violento a la pena principal de ciento ocho (108) meses de prisión, por hechos ocurridos en febrero de dos mil doce (2012).Radicado: 50001 60 08 793 2012 00042 01.

Condenado: Misael Antonio Galindo Hurtado.

Delito: Acto sexual violento.

prisión, por hechos ocurridos en febrero de dos mil doce (2012).Radicado: 50001 60 08 793 2012 00042 01.

Condenado: Misael Antonio Galindo Hurtado.

Delito: Acto sexual violento.

Decisión: Modifica y confirma.

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Así mismo, como pena accesoria impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal y negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria1.

Contra dicha decisión la defensa y el procesado interpusieron recurso de apelación ante la Sala Pen al de la Corte Suprema de Justicia y posteriormente desistieron del mismo, razón por la que dicha corporación mediante providencia del veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018) 2, aceptó la d eclinación y dispuso la remisión de las diligencias a este Tribunal3.

Actualmente vigila la ejecución de la sanción el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla que en auto del catorce (14) de junio de dos mil dieci nueve (2019), asumió el conocimiento de la actuación4.

Mediante escrito del veintinueve (29) de marzo del presente año, e l sentenciado, a través del Centro Penitenciario de Sabanalarga, Atlántico, solicitó la concesión de la prisión domici liaria señalada en el artículo 38B del Código Penal5.

En sustento adujo que fue condenado por el delito descrito en el artículo 208 del Código Penal, el que contemplaba pena mínima de ocho (8) años

38B del Código Penal5.

En sustento adujo que fue condenado por el delito descrito en el artículo 208 del Código Penal, el que contemplaba pena mínima de ocho (8) años de prisión; así mismo, que tenía arraigo familiar y social en la ciudad de Bogotá en la que residían sus hermanos y pareja sentimental.

1 Folio 6 y ss. del documento “001 cuaderno de conocimiento” en la carpeta de 1 instancia del proceso digitalizado “Apelación auto niega prisión domiciliaria”. 2 AP2670-2018, radicado N° 52594 aprobado en acta N° 211. 3 Folio 24 y ss. ibídem. 4 Folio 8 y 9 del documento “004 EPMS Barranquilla”, ibídem 5 Ver documento “006 Solicitud de prisión domiciliaria” de la carpeta de 2 instancia del proceso digitalizado “apelación auto niega prisión domiciliaria”.Radicado: 50001 60 08 793 2012 00042 01.

Condenado: Misael Antonio Galindo Hurtado.

Delito: Acto sexual violento.

Decisión: Modifica y confirma.

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Adujo que cancelaría la caución que impusiera el Juzgado Ejecutor y se comprometía a cumplir todas las obligaciones a imponer; a lo que sumó que no fue condenado en perjuicios, pues la víctima no instauró incidente de reparación.

Agregó que al momento de los hechos, se encontraba vigente la Ley 1474 de 2011, que había modificado el artículo 68A del Código Penal, el que no prohibía la prisión domiciliaria en el punible por el que fue condenado; razón por la que impetró su otorgamiento al cumplir con los

de 2011, que había modificado el artículo 68A del Código Penal, el que no prohibía la prisión domiciliaria en el punible por el que fue condenado; razón por la que impetró su otorgamiento al cumplir con los presupuestos del artículo 38B del Código Penal.

Posteriormente, solicitó tener en cuenta que evitó desgastar la administración de justicia al efectuar un preacuerdo por los hechos por los que fue condenado; además de que tenía dos (2) hijas menores de edad que necesitaban de su presencia y afect o para un adecuada formación y garantizar sus derechos6.

Luego, en un nuevo escrito impetró que al momento de resolver la prisión domiciliaria se reconociera la “pena cumplida”, para lo cual aportó los certificados de actividades de redención de pena7.

