TSDJ VVC SP - 500016100000 2015 0007 01-(12-07-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO

JUDICIAL DE VILLAVICENCIO SALA PENAL – 4

M.P. Alcibíades Vargas Bautista

Radicado: 50001 61 00 000 2015 00007 01

Acta No. 097

Villavicencio, doce (12) de julio de dos mil veintiuno (2021)

ASUNTO

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia anticipada de agosto 31 de 2015 mediante la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de Villavicencio condenó a JOSÉ LIBARDO ROJAS ROA por el delito de “hurto agravado y calificado”.

HECHOS

Ocurren el 19 de mayo de 2014, en la casa 6 del conjunto cerrado Serramonte IV de esta ciudad, cuando Jhon Fredy Gutiérrez Cárdenas, Jhonatan Chingaté Gutiérrez y Aldemar Jaramillo Camacho, para ese momento, miembros activos de la Policía Nacional, ingresaron a la residencia del fallecido periodista Marco Antonio Franco y ejerciendo violencia psicológica sobre los residentes del inmueble, se apoderaron de la suma de $150.000.000 millones de pesos.

En el he cho, también participaron los señores Jhon Jairo Soto Vidal, (Empleado de confianza de la víctima y quien suministró la informaciónRUN: 50001 61 00 000 2015 00007 01 José Libardo Rojas Roa Hurto calificado y agravado 2 de la ubicación de la suma dineraria ), Jonathan Orjuela Ramírez alias

José Libardo Rojas Roa Hurto calificado y agravado 2 de la ubicación de la suma dineraria ), Jonathan Orjuela Ramírez alias “Pirulo”, Jorge Luis Guaqueta Benítez alias “El Rolo” , y, JOSÉ LIBARDO ROJAS ROA alias “Serrucho” . Éste último transportó en el vehículo taxi de placas SXB 268 a los demás integrantes de la banda criminal hasta el lugar de los hechos, ingresó con ellos a la unidad residencial, esperó a la ejecución del accio nar criminal y posteriormente, les ayudó a evadirse, logrando así su cometido.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. JOSÉ LIBARDO ROJAS ROA fue capturado el 23 de julio de 2014 1 en cumplimiento de la orden de captura 2 expedida el 15 del mismo mes y año 3 y el 24 de julio siguiente 4, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con función de Control de Garantías Ambulante de Villavicencio, la Fiscalía le imputó el delito de hurto calificado y agravado de scrito en los artículos 239, 240 inciso segundo, 241 nume ral 10 y 267 numeral 1 del código penal. El procesado no aceptó los cargos y fue cobijado con medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario5.

2. El 22 de marzo de 2015 la Fiscalía radicó escrito de preacuerdo 6, conforme al cual ROJAS ROA aceptó los cargos atribuidos y en contraprestación se degradó su grado de participación de autor a cómplice,

1 Informe de captura suscrito por funcionarios de la SIJIN, visible a folios 3 y ss cuaderno de EMP 1.

contraprestación se degradó su grado de participación de autor a cómplice,

1 Informe de captura suscrito por funcionarios de la SIJIN, visible a folios 3 y ss cuaderno de EMP 1. 2 Orden de captura No. 016 visible a folio 29 del cuaderno principal. 3 La orden de captura fue expedida por el Juez Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Villavicencio. Audiencia visible a folio 25 del cuaderno principal. 4 Acta de audiencia preliminar visible a folio 36 y ss del cuaderno principal. 5 Ver Boleta de detención No. 042 del 24 de julio de 2014, visible a folio 41 del cuaderno principal. 6 Ver Folio 192 y ss del cuaderno principalRUN: 50001 61 00 000 2015 00007 01 José Libardo Rojas Roa Hurto calificado y agravado 3 acuerdo aprobado por el Juez Primero Penal del Circuito de Descongestión7 de Villavicencio8.

3. Mediante providencia del 10 de mayo de 2017 le fue concedida la libertad provisional al señor JOSÉ LIBARDO ROJAS ROA 9.

LA SENTENCIA RECURRIDA

Mediante sentencia anticipada proferida el 31 de agosto de 2015 el A quo, condenó a JOSÉ LIBARDO ROJAS ROA a la pena principal de sesenta y ocho punto veinticinco (68.25) meses prisión, por el delito de hurto calificado y agravado10.

