TSDJ VVC SP - 50001608816 2018 00262 01-(03-05-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO

JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

SALA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES - 9

M.P. Alcibíades Vargas Bautista Aprobado acta No. 005

Villavicencio Meta, 03 de mayo de 2021

Radicado: 50001 60 08816 2018 00262 01

Procedencia: Juzgado 2º Penal del Circuito para Adolescentes

Delito: Incesto Acusado: Juan Santiago Ortiz Hellebrant Apelación: Auto decretó nulidad

ASUNTO

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra el auto de enero 29 de 2020 mediante el cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito Para Adolescentes de Villavicencio, decretó la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de imputación de cargos.

HECHOS

Ocurren sobre las 4:30 de la tarde del 27 de mayo de 2018 al interi or de la vivienda localizada en la calle 12 sur No. 18 82 , Condominio “Pacandé” Manzana L1 barrio Doña Luz de esta ciudad , cuando el adolescente JUAN SANTIAGO ORTIZ HELLEBRANT de 14 años de edad,1 ejecutó actos erótico-sexuales sobre su hermana menor H.M.O .R., de apenas 7 años de edad2.

1 El joven nació el 1 de mayo de 2004, ver T.I. No. 1.122.506.957 visible a folio 88 del cuaderno principal.

apenas 7 años de edad2.

1 El joven nació el 1 de mayo de 2004, ver T.I. No. 1.122.506.957 visible a folio 88 del cuaderno principal. 2 Registro civil de nacimiento NO. 1122524439, nació el 3 de marzo de 2011. Fol. 31 del cuaderno principal.Radicado: 50001 60 08816 2018 00262 01

Procesado: Juan Santiago Ortiz Hellebrant

Delito: Incesto

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ANTECEDENTES PROCESALES

1. En audiencia preliminar celebrada el 17 de mayo de 20193, la Fiscalía le imputó a JUAN SANTIAGO ORTIZ HELLEBRANT el delito de incesto descrito en el artículo 237 del Código Penal 4. El adolescente aceptó los cargos atribuidos y no fue cobijado con medida de internamiento preventivo.

2. El conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes de Villavicencio 5, despacho que el 23 de octubre de 2019 6, convocó a audiencia para individualización de pena y sentencia, oportunidad en la que el representante del Ministerio Público planteó la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de imputación de cargos.

3. Deprecó la representante del Ministerio Públi co la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de imputación de cargos al considerar violentados los derechos al debido proceso, verdad y justicia que le asistían a la víctima del delito.

En concreto, expuso que la situación fáctica descrita por la Fiscalía no correspondía a la imputación jurídica, pues al estar en presencia de

asistían a la víctima del delito.

En concreto, expuso que la situación fáctica descrita por la Fiscalía no correspondía a la imputación jurídica, pues al estar en presencia de “unos tocamientos” con una “víctima menor de 14 años, la tipificación no podía ser la de incesto” sino “un delito contra la libertad, formación e integridad sexual”.

3 Celebrada por el Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes de la ciudad de Villavicencio . Acta visible a folios 14-15 y ss del cuaderno del Juzgado. 4 ARTICULO 237. INCESTO. El que realice acceso carnal u otro acto sexual con un ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses. 5 Acta de reparto No. 1243337 del 21 de mayo de 2019. Folio 92. 6 Acta visible a folio 104 del cuaderno principal.Radicado: 50001 60 08816 2018 00262 01

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Delito: Incesto

3 Expuso que no pretendía invadir la competencia de la Fiscalía, pero que como garante de los derechos de la sociedad tenía la obligación de velar por su protección y evitar que el delito de actos sexuales abusivos “quedara impune”, razón por la cual invocaba la nulidad de lo actuado a efectos de corregir la “errada calificación jurídica”.

Finalmente, señaló que la única manera de remediar el yerro era decretando la nulidad de lo actuado desde la audiencia preliminar de

efectos de corregir la “errada calificación jurídica”.