III. AUTO APELADO.

Mediante auto del cinco (5) de mayo de dos mi l veintiuno (2021), el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla negó el reconocimiento de la totalidad de horas laboradas en el centro de reclusión de enero a marzo del año en curso, al señalar que Galindo Hurtado realizó actividades de redención los domingos y

6 Ver documento “045 solicitud prisión domiciliaria”, en la carpeta de 1 instancia del proceso digitalizado “Apelación auto niega prisión domiciliaria”. 7 Ver documento “050 solicitud pena cumplida Misael Galindo”, ibídem.Radicado: 50001 60 08 793 2012 00042 01.

Condenado: Misael Antonio Galindo Hurtado.

Delito: Acto sexual violento.

Decisión: Modifica y confirma.

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Condenado: Misael Antonio Galindo Hurtado.

Delito: Acto sexual violento.

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festivos, sin que estuviese autorizado para ello; por lo que solo tendría en cuenta sus labores ejecutadas en “días ordinarios”8.

En ese orden, de los setenta y siete (77)9 días reportados por el centro de reclusión que equival ían a seiscientas dieciséis (616) horas, reconoció setenta y cuatro (74) días, correspondientes a quinientas noventa y dos (592) horas de la jornada laboral ordinaria.

Determinó que las quinientos noventa y dos (592) horas laboradas en días ordinarios correspondían a un (1) mes y siete (7) días de redención de pena, que sumados a los cincuenta y seis (56) meses y veintisiete punto dos (27.2) días reconocidos anteriormente entre tiempo físico y redimido, implicaban que había des contado de la pena impuesta de ciento ocho (108) meses, cincuenta y ocho (58) meses y cuatro punto cinco (4.5) días; por lo que negó la libertad por pena cumplida

Frente a la prisión domiciliaria, luego de transcribir los artículos 38, 38B y 64A del Código Penal, modificados por los artículos 22, 23 y 32 de la Ley 1709 de 2014, indicó que esta Sala Penal al momento de condenar al implicado sostuvo que no era viable conceder dicho mecanismo sustitutivo, toda vez que el delito de acto sexual violento, al hacer parte de los punibles atentatorios de la libertad, integridad y formación sexual, se encontraba excluido de dicha medida sustitutiva.

sustitutivo, toda vez que el delito de acto sexual violento, al hacer parte de los punibles atentatorios de la libertad, integridad y formación sexual, se encontraba excluido de dicha medida sustitutiva.

Consideró que la corporación había decantado de manera suficiente la posibilidad de otorgarle la prisión domiciliaria y concluyó que no era procedente, pues aunque, posteriormente el artículo 6 8A del Código Penal fue modificado por la Ley 1773 de 2016, mantuvo tal prohibición.

8 Folio 1 y ss. del documento “06 niega prisión domiciliaria” de la carpeta digitalizada de primera instancia 9 Por un error de digitación del a quo, relacionó como resultado de la suma de los 26 días de enero, 24 días de febrero y 27 días de marzo reconocidas por el centro carcelario un total de “97” días.Radicado: 50001 60 08 793 2012 00042 01.

Condenado: Misael Antonio Galindo Hurtado.

Delito: Acto sexual violento.

Decisión: Modifica y confirma.

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Adujo que compartía los argumentos expuestos por este Tribunal en la sentencia condenatoria y señaló que, no era viable tener en cuenta a la vez, apartes de la Ley 1709 de 2014 y las Leyes 1453 y 1474 de 2011, pues ello conllevaría la aplicación de la lex tertia, la que no tenía “cabida” en el ordenamiento jurídico; argumentos por los que negó la prisión domiciliaria impetrada por Misael Antonio Galindo Hurtado.

IV. DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Inconforme con la decisión, el sentenciado interpuso el r ecurso de

domiciliaria impetrada por Misael Antonio Galindo Hurtado.

IV. DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Inconforme con la decisión, el sentenciado interpuso el r ecurso de apelación y señaló que había “demostrado” en varias oportunidades que el centro carcelario l e asignó como actividad de redención la de “recuperador ambiental” con una jornada de ocho ( 8) horas de lunes a sábado y festivos10.