Al referirse a la dosificación punitiva la primera instancia inició por precisar los extremos punitivos y, tras deducir cada una de las circunstancias que lo modificaban (Violencia contra las personas, cuantía,

calificado y agravado10.

Al referirse a la dosificación punitiva la primera instancia inició por precisar los extremos punitivos y, tras deducir cada una de las circunstancias que lo modificaban (Violencia contra las personas, cuantía, complicidad), estableció la sanción entre 96 y 420 meses de prisión. Tras verificar la inexistencia de circunstancias de mayor punibilidad y el reconocimiento de la de menor punibilidad prevista en el numeral 1º del artículo 55 del Código Penal11, se ubicó en el primer cuarto de movilidad, esto es, entre 96 a 177 meses y dentro del mismo impuso una pena de 136 meses y 15 días de prisión.

7 El conocimiento de la actuación correspondió inicialmente al Juzgado Primero Penal del Circuito de esta ciudad no obstante, dicha oficina judicial, remitió el procesado al Juzgado de Descongestión en cumplimiento a lo establecido por el Consejo Seccional de la Judicatura del Meta mediante Acuerdo CSJMA14-284. Ver constancia de remisión visible a folio 80 del cuaderno principal. 8 Acta de audiencia visible a folios 135 y 136 del cuaderno principal. 9 Auto visible a folios 19 y ss del cuaderno del Tribunal. 10 Folio 198 y ss cuaderno de conocimiento-. 11 Carencia de antecedentes penalesRUN: 50001 61 00 000 2015 00007 01 José Libardo Rojas Roa Hurto calificado y agravado 4 Acto seguido, y en virtud de la reparación de perjuicios realizada en la audiencia de aprobación del preacuerdo, descontó el 50% de la pena impuesta para tener como sanción definitiva 68.25 meses de prisión.

4 Acto seguido, y en virtud de la reparación de perjuicios realizada en la audiencia de aprobación del preacuerdo, descontó el 50% de la pena impuesta para tener como sanción definitiva 68.25 meses de prisión.

Consideró el juez, que no obstante, la aceptación de cargos realizada por el procesado, la conducta por el ejecutada era “grave”, no solo por el “daño patrimonial causado” sino además porque el accionar criminal fue “planificado de manera concienzuda”, realizado todas las maniobras que impidieran la individualización e identificación de los asaltantes, así como su posterior evasión.

Adicionalmente, le negó al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por expresa prohibición legal.

LOS MOTIVOS DE DISENSO

1. La defensa apeló la sentencia12, pues en su sentir, fue “exagerada la apreciación” realizada por e l juez para imponer la pena, pues, la labor ejecutada por su prohijado se limitó a transportar a las personas que realizaron el hurto y nunca “penetró a la residencia de la víctima”, hecho por el cual, indicó JOSÉ LIBARDO ROJAS ROA se ubicó “en una situación de menor responsabilidad frente a la asumida por quienes idearon y ejecutaron el reato”. Por lo anterior, peticionó fijar la pena de su cliente en solo 6 años de prisión.

2. De otra parte, cuestionó el hecho de no haber reconocido a su prohijado el máximo de descuento previsto en el artículo 269 del Código

solo 6 años de prisión.

2. De otra parte, cuestionó el hecho de no haber reconocido a su prohijado el máximo de descuento previsto en el artículo 269 del Código

12 Folio 211 y ss cuaderno del juzgado.RUN: 50001 61 00 000 2015 00007 01 José Libardo Rojas Roa Hurto calificado y agravado 5 Penal con ocasión a la reparación integral de perjuicios y peticionó efectuar el descuento del 75% de la pena impuesta a JOSÉ LIBARDO

ROJAS ROA.

3. Finalmente, solicitó se le concediera al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Al respecto, indicó que redosificada la pena, está no superaría los 4 años de prisión , motivo por el cual se satisfacía el primer requisito exigido en el artículo 63 del Código Penal.

Agregó que, JOSÉ LIBARDO ROJAS ROA no había sido condenado previamente como responsable de alguno de los delitos enlistados en el artículo 68 A del Código Penal, razón por la cual, no era posible denegar el sustitutivo penal con fundamento en la exclusión contemplada en la aludida norma.