Finalmente, señaló que la única manera de remediar el yerro era decretando la nulidad de lo actuado desde la audiencia preliminar de imputación muy a pesar del allanamiento a ca rgos realizado por el adolescente infractor7.

4. El defensor se opuso a la petición de nulidad y refirió que su defendido aceptó el delito que le fue atribuido en virtud a una “conversación o negociación” realizada con el delegado fiscal que compareció a la imputación8, razón por la cual no era posible acceder al pedimento invocado por el Ministerio Público so pena de afectar los derechos fundamentales de su prohijado.

LA DECISIÓN RECURRIDA

Mediante providencia del 29 de enero de 2020 el A quo decretó la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de imputación de cargos al considerar que “los hechos jurídicamente relevantes” expuestos por la Fiscalía “no correspondían al delito endilgado, sino a unos actos sexuales abusivos con menor de 14 años” previsto en el artículo 209 del Código Penal.

Agregó que el tipo penal de actos sexuales abusivos con menor de 14

7 A partir del record. 06:15 8 A partir del record. 21:15Radicado: 50001 60 08816 2018 00262 01

Procesado: Juan Santiago Ortiz Hellebrant

Delito: Incesto

4 años protegía “el bien jurídico a la libertad, formación e integridad sexual”, mientras que el delito de incesto propendía por “el bien jurídico

Delito: Incesto

4 años protegía “el bien jurídico a la libertad, formación e integridad sexual”, mientras que el delito de incesto propendía por “el bien jurídico a la familia, su armonía y amor” y tenía como presupuesto esencial la “libre disposición de la sexualidad de los integrantes del grupo familiar”, aspecto que no se evidenciaba en este caso en donde la víctima contaba con solo 7 años de edad.

Además, indicó que para que se configurara el delito de incesto no podía haber mediado “violencia o abuso”, pues en dicho caso se tipificaban los “actos abusivos”.

Refirió que era obligación de la Fiscalía adecuar el delito a los hechos jurídicamente relevantes pues de no existir consonancia se violentaba el principio de tipicidad estricta y de paso se violentaban los derechos de la víctima menor de edad, razón por la cual decidió nulitar lo actuado desde la audiencia de imputación de cargos para que la Fiscalía “realizara una adecuación típica completa, con argumentos para el sustento de cada ítem que compone las circunstancias que rodean el tipo penal”9.

MOTIVOS DEL DISENSO

Inconforme con la decisión, la defensa interpuso recurso de apelación10. Refirió que la pet ición de nulidad no fue argumentada debidamente y desconoció que la aceptación de cargos derivó de un consenso entre la Fiscalía, la familia y el imputado “a quien se le expuso el escenario procesal del allanamiento a cargos, la sanción a imponer y los beneficios”, además, ésta “fue verificada por un juez constitucional”,

Fiscalía, la familia y el imputado “a quien se le expuso el escenario procesal del allanamiento a cargos, la sanción a imponer y los beneficios”, además, ésta “fue verificada por un juez constitucional”,

9 Auto visible a folios 114 y ss del cuaderno principal.0 10 A partir del record. 04:50 audiencia del 29 de enero de 2020Radicado: 50001 60 08816 2018 00262 01

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5 por tanto “el adolescente actuó con la convicción de dar un paso de confianza ante la justicia, la sociedad y el Estado”.

Señaló que la conducta que ahora pretende enrostrarse es mucho má s gravosa, razón por la cual agrava la situación de su prohijado y violenta los derechos y garantías fundamentales que le asisten y que también deben ser observados por las partes.

Finalmente, refirió que debía tenerse en cuenta que al momento de la ejecución del comportamiento punible el joven infractor también era menor y sujeto de especial protección constitucional.

LOS NO RECURRENTES

1. La Fiscal, como no recurrente 11, peticionó revocar la decisión adoptada por el A quo y en su lugar mantener la impu tación en los términos en los que fue formulada y dictar la sentencia correspondiente.