Indicó que debía de reconoc erse el tiempo completo laborado en el establecimiento de reclusión equivalente a setenta y siete (77) días , lo que arrojaría como lapso de redención entre enero y marzo del presente año un (1) mes y ocho punto cinco (8.5.) días; aspecto en lo que debía modificarse el auto impugnado.

De otra parte, en relación con la prisión domiciliaria sostuvo que la prohibición de beneficios y sustitutos penales era aplicable a quienes hubiesen sido reincidentes en la transgresión de la norma penal, pues claramente el artículo 68A del Código Penal refería a “quienes hayan sido condenados”.

Reiteró en varias oportunidades que dicho veto no era aplicable en su caso, pues al momento de ser condenado no tenía ningún antecedente

10 Ver documento “85 sustentación recurso apelación segunda vez”, ibídem.Radicado: 50001 60 08 793 2012 00042 01.

Condenado: Misael Antonio Galindo Hurtado.

Delito: Acto sexual violento.

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penal, por lo que “esa prohibición jamás” se debía tener en cuenta a los penalmente sancionados por primera vez.

Delito: Acto sexual violento.

Decisión: Modifica y confirma.

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penal, por lo que “esa prohibición jamás” se debía tener en cuenta a los penalmente sancionados por primera vez.

En ese orden, afirmó que cumplía con los presupuestos contenidos en el artículo 38B del Código Penal para ser merecedor a la prisión domiciliaria, pues fue condenado por un delito cuya pena mínima era igual a ocho (8) años, cuenta con arraigo personal, familiar y social, es progenitor de dos menores de edad que requieren de su compañía, tiene un adecuado comportamiento intramural y se comprometería a observar todas las obligaciones que fijara esta Sala.

De otra parte, refirió que al haber efectuado con la Fiscalía un preacuerdo, ello conllevaba a la concesión de beneficios legales, como era el de la prisión domiciliaria impetrada, pues era “obvio que nadie” efectuaba una negociación con el ente acusador para continuar privado de la libertad en centro de reclusión.

Adujo que debía tenerse en consideración su voluntad de evitar un desgaste a la administración de justicia al realizar el preacuerdo casi de manera simultánea con la formulación de imputación, por lo que merecía el otorgamiento del sustituto penal impetrado.

Agregó que los derechos de los niños, niñas y adolescentes debían prevalecer sobre su reclusión intramural y en ese orden, al ser padre de dos menores de edad, tenían el derecho a una familia y a no ser separadas de esta, la cual, era conformada además, por su pareja.

Sostuvo que el conflicto generado por la vulneración del bien jurídico

dos menores de edad, tenían el derecho a una familia y a no ser separadas de esta, la cual, era conformada además, por su pareja.

Sostuvo que el conflicto generado por la vulneración del bien jurídico tutelado en que incurrió y los derechos de sus hijas, debía resolverse a favor de sus descendientes, quienes requerían de cuidado y formación integral; pa ra lo cual aportó los registros civiles de nacimiento de aquellas.Radicado: 50001 60 08 793 2012 00042 01.

Condenado: Misael Antonio Galindo Hurtado.

Delito: Acto sexual violento.

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Advirtió que no cometió el delito por el que fue condenado y suscribió el preacuerdo con la Fiscalía con la única finalidad de ser privado de la libertad en su domicilio; por lo que impetró la concesión del mecanismo sustitutivo solicitado.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1. De la competencia.

Es competente la Sala para conocer del recurso de apelación interpuesto en contra del auto emitido el cinco (5) de mayo de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla, de conformidad con el artículo 478 de la Ley 906 de 200411.

5.2. Del caso objeto de análisis.

En el presente caso, el recu rrente cuestiona: i) el término de redención de pena reconocido por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla y, ii) la negativa de concederle la

En el presente caso, el recu rrente cuestiona: i) el término de redención de pena reconocido por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla y, ii) la negativa de concederle la prisión domiciliaria contemplada en el artículo 38 B del Código Penal, aspectos que se analizarán a continuación de manera separada.

