TSDJ VVC SP - 500016100000 201300009 01-(18-04-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO SALA PENAL Magistrada Ponente: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES 500016100000201300009 01 Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio Maykol Ricardo Gómez Concierto para delinquir agravado Apelación sentencia con allanamiento Acta N° 0 4 7 Confirma 1 8 ABR 2018 2 6 ABR 2018

I. LA DECISIÓN.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensora de Maykol Ricardo Gómez, en contra de la sentencia condenatoria proferida el dieciséis (16) de septiembre de dos mil trece (2013), por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, en el proceso adelantado por la conducta punible de concierto para delinquir agravado.

II. PRESUPUESTOS FÁGTICOS.

Los hechos que dieron origen a la presente actuación sucedieron a finales del mes de abril de dos mil trece (2013) y se relacionan con la conformación de una organización criminal que operaba en la denominada "olla del popular", en las calles 26 y 28 con carreras 12B y 12C del barrio popular, en la que se almacenaba, distribuía y comercializaban sustancias estupefacientes llamadas "bombas", contentivas de coca y bazuco, al igual que marihuana.

Radicación: Procedencia:

Procesado: Delito:

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Decisión:

Fecha: Lectura:2

Radicación: 500016100000201300009 OI Procesado: Maykol Ricardo Gómez Delito: Concierto para delinquir agravado Decisión: Confirma Luego de efectuar labores investigativas se logró Identificar e individualizar a Maykol Ricardo Gómez, quien se presentó voluntariamente y se materializó la orden de captura emitida en su contra.

III. ACTUACIÓN PROCESAL.

La Fiscalía en audiencia realizada el veintiuno (21) de junio de dos mil trece (2013), ante el Juez Primero Penal Municipal con función de Control de Garantías de esta ciudad, formuló imputación a Maykol Ricardo Gómez por la conducta punible de concierto para delinquir, tipificada en el artículo 340 inciso segundo del Código Penal. El implicado aceptó el cargo y, finalmente, previa solicitud del ente fiscal, le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en su lugar de residencia1 . El diez (10) de julio de dos mil trece (2013), correspondió el conocimiento al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de esta ciudad2 . El dieciséis (16) de julio de dos mil trece (2013)3 , avocó conocimiento y llevó / a cabo la audiencia de individualización de pena y sentencia, el treinta (30) de agosto siguiente, e impartió el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 20044 .

IV. SENTENCIA APELADA.

El Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de esta ciudad el dieciséis (16) de septiembre de dos mil trece (2013), emitió sentencia, en la que

consideró que se cumplían los presupuestos para condenar a Maykol Ricardo Gómez por el delito de concierto para delinquir.

Radicación: 500016100000201300009 01

Procesado: Maykol Ricardo Gómez Delito:

Concierto para delinquir agravado Decisión: Confirma

1 Ver folios 1 a 3 del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 2 Ver folio 13 ibídem. 3 Ver folio 15 ibídem.El punible en mención y la responsabilidad del procesado, los encontró acreditpdos con fundamento en los elementos materiales probatorios allegados a la actuación y la aceptación de cargos de Maykol Ricardo Gómez4 . Para efectuar el proceso de dosificación punitiva sostuvo que el delito de concierto para delinquir tipificado en el artículo 340 inciso segundo del Código Penal, contempla sanción que oscila entre noventa y seis (96) y doscientos dieciséis (216) meses de prisión y, destacó que solo concurrían circunstancias de menor punibilidad, dada la ausencia de antecedentes penales, razón por la que se ubicó en el cuarto mínimo que oscilaba de noventa y seis (96) a ciento veintiséis (126) meses de prisión, por lo que se ubicó en el mínimo de noventa y seis (96) meses de prisión y multa de mil trescientos cincuenta (1350) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Sobre dicho monto aplicó la rebaja del cincuenta por ciento (50%), por haber

aceptado los cargos atribuidos en la audiencia de formulación de imputación y, por ende como pena definitiva fijó cuarenta y ocho (48) meses de prisión y multa de mil trescientos cincuenta (1350) salarios mínimos mensuales legales vigentes5 . Como pena accesoria impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal. En relación con la suspensión condicional de la ejecución de la pena señaló que, la condena impuesta a Maykol Ricardo Gómez supera el límite exigido por el legislador según lo establecido por el artículo 63 del Código Penal, toda vez que excede los tres (3) años de prisión. Respecto de la prisión domiciliaria el a quo indicó que para el delito de concierto para delinquir, el artículo 340 inciso segundo establece una pena mínima de ocho (8) años, lo que superaba el quantum punitivo establecido para la concesión de este beneficio.

