TSDJ VVC SP - 500016100566 2013 00170 01-(13-06-2022)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

SALA DE DECISIÓN PENAL - SALA N.º 3 DE DESCONGESTIÓN

Magistrado Ponente: Félix Andrés Suárez Saavedra.

Radicación: 50001 61 00 566 2013 00170 01.

Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

Procesado: Faustino Buitrago Pinzón.

Procedencia: Juzgado 2º Penal del Circuito de Villavicencio.

Decisión impugnada: Sentencia ordinaria.

Decisión de la Sala: Confirma.

Aprobado: Acta 053 del 13 de junio de 2022.

Lectura: 22 de junio de 2022.

I.- ASUNTO POR DECIDIR.

Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa, en contra del fallo del 10 de octubre de 2016 del Juzgado 2º Penal del Circuito de Villavicencio, Meta , en el que Faustino Buitrago Pinzón fue condenado por los delitos de acceso carnal y actos sexuales abusivos con menor de 14 años .

II.- HECHOS.

Acorde con la acusación1, N.A.Z.M. hija de Faustino Buitrago Pinzón fue víctima de agresión sexual por parte de su progenitor quien, en provecho de la situación de soledad por razón de la separación de su madre, abusó de ella cuando tenía menos de 14 años.

1 Folios 22 al 27 del cuaderno n.º 1.Asunto: Sentencia de segunda instancia Ley 906.

separación de su madre, abusó de ella cuando tenía menos de 14 años.

1 Folios 22 al 27 del cuaderno n.º 1.Asunto: Sentencia de segunda instancia Ley 906.

Radicación: 50001 60 00 566 2013 00170 01.

Procesado: Faustino Buitrago Pinzón.

Delito: Acceso carnal y actos sexuales abusivos con menor de catorce años.

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La primera vez que ocurrieron los hechos, fue a inicios el mes de abril de 2013, cuando se alojaban en la casa de la abuela de la víctima, donde tenían que compartir la cama. A la hora de dormir, Faustino le preguntó a N.A.Z.M. si podía acariciarla, lo que la niña aceptó sin imaginar que las caricias consistirían en tocamientos en sus senos y sus genitales externos.

Días después, la conducta que Faustino Buitrago Pinzón ejerció sobre N.A.Z.M. trascendió de los tocamientos al acceso carnal, que tuvo lugar en repetidas ocasiones hasta comienzos de diciembre del mismo año, bajo amenazas de atentar contra su integridad o no permitirle ver a su progenitora.

III.- ANTECEDENTES PROCESALES.

Por los hechos antes descritos, Faustino Buitrago Pinzón fue capturado2 y presentado el 26 de mayo de 2014 ante el Juzgado 6º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, para su judicialización. Ante dicha autoridad se legalizó el procedimiento de su aprehensión, le fueron imputados por la Fiscalía

Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, para su judicialización. Ante dicha autoridad se legalizó el procedimiento de su aprehensión, le fueron imputados por la Fiscalía General de la Nación los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de catorce años , a mbos agravados, de los artículos 208, 209 y 211-5 y 6 del Código Penal, y por solicitud del acusador, se le impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva contemplada en el artículo 307, Lit. A, n.º 1 del Código de Procedimiento Penal 3.

2 Por orden judicial emitida por el Juzgado 1º Penal Municipal con Función de Control de Garantías, mediante auto del 11 de marzo de 2014. Folio 4 ibídem. 3 Folios 12 y 13 ibídem.Asunto: Sentencia de segunda instancia Ley 906.

Radicación: 50001 60 00 566 2013 00170 01.

Procesado: Faustino Buitrago Pinzón.

Delito: Acceso carnal y actos sexuales abusivos con menor de catorce años.

3 El proceso le correspondió al Juzgado 2º Penal del Circuito de Villavicencio, que mediante orden del 5 de septiembre de 2014 asumió4 la actuación para el adelantamiento del juicio. La audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo en sesión del 9 de marzo de 20155.

La audiencia preparatoria se adelantó el 3 de agosto de 20156 y el juicio oral público y concentrado en sesiones llevadas a cabo los días 23 de octubre de 20157, y 3, 8 de marzo 8, 25 de abril 9, 8 de

La audiencia preparatoria se adelantó el 3 de agosto de 20156 y el juicio oral público y concentrado en sesiones llevadas a cabo los días 23 de octubre de 20157, y 3, 8 de marzo 8, 25 de abril 9, 8 de agosto10 y 9 de septiembre de 201611.