5.2.1. De la redención de pena.

El sentenciado Misael Antonio Galindo Hurtado solicit a se modifique el auto impugnado, en el sentido que se le recon ozca como redención de pena setenta y siete (77) días laborados, equivalente a seiscientas

11 Artículo 478. Decisiones. Las decisiones que adopte el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad en relación con mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y la rehabilitación, son apelables ante el juez que profirió la condena en primera o única instancia.Radicado: 50001 60 08 793 2012 00042 01.

Condenado: Misael Antonio Galindo Hurtado.

Delito: Acto sexual violento.

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dieciséis (616) horas certificadas por el Establecimiento Carcelario de Sabanalarga – Atlántico.

Al respecto, se tiene que el artículo 103A de la Ley 65 de 1993, adicionado por el artículo 64 de la Ley 1709 de 2014, contempla que la redención de pena es un derecho que se reconoce a los privados de la libertad cuando reúnen los presupuestos para ello.

A su turno, el artículo 79 de la Ley 65 de 1993, modificado por el artículo

redención de pena es un derecho que se reconoce a los privados de la libertad cuando reúnen los presupuestos para ello.

A su turno, el artículo 79 de la Ley 65 de 1993, modificado por el artículo 55 de la ley 1709 de 2014, establece:

“Artículo 79. Trabajo penitenciario. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza en todas sus modalidades de la protección especial del Estado. Todas las personas privadas de la libertad tienen derecho al trabajo en condiciones dignas y justas. En los establecimientos de reclusión es un medio terapéutico adecuado a los fines de la resocialización. Los procesados tendrán derecho a trabajar y a desarrollar actividades productivas. No tendrá carácter aflictivo ni podrá ser aplicado como sanción disciplinaria. Se organizará atendiendo las aptitudes y capacidades de los internos, permitiéndoles dentro de lo posible escoger entre las diferentes opciones existentes en el centro de reclusión. Debe estar previamente reglamentado por la Direcci ón General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) (…)”.

De otro lado, los artículos 80 y 81 de la Ley 65 de 199312, establecen que corresponde al Instituto Penitenciario y Carcelario – Inpec, fijar los planes y trazar los programas de lo s trabajos que se realizarán y al Director del establecimiento carcelario certificar a los sentenciados las

12 “Artículo 80. planeación y organización del trabajo. La Dirección General del INPEC determinará los trabajos que deban organizarse en cada centro de reclusión, los cuales serán los únicos válidos para redimir la pena. Fijará los planes y trazará los programas de los trabajos por realizarse. Instituto Nacion al Penitenciario y Carcelario

que deban organizarse en cada centro de reclusión, los cuales serán los únicos válidos para redimir la pena. Fijará los planes y trazará los programas de los trabajos por realizarse. Instituto Nacion al Penitenciario y Carcelario procurará los medios necesarios para crear en los centros de reclusión, fuentes de trabajo, industriales, agropecuarios o artesanales, según las circunstancias y disponibilidad presupuestal” y “Artículo 81. E valuación y certificación del trabajo. Para efectos de evaluación del trabajo en cada centro de reclusión habrá una junta, bajo la responsabilidad del Subdirector o del funcionario que designe el Director. El Director del establecimiento certificará las jornadas de trabajo de acuerdo con los reglamentos y el sistema de control de asistencia y rendimiento de labores que se establezcan al respecto”.Radicado: 50001 60 08 793 2012 00042 01.

Condenado: Misael Antonio Galindo Hurtado.

Delito: Acto sexual violento.

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jornadas de trabajo con observancia de los reglamentos y el sistema de control de asistencia y rendimiento de labores.

Por su parte, el artículo 101 de la Ley 65 de 1993, establece que el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, a efecto de la redención de pena debe tener en cuenta la evaluación del trabajo, la educación o enseñanza y la conducta del interno, cuya valoración de ser negativa implica no reconocer redención durante dicho lapso.