4 Se trata del informe de Policía de vigilancia y seguimiento; informe ejecutivo; informe de investigador de campo; informe de investigador de laboratorio; formato de arraigo e individualización y Acta de derechos del caDturado.Radicación: 500016100000201300009 01

Procesado: Maykol Ricardo Gómez Delito:

Concierto para delinquir agravado Decisión: Confirma

V. APELACIÓN.

Inconforme con la sentencia de primera instancia, la defensora de Maykol Ricardo Gómez instauró recurso de apelación que sustentó de forma escrita7 .

En dicho recurso, solicitó que se le reconociera a su defendido las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas establecidas en el artículo 56 del Código Penal , en razón a que el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, contempla que en esta etapa procesal se pueden señalar las circunstancias personales y subjetivas del acusado, luego de anunciar el sentido condenatorio del fallo y no, compartía la postura del a quo en el sentido que ello debía realizarse desde la formulación de imputación, pues se cercenaría el derecho de defensa y debido proceso de su prohijado. Por último, requirió la concesión a su representado de la suspensión condicional de la suspensión de la pena, de la prisión domiciliaria en condición de padre cabeza de familia, pues su progenitora es persona de la tercera edad, se encuentra enferma y requiere de unos cuidados especiales.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. De la competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el fallo condenatorio proferido el dieciséis (16) de septiembre de dos mil trece (2013) por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de esta ciudad.

2. Del caso concreto.

La inconformidad del recurrente frente a la sentencia impugnada se circunscribe a la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la Radicación: 500016100000201300009 01 Procesado: Maykol Ricardo Gómez Delito: Concierto para delinquir agravado Decisión: Confirma pena y la prisión domiciliaria en condición de cabeza de familia y el \5

Radicación: 500016100000201300009 01 Procesado: Maykol Ricardo Gómez Delito: Concierto para delinquir agravado Decisión: Confirma pena y la prisión domiciliaria en condición de cabeza de familia y el \5 reconocimiento de las circunstancias de marginalidad aspectos que, se analizarán de manera separada. 2.1. De la circunstancia de marginalidad o pobreza extrema.

La defensa cuestiona la sentencia impugnada en relación con la ausencia de reconocimiento a su prohijado de la circunstancia de marginalidad, ignorancia o pobreza que contempla el artículo 56 del Código Penal. En sustento de lo anterior, indicó que se trata de una atenuante que es posible plantear durante el traslado del artículo 447 de laLey 906 de 2004 y considerar lo contrario, afectaría el debido proceso y el derecho a la defensa. Sobre el particular, el artículo 56 del Código Penal establece: "Artículo 56. El que realice la conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad, incurrirá en pena no mayor de la mitad del máximo, ni menor de la sexta parte del mínimo de la señalada en la respectiva disposición" Para dilucidar si es aplicable la norma en cita, debe la Sala partir de lo señalado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia8 :

"...Por lo tanto, se reitera, la diligencia contemplada en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 no es un espacio propicio para alegar circunstancias que puedan afectar los extremos punitivos de la sanción, frente a aspectos que tuvieron incidencia directa al momento de la comisión d el delito, tales como los dispositivos amplificadores del tipo (tentativa y coparticipación, arts. 27 y 29 C.P., respectivamente), la determinación de los delitos continuados o masa (par. art. 31 C.P.), el exceso en las causales de justificación (inc. 2

Radicación: 500016100000201300009 01

Procesado: Maykol Ricardo Góme: Delito:

Concierto para delinquir agravado Decisión: Confirma num. 7 o art. 32 C.P.), la situación de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (art. 56 C.P.) y la ira o el intenso dolor (art. 57 C.P.)".6 "Así, cuando el artículo.447 de la Ley 906 de 2004, señala que "si se aceptare el acuerdo celebrado con la fiscalía", el juez le concederá la palabra para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden", se refiere a circunstancias que le permitan al juez graduar la pena en los términos del artículo 61 del código penal y no a aquellas que modifican los extremos punitivos del tipo penal o que circunstancian el hecho tornándolo en uno diferente, en perjuicio del mismo acuerdo6 ".