Señaló que los cargos fueron formulados ante un juez de control de garantías el cual no observó viso de ilegalidad alguno; pues, el delito fue cometido por el adolescen te sobre su hermana menor y al interior del grupo familiar, lo que permitía la tipificación de la conducta descrita

garantías el cual no observó viso de ilegalidad alguno; pues, el delito fue cometido por el adolescen te sobre su hermana menor y al interior del grupo familiar, lo que permitía la tipificación de la conducta descrita en el artículo 237 del Código Penal, el que indicó “ni hablaba de consentimiento ni de rango de edad”.

Por último, expuso que no imputó actos porque el aludido tipo penal no hacía referencia a si el delito se podía cometer entre hermanos, como

11 A partir del record. 55.58.Radicado: 50001 60 08816 2018 00262 01

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6 en este caso, además, tuvo en cuenta la edad y las circunstancias particulares del joven infractor y el espíritu reeducador de la ley.

2. El Ministeri o Público por su parte 12, peticionó confirmar el auto recurrido. Afirmó que si bien la audiencia de imputación de cargos era la “estructura en el proceso penal” y tenía incidencia directa en el ejercicio del derecho de defensa, no por ello debían omitirse l os errores cometidos durante la formulación de cargos, pues los mismos violentaban derechos y garantías de igual categoría.

Agregó que pese a que en efecto, la Fiscalía era la titular de la acción penal dicha circunstancia no la habilitaba para tipificar determinado comportamiento punible “a su arbitrio”.

Insistió en que el decreto de la nulidad era el único remedio procesal para corregir el yerro y garantizar los derechos de todas las partes e intervinientes en el proceso.

CONSIDERACIONES

Insistió en que el decreto de la nulidad era el único remedio procesal para corregir el yerro y garantizar los derechos de todas las partes e intervinientes en el proceso.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

De conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004 13, es competente este Tribunal para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el auto emitido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Para Adolescentes de Villavicencio.

2. El problema jurídico

12 A partir del record. 60:15 13 Procedimiento aplicado al caso.Radicado: 50001 60 08816 2018 00262 01

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7 Corresponde a la sala establecer, si la denominación jurídica de incesto que en la audiencia de imputación dedujo la Fiscalía , respecto de los actos erótico sexuales realizados por JSOH adolescente de 14 años, sobre su hermana de 7 años HOMR, afecta garantía fundamental alguna de los sujetos procesales, cuya trascendencia permita mantener o no, la nulidad decretada por el A-quo.

La Sala confirmará la decisión de nulidad recurrida, por cuanto si bien, a la Fiscalía como titular de la acc ión penal le corresponde realizar la imputación fáctica y jurídica de los hechos que considere delictuosos, tal facultad no la exime del deber de ceñirse al principio de tipicidad, so pena de violentar el principio de legalidad de los delitos y las penas y los derechos fundamentales de la víctima. Como adelante se precisa los jueces de conocimiento están en el deber de realizar el control material

pena de violentar el principio de legalidad de los delitos y las penas y los derechos fundamentales de la víctima. Como adelante se precisa los jueces de conocimiento están en el deber de realizar el control material de la imputación y la acusación cuando quiera que se afecten garantías de los sujetos procesales, como ocurre en el presente caso en el que en la audiencia de imputación se da a los hechos , una denominación jurídica que no corresponde con la descripción de los hechos imputados, dejando por fuera una circunstancia especial y relevante en sumo grado, consistente en el que el sujeto pasivo del delito es una menor de 7 años de edad.