Sobre la jornada laboral, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado13:

“En principio, téngase en cuenta que en los establecimientos de reclusión ha

implica no reconocer redención durante dicho lapso.

Sobre la jornada laboral, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado13:

“En principio, téngase en cuenta que en los establecimientos de reclusión ha de prevalecer el respeto de la dignidad humana, de las garantías constitucionales y de los derechos humanos universalmente reconocidos. De ellos, hace parte el derecho al trabajo al que también tiene derecho toda persona privada de su libertad, pues además de ser un medio resocializador para el infractor de la ley penal obedece a unas de las finalidades propias del tratamiento penitenciario (…) En esas condiciones es pertinente re afirmar que la jornada laboral del recluso coincide con la jornada establecida por la ley laboral para el trabajador común, esto es, que la persona detenida no puede trabajar más allá de 48 horas a la semana so pena de ir en contravía del postulado constit ucional que garantiza el derecho al descanso (…)” (Negrillas fuera del texto original).

Analizado el presente caso, se tiene que el Establecimiento Carcelario de Sabanalarga – Atlántico, mediante certificado No. 18066249 del ocho (8) de abril del presente año, señaló que Galindo Hurtado laboró en la actividad “recuperador ambiental paso inicial” , cuya calificación fue “sobresaliente”, por un lapso de doscientas ocho (208) horas en enero, ciento noventa y dos (192) horas en febrero y doscientas dieciséis (216)

13 Auto del 3 de diciembre de 2009, radicado: 32712.Radicado: 50001 60 08 793 2012 00042 01.

Condenado: Misael Antonio Galindo Hurtado.

13 Auto del 3 de diciembre de 2009, radicado: 32712.Radicado: 50001 60 08 793 2012 00042 01.

Condenado: Misael Antonio Galindo Hurtado.

Delito: Acto sexual violento.

Decisión: Modifica y confirma.

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horas en marzo; para un total de seiscientas dieciséis (616) horas en el primer trimestre de la anualidad cursante14.

Al respecto, el a quo negó el reconocimiento de la totalidad de las horas laboradas, al señalar que el sentenciado realizó actividades en días festivos y domingos, sin que tuviese permiso para ello.

De las diligencias allegadas por el a quo se advierte que obra la “orden de asignación en programa de TTE 4244829” del centro de reclusión, en la que se señala que el sentenciado está autorizado para trabajar como “recuperador ambiental paso inicial” , por un término máximo de ocho (8) horas al día en el horario laboral de lunes a sábados y “festivos”, a partir del seis (6) de diciembre de dos mil diecin ueve (2019) y hasta nueva orden15.

Al respecto, debe señalarse que la orden de asignación aludida había sido allegada con anterioridad por el sentenciado y fue tenida en cuenta por esta Sala al pronunciarse anteriormente sobre la redención de pena del sentenciado en auto del do ce (12) de diciembre de dos mil veinte (2020), aprobado mediante Sala 167.

Por manera que, desacertó el a quo al desconocer di cha orden de asignación de trabajo al resolver una nueva solicitud de redención de pena de Galindo Hurtado.

(2020), aprobado mediante Sala 167.

Por manera que, desacertó el a quo al desconocer di cha orden de asignación de trabajo al resolver una nueva solicitud de redención de pena de Galindo Hurtado.

En ese orden de ideas , se tiene que para enero de dos mil veint iuno (2021), el centro de reclusión reconoció al implicado doscientas ocho (208) horas que equivalen a veintiséis (26) días16; lo que concuerda con

14 Ver documento “47 Certificado computo 1”, ibídem. 15 Ver documento “023 sentenciado aporta escrito manifestando laborar domingos y festivos”, ibídem. 16 208 / 8 = 26.Radicado: 50001 60 08 793 2012 00042 01.

Condenado: Misael Antonio Galindo Hurtado.

Delito: Acto sexual violento.