En este orden, no es procedente la aplicación del artículo 56 del Código Penal, pues se trata de una circunstancia modificadora de los límites punitivos y su reconocimiento está supeditado a la inclusión en la formulación de imputación, el escrito de acusación o la formulación de acusación, según el momento en el que se encuentre la actuación, lo que no sucedió en este evento. Adicionalmente, de considerarse que es posible abordar el estudio de dicha circunstancia, advierte la Sala que el medio de conocimiento, esto es, una declaración extraprocesal de María Esther Parrado Torres 10, que allegó la defensa durante el traslado que contempla el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, no permite deducir la condición de marginalidad que predica el impugnante, la cual debe ser ostensible, clara e influir directamente en la conducta punible desplegada por Maykol Ricardo Gómez; lo que no surge acreditado en este evento. 2.2. De la suspensión condicional de la ejecución de la pena. El artículo 63 de la Ley 599 de 2000, que regía para la fecha de los hechos, establece los siguientes requisitos para la concesión de esta medida Radicación: 500016100000201300009 01

Procesado: Maykol Ricardo Gómez Delito:

Concierto para delinquir agravado Decisión: Confirma sustitutiva: i), que la pena impuesta no sea superior a tres (3) años, ii). Que

los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. En el presente caso, no se cumple el primer presupuesto, pues la sanción

6 Ver auto de 10 de mayo de 2006, Radicado 25389 citado en la sentencia aludida.7 impuesta al implicado fue de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, es decir, superior al límite punitivo señalado por el artículo 63 de la Ley 599 de 2000; por ende, resulta innecesario ahondar en el segundo requisito que establece la norma en mención. í Ahora bien, el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, fue modificado posteriormente por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, y estableció los siguientes requisitos para la concesión de esta medida sustitutiva: i), que la pena impuesta no sea superior a cuatro (4) años, ii). Que la persona condenada carezca de antecedentes penales y no se proceda por uno de los delitos contemplados en el inciso segundo del artículo 68 A del Código Penal y iii). Que en el evento de que existan antecedentes penales, las condiciones personales, sociales y familiares del sentenciado permitan concluir que no existe necesidad de ejecutar la pena en establecimiento carcelario. En el presente caso, se cumple el primer presupuesto, pues la sanción impuesta al implicado fue de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, es decir, inferior al

límite punitivo señalado por el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014. En relación con el segundo requisito, la norma contempla que no se trate de uno de los delitos señalados en el inciso segundo del artículo 68A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, que precisamente, amplió la lista de conductas punibles en las que no procede esta medida sustitutiva e incluyó el delito de doncíerto para delinquir agravado.

Radicación: 500016100000201300009 01

Procesado: Maykol Ricardo Gómez Delito:

Concierto para delinquir agravado Decisión: Confirma Al respecto la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia señaló7 : "Atendiendo al sentido literal del numeral 2 o de la norma trascrita, dada su claridad, ninguna interpretación se requiere efectuar en orden a fijar su alcance, pues de su texto se extrae sin dificultad que el requisito allí contenido hace alusión a que el delito por el que se proceda no esté relacionado en el inciso 2o del artículo 68A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014; y por parte alguna se menciona que el reconocimiento del