3. El debido proceso y e l control material por parte de los jueces en los casos de terminación anticipada del proceso

3.1. Si bien corresponde, de manera exclusiva, a la Fiscalía Gene ral de la Nación, realizar el juicio de imputación y formular los cargos fáctica y jurídicamente, en cumplimiento de dicha función, esta debe ceñirse alRadicado: 50001 60 08816 2018 00262 01

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8 debido proceso y atender claramente las reglas señaladas para el rol que le corresponde desempeñar en l a audiencia de imputación, dada la trascendencia que esta tiene en la estructura del proceso . No puede olvidarse que esta audiencia además de garantizar el ejercicio del derecho de defensa, sienta las bases para propiciar una terminación anticipada del pr oceso bien sea por vía del allanamiento a cargos o a través de una negociación. De allí que sea necesario que la Fiscalía fije

derecho de defensa, sienta las bases para propiciar una terminación anticipada del pr oceso bien sea por vía del allanamiento a cargos o a través de una negociación. De allí que sea necesario que la Fiscalía fije claramente los contornos de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, pues, hoy si bien estas figuras tienen un carácter vinc ulante para el juez, en términos de lo dispuesto en el artículo 351 -4 del C. de P. P., ello no excluye el deber del juez de verificar que los hechos estén demostrados con evidencia debidamente recaudada y que a los mismos se les dé la denominación jurídica que legalmente le correspondan.

Cierto es que la Fiscalía y la Defensa pueden llegar a preacuerdos con el fin de terminar anticipada del proceso, pero la misma no puede serlo antes de la imputación como lo da a entender el recurrente. Estos deben serlo partir de una imputación fáctica y jurídica en la que a los hechos se les dé una calificación jurídica que corresponda al presupuesto legal contenido en el tipo penal. Sobre la base anterior se puede llegar a los referidos acuerdos que terminen abreviada mente el procedimiento, o, continuar con el proceso ordinario hasta la sentencia de fondo.

Lo anterior porque el artículo 29 -1 de la Constitución establece que el debido proceso debe aplicarse a toda clase de actuación judicial y la administración de justicia no puede lograrse de cualquier manera sino respetando los derechos fundamentales de las partes e intervinientes,Radicado: 50001 60 08816 2018 00262 01

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respetando los derechos fundamentales de las partes e intervinientes,Radicado: 50001 60 08816 2018 00262 01

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9 propósito que se logra acatando las formalidades esenciales establecidas en la Constitución y en la ley. De allí que el inciso segundo del referido precepto, prevé que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa y con observancia de las formas propias de cada juicio.

De otra manera se estaría entronizando la arbitrariedad en las actuaciones judi ciales tendientes a terminar anticipadamente y de cualquier manera los procesos.

Sobre este aspecto, en la sentencia SU 479 de 2019 la Corte

Constitucional precisó:

“Como la Sala lo evidenciará en estas consideraciones, en la práctica, la arbitrariedad d e las autoridades judiciales al interpretar y aplicar la normativa de preacuerdos ha implicado que, dentro del proceso penal, se otorguen tratos diferentes a supuestos de hecho similares, lo cual desconoce el principio de igualdad. También ha llevado a que , en reiteradas oportunidades, los fiscales delegados y jueces penales hagan uso de la justicia consensuada sin valorar las diferencias y particularidades de cada caso, dando un trato igual a situaciones que evidentemente merecían la aplicación de un enfoq ue diferencial por los derechos fundamentales que se encontraban en juego, lo cual ha resultado en negociaciones contrarias a los postulados constitucionales.

Por esta razón, la facultad discrecional que la Constitución y la ley confieren a la FGN para aplicar mecanismos de justicia consensuada como

negociaciones contrarias a los postulados constitucionales.

Por esta razón, la facultad discrecional que la Constitución y la ley confieren a la FGN para aplicar mecanismos de justicia consensuada como los preacuerdos, no implica per se la concesión de poderes arbitrarios e ilimitados para negociar. Estas autoridades públicas están obligadas a ejercer esas potestades de acuerdo a los fines de la normativa de preacuerdos, de forma razonable y proporcionada, y en respeto de los derechos fundamentales.