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la totalidad de días calendario disponibles para laborar sin contabilizar los domingos17.

Igual sucede con el mes de febrero en el que laboró ciento noventa y dos (192) horas correspondientes a veintic uatro (24) días18; y para marzo19, doscientas dieciséis (216) horas que equivalen a veintiséis (26) días laborados, sin tener en cuenta los domingos.

En conclusión, se contabilizará un total de seiscientos dieciséis (616) horas laboradas entre los meses de enero y marzo de dos mil veintiuno (2021); en la jornada autorizada por el centro de reclusión, esto es, de lunes a sábado y festivos con una duración de ocho (8) horas diarias.

horas laboradas entre los meses de enero y marzo de dos mil veintiuno (2021); en la jornada autorizada por el centro de reclusión, esto es, de lunes a sábado y festivos con una duración de ocho (8) horas diarias.

Ahora, con fundamento en el inciso segundo del artículo 82 de la Ley 65 de 1993, el cual e stablece que por cada dos (2) días de trabajo equivalentes a dieciséis (16) horas 20, se redimirá un día de reclusión, esta corporación reconocerá a Misael Antonio Galindo Hurtado treinta y ocho punto cinco (38.5) días21, que equivale a un (1) mes y ocho punto cinco (8.5) días, en lo que se modificará el auto impugnado.

5.3.2. De la prisión domiciliaria.

De otra parte, Misael Antonio Galindo Hurtado solicita se revoque el auto impugnado y que en su lugar, se le conceda de la prisión domiciliaria contenida en el artículo 38B del Código Penal.

17 Enero del 202 1 tuvo 31 días calendario, de los cuales 5 fueron domingos; lo que significa que 26 días eran laborables. 18 192 / 8 = 24. Febrero del 2021 tuvo 28 días calendario, de los cuales 4 fueron domingos; lo que significa que 24 días eran laborables. 19 216 / 8 = 27. Marzo del 2021 tuvo 31 días calendario, de los cuales 4 fueron domingos; lo que significa que 2 7 días eran laborables. 20 Artículo 82. Redención de la pena por trabajo. (…) A los detenidos y a los condenados se les abonará un día de

días eran laborables. 20 Artículo 82. Redención de la pena por trabajo. (…) A los detenidos y a los condenados se les abonará un día de reclusión por dos días de trabajo. Para estos efectos no se podrán computar más de ocho horas diarias de trabajo. 21 616 / 16 = 38.5.Radicado: 50001 60 08 793 2012 00042 01.

Condenado: Misael Antonio Galindo Hurtado.

Delito: Acto sexual violento.

Decisión: Modifica y confirma.

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Para dilucidar el asunto planteado, se tiene que el artículo 38 de la Ley 906 de 2004, -normatividad procedimental que se aplicó en el trámite de la actuación-, establece la competencia de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, sin que incluya la facultad de modificar, revocar o corregir las sentencias emitidas por los jueces de primera o segunda instancia; con lo que ciertamente, se garantiza el principio de seguridad jurídica.

En efecto, el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, que adicionó el artículo 38B al Código Penal, en lo relacionado con los presupuestos para conceder la prisión domiciliaria establece: i). Que la pena mínima prevista para el delito por el que se procede sea de ocho (8) años o menos; ii). Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso segundo del artículo 68 A de la Ley 599 del 2000 y, iii). Se demuestre arraigo familiar y social del sentenciado.

Dichos presupuestos, fueron analizados por esta la Sala Penal en sentencia aprobada el veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho

familiar y social del sentenciado.

Dichos presupuestos, fueron analizados por esta la Sala Penal en sentencia aprobada el veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018), en acta No. 029, y oralizada el quince (15) de marzo siguiente, en la que se indicó claramente que no era viable conceder la prisión domiciliaria, en razón a que no concurrían los presupuestos objetivos contemplados en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, vigente en la época de los hechos y tampoco, las modificaciones introducidas en con el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, que agregó el artículo 38B del Código Penal22.