7 Sentencia del 25 de febrero de 2015, radicado 45244, M.P. Alberto Castro Caballero8 sustituto está supeditado a que el sentenciado carezca de antecedentes penales, valga decir, que no le figuren condenas previas por esas delincuencias,

pues de haber sido ese el querer del legislador, así lo habría señalado en el precepto." De manera que, al encontrarse el delito de concierto para delinquir agravado incluido en la lista de conductas previstas en el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, no hay lugar a otorgar esta medida sustitutiva y surge, por ende, innecesario ahondar en el requisito relativo al arraigo familiar y social del condenado, como lo pretende desacertadamente la defensa. 2.3. De la prisión domiciliaria en condición de padre cabeza de familia. En punto de esta medida sustitutiva de privación de la libertad, el recurrente solicita se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar, conceda a Maykol Ricardo Gómez la prisión domiciliaria con fundamento en la condición de padre cabeza de familia. La noción jurídica de cabeza de familia está contenida en el artículo 2 de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 1232 de 20088 .

Radicación: 500016100000201300009 01

Procesado: Maykol Ricardo Gómez Delito:

Concierto para delinquir agravado Decisión: Confirma Por su parte, la Ley 750 de 2002, contempla en el artículo 1, el derecho para la mujer cabeza de familia, -medida que se extiende al padre cabeza de familia- , de purgar la pena privativa de libertad en su lugar de residencia, en aquellos

casos en el que el grupo familiar se encuentra exclusivamente a su cargo, siempre que el desempeño personal, laboral y social permitan inferir que no representará un peligro para la comunidad y no registre antecedentes penales, salvo delitos culposos o políticos. Para acreditar la condición de padre cabeza de hogar del implicado obra en la

8 “Artículo 2. Jefatura femenina de hogar. Para los efectos de la presente ley, la Jefatura Femenina de Hogar, es una categoría social de los hogares, derivada de los cambios sociodemográficos, económicos, culturales y de las relaciones de género que se han producido en la estructura familiar, en las subjetividades, representaciones e identidades de las mujeres que redefinen su posición y condición en los procesos de reproducción y producción social, que es objeto de políticas públicas en las que participan instituciones estatales, privadas y sectores de la9 actuación declaración extrajudicial suministrada por el procesado Maykol Ricardo Gómez, en la que señaló su arraigo social y familiar en esta ciudad9 . Analizada la situación y medios de conocimiento presentados por la defensa, para esta Corporación, el procesado no ostenta la calidad de cabeza de familia, pues nada permite inferir que en realidad su progenitora se encuentra a su cuidado. Para abundar en razones, debe señalarse que la Corte Constitucional en sentencia C-184 de 2003, declaró la exequibilidad condicionada del artículo 1,

ibídem, y señaló que para conceder el beneficio de la prisión domiciliaria en la condición de cabeza de hogar, se debe establecer la ausencia de otros miembros del núcleo familiar que puedan asumir la custodia o cuidado de los hijos menores de edad o de las personas incapaces o incapacitadas para trabajar. Desde esa perspectiva, no se evidenció que la progenitora de Maykol Ricardo Gómez no cuenta con más hijos o familiares que puedan atender sus necesidades básicas y los cuidados requeridos, lo que no implica desconocimiento de los derechos fundamentales de las personas de la

ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar".10

Radicación: 50001610000020¡300009 01

Procesado: Maykol Ricardo Gómez Delito: Concierto para delinquir agravado Decisión: Confirma tercera edad, pues debe existir una clara desprotección de la persona de la tercera edad y en ese orden, no resulta procedente el reconocimiento a Maykol Ricardo Gómez de la prisión domiciliaria con fundamento en la condición de padre cabeza de familia.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, en Sala de Decisión Penal "Administrando justicia en nombre de

la República y por autoridad de la ley", RESUELVE: Primero. Confirmar la sentencia emitida el dieciséis (16) de septiembre de dos mil trece (2013) por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, en contra de Maykol Ricardo Gómez por las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión. Segundo. Devuélvase la actuación al Juzgado de origen para los fines pertinentes. Tercero. Contra la presente sentencia procede el recurso de casación en la forma y términos establecidos por los artículos 180 y siguientes de la Ley 906 de 2004, con la modificación del artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Notifíquese y cúmplase. Magistrado Magistrada

FROILÁ