Vencido el término de traslado para los no recurrentes no se presentó manifestación alguna.13

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 200414, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación, toda vez que el auto apelado fue proferido por un Juzgado Penal del Circuito perteneciente a éste distrito judicial. De manera que se

la Ley 906 de 200414, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación, toda vez que el auto apelado fue proferido por un Juzgado Penal del Circuito perteneciente a éste distrito judicial. De manera que se analizará la petición del apelante con las restricciones impuestas para la

13 Ver constancia secretario Juzgado. Fol. 218 cuaderno juzgado. 14 “El artículo 34 del Código de Procedimiento Penal dispone: «Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circui to y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito».RUN: 50001 61 00 000 2015 00007 01 José Libardo Rojas Roa Hurto calificado y agravado 6 competencia funcional, las relacionadas con la prohibición de la reforma en perjuicio, y la limitación exclusiva al estudio de los temas propuestos15.

2. Sobre la imposición del mínimo de la pena.

Constata la Sala, que el A quo, fijó los extremos punitivos entre 96 y 420 meses de prisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 240216, 241-1017, 26718 y 3019 del Código Penal, esto es, de 96 a 420 meses de prisión . En razón a que en el caso sub judice no concurrían circunstancias de mayor punibilidad previstas en el artículo 58 del CP y si una de menor punibilidad –art. 55 núm. 1º ídem20-, el A quo se ubicó en el primer cuarto de movilidad, es decir, de 96 y 177 meses, tal y como lo

una de menor punibilidad –art. 55 núm. 1º ídem20-, el A quo se ubicó en el primer cuarto de movilidad, es decir, de 96 y 177 meses, tal y como lo demanda el inciso 2º del canon 61 de la Ley 599 de 2000 fijó la pena definitiva de acuerdo circunstancias particulares del caso concreto.

Respecto de los criterios para la individualización de la pena, el inciso 3º del artículo 61 ídem establece que la pena ha de determinarse luego de la ponderación de “la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad,

15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 2 de marzo de 2011. M.P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 34615. «… La competencia funcional adquirida por virtud del recurso de apelación es limitada, esto es, que el ad quem sólo puede revisar los aspectos que son materia de impugnación y del interés particular del apelante. El objeto de la impugnación se vincula con el interés jurídico, de modo que no es el motivo expu esto y alegado en la apelación el que le confiere la competencia al superior, sino sólo aquel que legitima a la parte para recurrir» 16 Que establece una pena de 8 a 16 años cuando el hurto se comete con violencia sobre las personas. En el caso, la Fiscalía señaló que en el reato las víctimas fueron sometidas a violencia psicológica. 17 De acuerdo con este artículo, la pena debe incrementarse de la ½ a las ¾ partes, ante la concurrencia de una circunstancia de agravación, para el caso, la coparticipación criminal, descrita en

17 De acuerdo con este artículo, la pena debe incrementarse de la ½ a las ¾ partes, ante la concurrencia de una circunstancia de agravación, para el caso, la coparticipación criminal, descrita en el numeral 10º del aludido canon. Por tanto, tenemos como nuevos extremos punitivos 12 y 28 años de prisión. 18 Contempla el artículo 267 del Código Penal un incremento punitivo de la 1/3 parte a la ½ en razón a que la cuantía del delito superó los 100 SMLMV. Por tanto, realizada la operación aritmética, el nuevo guarismo oscila entre 16 y 42 años de prisión. 19 Como quiera que a cambió de la aceptación de cargos se le condenó al procesado como cómplice, de acuerdo a lo previsto en el artículo 30 ibídem los marcos punitivos deben reducirse de 1/6 parte a la ½. así los nuevos extremos punitivos oscilan entre 8 y 35 años de prisión, o lo que es lo mismo, 96 a 420 meses de prisión. 20 Carencia de antecedentes penales.RUN: 50001 61 00 000 2015 00007 01 José Libardo Rojas Roa Hurto calificado y agravado 7 la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto”.