Las autoridades judiciales, como todas en un Estado democrático, se hallan regidas por el principio de legalidad y, si bien la justicia consensual rodea al Fiscal de una serie de competencias discrecionales, con el fin de terminar anticipadamente los procesos, en pro de una justicia célere y eficiente, ello no puede llegar al extremo de entender que un acuerdo para una sentencia anticipada puede lograrse “a cualq uier costo” o de “cualquier manera”, esto es, de manera arbitraria (no discrecionalreglada) y con el solo fin de llegar a cualquier resultado que finiquite laRadicado: 50001 60 08816 2018 00262 01

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10 actuación, sobrepasando los claros fines del instituto procesal de los preacuerdos –entre ellos aprestigiar la justicia. De suerte que “aprestigiar la justicia” no es apenas un desiderátum del Fiscal en el caso concreto sino una auténtica regla jurídica imperativa aplicable en todos los eventos. De este modo, si las autoridades no atienden los límite s previstos para el

la justicia” no es apenas un desiderátum del Fiscal en el caso concreto sino una auténtica regla jurídica imperativa aplicable en todos los eventos. De este modo, si las autoridades no atienden los límite s previstos para el uso de este mecanismo, no sólo sus actos pueden perder sus efectos sino que, además, pueden comprometer su responsabilidad penal y disciplinaria.

Por todo lo anterior, la Sala considera que la arbitrariedad está excluida del ordenamie nto jurídico colombiano y que, por lo tanto, la Fiscalía General de la Nación tiene una potestad discrecional sujeta a controles judiciales. En esta virtud, debe fundamentar sus actuaciones – en este caso, la negociación que haga con los imputados y acusado s – en criterios objetivos y verificables (los hechos del caso y sus fundamentos jurídicos) y en las reglas legales que han sido definidas en democracia (la adecuación típica, los fines de los preacuerdos, el respeto de las garantías fundamentales).

Además, la labor interpretativa que realice respecto de conceptos jurídicos de la normativa de preacuerdos que puedan parecer indeterminados, no puede ser arbitraria “sino que debe estar basada en la doble obligación de mostrarse razonable, así como compatible con la vigencia de los principios y valores constitucionales”. Esa razonabilidad debe reflejarse en una lógica y racional congruencia entre los hechos imputados, la evidencia o elementos materiales que los pretenden demostrar, la descripción típica concreta y la relación de esta con la adecuación típica con la cual se consensua , o con el tipo atenuado que se propone (ira e

elementos materiales que los pretenden demostrar, la descripción típica concreta y la relación de esta con la adecuación típica con la cual se consensua , o con el tipo atenuado que se propone (ira e intenso dolor, marginalidad social, etc). Esta sin duda es la forma más eficaz de que, al interior del proceso penal, se articulen la supremacía constitucional, la protección de los derechos fundamentales y los principios que gobiernan la justicia consensuada para de esa forma evitar la proscrita arbitrariedad de las autoridades”. (Negrillas fuera de texto)

Por manera que ninguna razón asiste al recurrente en su pretensión de legalizar un allanamiento a cargos precedido de un supuesto preacuerdo que no solo no consta en acta de negociación alguna sino que, de serlo, el mismo solo procedía con posterioridad a una imputación en la que se fijaran todos los contornos fácticos y jurídicos del comportamiento endilgado. Menos aún asiste razón a la Fiscalía, cuando justifica el hecho de no imputar un delito contra la liberta d sexual, sobre la base de que este no establece “que se pueda cometerRadicado: 50001 60 08816 2018 00262 01

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11 entre hermanos”, cuando en realidad ocurre todo lo contrario , incluso agravando el delito, tal como se examinara más adelante.

3.2. Respecto de la potestad de los jueces para ejercer control material de la imputación y acusación, nótese que a partir de l a sentencia SU 479 de 2019 citada, la Corte Constitucional destacó el deber de los

3.2. Respecto de la potestad de los jueces para ejercer control material de la imputación y acusación, nótese que a partir de l a sentencia SU 479 de 2019 citada, la Corte Constitucional destacó el deber de los jueces de realizar un control material estricto a los acuerdos de la Fiscalía.

En dicha sentencia la Corte señaló las diferentes posturas de la Corte Suprema de Justicia para concluir que postura según la cual los jueces deben hacer control material , era la que se avenía con lo sostenido desde la C-1260 de 2005.