En ese orden, al haber analizado e sta Corporación la concesión de la prisión domiciliaria contemplada en el artículo 38 original de la Ley 599 de 2004, y la modificación posterior contemplada en el artículo 38B del Código Penal, adicionada por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, no

22 Ver folio 22 y ss. ibídem.Radicado: 50001 60 08 793 2012 00042 01.

Condenado: Misael Antonio Galindo Hurtado.

Delito: Acto sexual violento.

Decisión: Modifica y confirma.

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es procedente que esta Sala efectúe un nuevo análisis con base en dicho artículo.

En todo caso, debe señalarse que esta última normatividad remite al artículo 68A del Código Penal que en el inciso segundo prohíbe la concesión de medidas sustitutivas en los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual 23 y dicha normatividad debe aplicarse

artículo 68A del Código Penal que en el inciso segundo prohíbe la concesión de medidas sustitutivas en los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual 23 y dicha normatividad debe aplicarse integralmente, sin que sea permitido acudir a la figura de la lex tertia como lo ha señalado reitera damente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia24:

“Actuar en contrario de lo dicho, vale decir, tomar factores favorables de una y otra normatividades, para así construir el beneficio o subrogado, no solo implica una suplantación ilegal del legislador, sino que finalmente la combinación normativa desnaturaliza por completo la figura del beneficio, desdice de su finalidad y, no por último menos importante, termina por violentar el principio de igualdad.

En efecto, cuando el legislador dec idió asumir una nueva forma de regular el sustituto de la prisión domiciliaria, tuvo en mente una finalidad específica y en razón de ello determinó los elementos que deberían necesariamente conjugarse para conducir a concederlo o negarlo.

En ese sentido, debe resaltarse, realizó un ejercicio de pesos y contrapesos que permitiera equilibrar los factores en juego al momento de otorgar el sustituto, para que no se entienda una excesiva largueza que dentro de la política criminal inserta en la modificación termine por sacrificar valores importantes, como podrían señalarse los de la protección de la comunidad, efectividad de la sanción y posibilidad de evitar la reiteración del daño”.

23 Artículo 68A. Exclusión de los beneficios y subrogados penales. No se concederán (…) la prisión domiciliaria

sanción y posibilidad de evitar la reiteración del daño”.

23 Artículo 68A. Exclusión de los beneficios y subrogados penales. No se concederán (…) la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; (…) cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores. Tampoco quien es hayan sido condenados por delitos dolosos contra (…) la libertad, integridad y formación sexual;(…) 24 Sentencia del 12 de marzo de 2014, Radicado: 42.623.Radicado: 50001 60 08 793 2012 00042 01.

Condenado: Misael Antonio Galindo Hurtado.

Delito: Acto sexual violento.

Decisión: Modifica y confirma.

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Por manera que, al encontrarse incluido s en el inciso segundo del artículo 68A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, los delitos atentatorios de la libertad, integridad y formación sexual, entre ellos, el acto sexual violento , no es procedente conceder el subrog ado penal impetrado; tipo penal que igualmente fue incluido en el artículo 4 de la Ley 1773 de 2016 y el artículo 6 de la Ley 1944 de 2018, que modificaron posteriormente el artículo 68A ibídem; por lo que tampoco ha existido un tránsito legislativo favor able al condenado.

Con este panorama, advierte la Sala que no resultaba procedente la concesión de la prisión domiciliaria invocada, debido a que no existe una ley favorable posterior o declaratoria de inexequibilidad de alguna norma que modifique la forma de cumplimiento de la sanción.

Con este panorama, advierte la Sala que no resultaba procedente la concesión de la prisión domiciliaria invocada, debido a que no existe una ley favorable posterior o declaratoria de inexequibilidad de alguna norma que modifique la forma de cumplimiento de la sanción.

Finalmente, es de advertir al sentenciado que aunque hizo alusión a su condición de padre de dos menores, no impetró en esencia, ni sustentó la concesión de la pri