Con fundamento en los criterios en cita, el A quo se apartó del mínimo establecido en la ley, esto es, 96 meses, para lo cual argumentó:

“ … si bien es cierto el enjuiciado aceptó los cargos en los términos del preacuerdo evitando el desgaste para la Administración de Justicia, no lo es menos que estamos frente a un comportamiento punible grave, si tenemos

“ … si bien es cierto el enjuiciado aceptó los cargos en los términos del preacuerdo evitando el desgaste para la Administración de Justicia, no lo es menos que estamos frente a un comportamiento punible grave, si tenemos en cuenta que la acción punible fue planificada de manera concienzuda y para ello se dispuso la utilización de elementos que impidieran la identificación e individualización de los actores, se dispuso de vehículo para el transporte de los actores y se planificó con base en los turnos de vigilancia del lugar, información de la cual emerge la gravedad de la conducta y la intensidad del dolo, amén del daño patrimonial causado, elementos estos de los que emerge la necesidad de imponer pena ejemplarizante, …”.21

La citada motivación obedece a los parámetros establecidos por el legislador, para individualizar la pena, previstos en el inciso 3 del artículo 61 de la Ley 599 de 2000.

Sobre la facultad del Juez de no partir del mínimo legalmente establecido, ha señalado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia22:

“De otra parte, respecto de la afirmación según la cual el hecho de no imputarse genéricas agravantes imponía al fallador partir de la sanción mínima, esta no es, ciertamente, la inteligencia del precepto 67 del Código Penal a que alude el censor, cuando expresamente dispone que “Sólo podrá imponerse el máximo de la pena cuando concurran únicamente circunstancias de agravación punitiva y el mínimo, cuando concur ran exclusivamente de atenuación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61, de donde es dable entender que a pesar de presentarse solo

circunstancias de agravación punitiva y el mínimo, cuando concur ran exclusivamente de atenuación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61, de donde es dable entender que a pesar de presentarse solo diminuentes inexorablemente la sanción no debe ser la mínima, pues el análisis de los diversos criterios que sirven para dosificar la pena pueden conducir a que la misma se incremente dependiendo de la ponderación de cada uno de sus elementos señalados en el citado artículo 61, con la única limitante de no ser dable imponer -en tales hipótesis -, el máximo de la pena.”

21 Ver folios 5 y 6 de la sentencia de primera instancia. 22 Sentencia de 8 de junio de 2006, radicado 24375, M.P. Alfredo Gómez Quintero.RUN: 50001 61 00 000 2015 00007 01 José Libardo Rojas Roa Hurto calificado y agravado 8

En este orden, se observa que la pena impuesta fue fijada dentro de los límites legales y que esta surge proporcionada y justa . Contrario a lo expuesto por el recurrente el aporte del procesado fue esencial para la ejecución y consumación del delito, razón por la cual, de este no puede pregonarse “una menor responsabilidad” y pretender , a partir de dicho argumento, la imposición del mínimo de la pena.

Por tanto, la sentencia, en este punto habrá de confirmarse pues no prospera el reproche del recurrente.

3. Sobre el descuento punitivo con ocasión de la reparación integral.

De cara al monto del descuento concedido con ocasión de la reparación integral de perjuicios, se establece que no se accedió a la máxima rebaja

3. Sobre el descuento punitivo con ocasión de la reparación integral.

De cara al monto del descuento concedido con ocasión de la reparación integral de perjuicios, se establece que no se accedió a la máxima rebaja posible en atención a que el pago de los mismos se causó al término del proceso en primera instancia, lo cual implica que el restablecimiento a los derechos de las víctimas fue tardío. De manera que la rebaja de la pena aplicada por el a quo en la proporción del 50% surge ponderada y razonable.

4. Sobre la posibilidad de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Finalmente, para acceder al subrogado penal previsto en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, es necesario satisfacer los siguientes requisitos: (i). que la pena impuesta no sea superior a cuatro (4) años, (ii). Que la persona condenada carezca de antecedentes penales y no se procedaRUN: 50001 61 00 000 2015 00007 01 José Libardo Rojas Roa Hurto calificado y agravado 9 por uno de los delitos cont emplados en el inciso segundo del artículo 68 A del Código Penal y (iii). Que en el evento de que existan antecedentes penales, las condiciones personales, sociales y familiares del sentenciado permitan concluir que no existe necesidad de ejecutar la pena en establecimiento carcelario.