Así se precisó:

“64. En la primera postura, la CSJ sostiene que el legislador no previó la posibilidad de q ue el juez efectúe un control material sobre la acusación. Concretamente, señala que en un esquema adversarial, donde la Fiscalía ostenta la calidad de parte que presenta una hipótesis incriminatoria, al juez le está vedado examinar tanto los fundamentos p robatorios que sustentan la acusación o los preacuerdos, como la corrección sustancial de la imputación jurídica (adecuación típica). Señala en particular que “de permitirse una tal supervisión judicial, la estructura acusatoria se vería quebrantada, en la medida en que el juez asumiría el rol de parte, al promover una particular “teoría del caso” (CSJ SP 16 jul. 2014, rad. 40.871). De igual modo resultaría afectada la imparcialidad exigible a quien únicamente tiene que juzgar el asunto, según los planteami entos del acusador. Solo a la Fiscalía compete la determinación del nomen iuris

40.871). De igual modo resultaría afectada la imparcialidad exigible a quien únicamente tiene que juzgar el asunto, según los planteami entos del acusador. Solo a la Fiscalía compete la determinación del nomen iuris de la imputación (CSJ SP 6 feb. 2013, rad. 39.892)”.

Esta postura, también sostiene que, en un esquema adversarial, donde la Fiscalía ostenta la calidad de parte que presenta una hipótesis incriminatoria, “al juez le está vedado examinar tanto los fundamentos probatorios que sustentan la acusación como la corrección sustancial de la imputación jurídica (adecuación típica)” . Lo anterior en el entendido de que lo dispuesto respe cto de la acusación es aplicable a las formas deRadicado: 50001 60 08816 2018 00262 01

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12 terminación pre-acordada del proceso.

65. Por su parte, la segunda y tercera postura admiten un control material del preacuerdo por parte del juez, siendo más restrictiva esta última conforme a la cual el mismo es excepcional y será procedente solo cuando resulte objetivamente manifiesto que el acto quebranta o compromete de manera grosera garantías fundamentales.

66. Encuentra la Corte que la segunda postura es la que acoge el criterio establecido por es ta Corporación en su jurisprudencia y la que, además, respeta el tenor de los postulados legales que han definido los límites y alcances de las facultades de los fiscales y jueces penales.

Conforme a esta línea, la CSJ indicó que, de acuerdo a la Sentencia Cademás, respeta el tenor de los postulados legales que han definido los límites y alcances de las facultades de los fiscales y jueces penales. Conforme a esta línea, la CSJ indicó que, de acuerdo a la Sentencia C1260 de 2005, los preacuerdos deben realizarse sobre los términos de la imputación y deben respetar los principios constitucionales y los derechos fundamentales de las partes. Por esta razón, los jueces de conocimiento sí deben realizar un control material de los preacuerdos que celebra la FGN.

Esta tesis ha propugnado porque todo acuerdo entre la Fiscalía y el imputado o acusado “debe ser sometido a un tamiz crítico que impone la constatación de que tales acuerdos no desconozcan los fines constitucionales del proceso como garantía de una tutela judicial efectiva de los derechos y la prevalencia de la justicia material (art. 351 inciso 4 Ley 906)”. Bajo esta lógica, ha establecido que la eficiencia como fin de la justicia consensuada no puede sacrificar , al interior de un proceso penal, los postulados constitucionales. En otras palabras, ha defendido que es preciso que “el avance hacia una justicia más ágil y eficaz, no comporte el sacrificio de derechos y garantías fundamentales, pues el eficientismo no puede conllevar a una mayor injusticia social”.

Con lo anterior queda claro que tratándose de terminación anticipada del proceso, bien por allanamiento a cargos o a través de preacuerdos, la Fiscalía debe respetar el principio de tipicidad y los jueces deben ejercer un control material sobre esta clase de actuaciones.

4 La agravante por el parentesto , en los delitos sexuales y el delito complejo.

la Fiscalía debe respetar el principio de tipicidad y los jueces deben ejercer un control material sobre esta clase de actuaciones.

4 La agravante por el parentesto , en los delitos sexuales y el delito complejo.

Si dentro de los hechos imputados claramente se precisó que la victima de los abusos sexuales era herm ana del adolescente autor de los hechos y menor de 14 años , la Fiscalía debió adecuar eseRadicado: 50001 60 08816 2018 00262 01

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13 comportamiento dentro del tipo penal que correspondía. Naturalmente que para estos efectos, se tiene n que tener elementales conocimiento s de la dogmática penal que impera en el ordenamiento interno.

Sabido es que para efectos del encuadramiento típico que debe hacer el operador judicial, el Código penal no describe los tipos penales de manera homogénea o uniforme sino que los mismos se clasifican según criterios, com o su estructura , contenido, sujeto activo, y el bien jurídico que tutelan. Según el primer criterio estos pueden ser básicos, autónomos, subordinados o complementados , elementales o simples, compuestos, y en blanco.

Para el caso que nos ocupa debe decirse que los tipos subordinados son aquellos que refiriéndose a un tipo penal básico o autónomo , señalan determinados elementos o aspectos que califican la conducta, los sujetos o el objeto descrito en aquellos. Característica de estos tipos penales, es que no pueden excluir la aplicación del tipo al que acceden, el supuesto de hecho siempre se conforma con dos o más disposiciones de la ley penal que deben armonizarse por parte del interprete, e

penales, es que no pueden excluir la aplicación del tipo al que acceden, el supuesto de hecho siempre se conforma con dos o más disposiciones de la ley penal que deben armonizarse por parte del interprete, e implican una atenuación o agravación penal. Es lo que ocurre por ejemplo con el homicidio descrito en los artículos 103 y 104 -1 del C.P., con el hurto descrito en los artículos 239 y 240 -10, o con el acto sexual abusivo con menor de 14 años reglado en los artículos 20 9 y 211-5 del C.P.

Igual debe destacarse que los tipos penales compuestos son aquellos que, a diferencia de los simples, describen una pluralidad de co nductas, y cada una de las cuales estaría en capacidad de conformar por síRadicado: 50001 60 08816 2018 00262 01

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14 misma, una descripción típica distinta. Estos a su vez pueden ser complejos o mixtos y los primeros suponen la concurrencia de dos o más conductas, cada una de las cuales es constitutiva de un tipo autónomo, pero de cuya unión nace un complejo típico dotado con independencia, como sucede en el homicidio cometido por medio catastrófico (arts. 103 y 104 numeral 3) , el hurto calificado (arts. 239 y 240-3) o en los actos sexuales abusivos con menor de 14 años (arts. 209 y 211-5 del C.P.)14

De lo anterior se desprende que, en principio todo acto sexual con un ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o

209 y 211-5 del C.P.)14

De lo anterior se desprende que, en principio todo acto sexual con un ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, constituye el delito de incesto descrito en un tipo básico como lo es el 237 del C.P. Pero, cuando como aquí ocurre, este tiene como víctima a un menor de 14 años , este comportamiento responde de una parte a un tipo penal subordinado o complementado y de la otra a un tipo penal compuesto complejo, como es el tipo de acto sexual abusivo agravado por el parentesco descrito en los artículos 209 y 2115 del Código Penal.

En efecto pareciera ser que el comportamiento encaja en el tipo de incesto e incluso aparentemente, el mismo constituiría un concurso ideal. Pero aplicando los criterios de especialidad 15 y consunción 16 establecidos por la doctrina para solucionar casos de concurso aparente o en delitos complejos, concluimos que el delito de incesto cede ante el delito de acto sexual abusivo. De aplicarse el incesto solamente, quedaría por fuera una circunstancia especial imputada fácticamente,

14 Cf. Fernando Velásquez, Manual de Derecho Penal, Temis, paginas 284-289. 15 Según el cual, cuando un supuesto de hecho reproduce los elementos típicos de otro más general y caracteriza de manera más precisa el hecho , o el autor, añadiendo elem