En el presente caso, no se cumple siquiera el primer presupuesto pues el monto de la pena impuesta al acusado superó los cuatro años de prisión previstos en la norma . A demás el delito que le fue atribuido (hurto

En el presente caso, no se cumple siquiera el primer presupuesto pues el monto de la pena impuesta al acusado superó los cuatro años de prisión previstos en la norma . A demás el delito que le fue atribuido (hurto calificado) está señalado en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal23, lo que impide la concesión del subrogado por expresa prohibición legal; tornándose innecesario el análisis de los antecedentes personales, familiares y sociales de los acusados reclamado por el apelante.

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia24 ha abordado la materia en discusión, y de manera reiterada ha dado aplicación a la norma en mención, así:

“Tal intelección de la norma se apuntala exclusivamente en la muy particular exégesis del memorialista, y para advertir la manifiesta carencia de fundamento de la misma impera recordar que al Código Penal (Ley 599 de 2000) le fue adicionado el artículo 68 A por el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, cuyo sentido original fue el de proscribir la concesión de beneficios y subrogados penales (entre ellos el de la prisión domiciliaria) a todo aquél que hubiese sido condenado por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco años anteriores a la conducta punible por la que estuviese siendo juzgado.

Es decir que la reincidencia fue el criterio objetivo que tuvo en cuenta el legislador para establecer esa prohibición, y desde tal perspectiva la norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-425 de 30 de abril de 2008.

Sin embargo, el legislador con base en su facultad de libre configuración y con

para establecer esa prohibición, y desde tal perspectiva la norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-425 de 30 de abril de 2008.

Sin embargo, el legislador con base en su facultad de libre configuración y con sujeción a políticas criminales para enfrentar de manera más severa comportamientos delictivos de alto impacto social, estimó con posterioridad que la

23 Modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014 24 Al respecto, pueden consultarse las sentencias de 13 de abril de 2016, rad. 44718; 17 junio de 2015, rad. 46031; y 26 agosto de 2015, rad. 45927, de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.RUN: 50001 61 00 000 2015 00007 01 José Libardo Rojas Roa Hurto calificado y agravado 10 anterior prohibición no era suficiente, e incluyó determinadas conductas punibles frente a las cuales a pesar de que el sujeto activo no tuviera antecedentes penales, respecto de éstas tampoco resultaría procedente alguno de los beneficios o subrogados en cuestión, y con esa finalidad fueron expedidas las sucedáneas modificaciones hechas al comentado precepto mediante los artículos 28 de la Ley 1453 de 2011, 13 de la Ley 1474 de 2011 y, finalmente, 32 de la Ley 1709 de 201425, comportamientos entre los que se incluyó con la última reforma “los relacionados con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otras infracciones” (es decir, los previstos en el Capítulo Segundo, del Título XII, Libro Segundo del Código Penal)”26

incluyó con la última reforma “los relacionados con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otras infracciones” (es decir, los previstos en el Capítulo Segundo, del Título XII, Libro Segundo del Código Penal)”26

De tal maneraque la discusión planteada por el recurrente, ya fue analizada por la Corte Suprema de Justicia . Además el recurrente en su oportunidad no allegó elementos materiales probatorios que permitieran inferir que en el caso concreto, e ra innecesaria la ejecución de la pena, pues ninguna referencia hizo a los antecedentes personales, familiares y sociales de su prohijado.

En todo caso, el procesado se encuentra en libertad condiconal provisional desde el pasado 10 de mayo de 201727.

En razón y mérito de lo expuesto, la Sala 4 de Decisión Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

1. Confirmar la sentencia emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de Villavicencio, mediante la cual condenó anticipadamente al señor JOSÉ LIBARDO ROJAS ROA por el delito de hurto calificado y agravado, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

25 Negrillas fuera del texto original 26 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia de 13 de abril de 2016, rad. 44718. 27 Ver auto visible a folio 19 y ss del cuaderno del Tribunal.RUN: 50001 61 00 000 2015 00007 01 José Libardo Rojas Roa Hurto calificado y agravado 11

2. Contra el presente fallo procede el recurso extraordinario de casación,

José Libardo Rojas Roa Hurto calificado y agravado 11

2. Contra el presente fallo procede el recurso extraordinario de casación, en los términos señalados en el art. 181 del C. de P. P.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase.

ALCIBÍADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado

YENNY PATRICIA GARCÍA OTÁLORA

Magistrada