Tras escucharse las alegaciones conclusivas, el fallador de primer grado emitió sentido del fallo condenatorio, que ratificó en la sentencia del 10 de octubre del mismo año 12, sobre la que se fundamenta la impugnación que corresponde resolver a esta Corporación.

IV.- DECISIÓN APELADA.

El decisor de primer grado consideró que se reunían los presupuestos de orden legal para la emisión de la sentencia condenatoria.

Para la primera instancia, no existía duda en relación con uno de los presupuestos objetivos de los tipos penales endilgados: La

4 Folio 29 ibídem. 5 Folio 40 ibídem. 6 Folios 62 y 63 ibídem. 7 Folios 73 y 74 ibídem. 8 Folios 98, 118 y 119 ibídem. 9 Folios 123 y 124 ibídem. 10 Folios 180 y 181 ibídem. 11 Folios 202 al 207 ibídem. 12 Folios 211 al 228 ibídem.Asunto: Sentencia de segunda instancia Ley 906.

Radicación: 50001 60 00 566 2013 00170 01.

Procesado: Faustino Buitrago Pinzón.

Delito: Acceso carnal y actos sexuales abusivos con menor de catorce años.

4 edad de la víctima, pues según se estipuló, nació el 1º de septiembre

Procesado: Faustino Buitrago Pinzón.

Delito: Acceso carnal y actos sexuales abusivos con menor de catorce años.

4 edad de la víctima, pues según se estipuló, nació el 1º de septiembre de 2000, con lo que habiéndose presentado los eventos de abuso entre abril y diciembre de 2013, en aquellas calendas contaba con menos de 14 años.

También consideró probada la relación de parentesco existente entre víctima y victimario, a pesar de no contar con el reconocimiento en el registro civil, según las manifestaciones esbozadas por la progenitora de la menor que compareció a la vista pública.

Consideró demostrada la teoría del caso del Estado con la denuncia rendida por la víctima N.A.Z.M., que aparecía corroborada por la valoración psicológica que le realizó el profesional de la salud mental Germán Russi Ulloa, así como la prueba sexológica que le fue practicada por Pablo Enrique Rodríguez Varela, y también en el testimonio de su progenitora.

El a quo desechó la credibilidad de los testigos de descargo, que verificó como intentos por favorecer al acusado y desviar su responsabilidad, en el señalamiento a terceros como posibles perpetradores de la conducta que se investigó, o en la atribución a conductas inadecuadas de la niña.

Resaltó que, aunque hubiese sido de gran valía que se contase con la prueba genética del cotejo de ADN del feto que abortó la víctima con el del acusado de quien se presumía que era su padre, no contar con dicho medio de conocimie nto no imposibilitaba encontrar

con la prueba genética del cotejo de ADN del feto que abortó la víctima con el del acusado de quien se presumía que era su padre, no contar con dicho medio de conocimie nto no imposibilitaba encontrar probado el caso de la Fiscalía, dado el consistente recaudo probatorio.Asunto: Sentencia de segunda instancia Ley 906.

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5 Bajo tales supuestos, e l decisor de primer grado v erificó la antijuridicidad formal en la contradicción del comportamiento con las normas incriminadoras, y la antijuridicidad material, en el peligro del interés jurídico protegido por el derecho, en ausencia de causales de justificación.

Concluyó que l a culpabilidad también estaba probada, pues to que el procesado era imputable , capaz de entender la ilicitud de su proceder y pese a ello, obrar en forma contraria a la Ley cuando existía mandato de su acatamiento .

Por lo anterior, asignó la pena de la siguiente forma: impuso 17 años y 3 meses de prisión por el delito de acceso carnal abusivo y comoquiera que se trató de una conducta reiterada, incrementó 7 años en concurso. Luego, castigó el delito de actos sexuales con menor de 14 años, con la pena de 13 años de prisión. Al final, unificó las penas tasadas, con un nuevo concurso que concluyó en 27 años y 3 meses de prisión.

Por no reunirse los requisitos de orden legal, así como la

las penas tasadas, con un nuevo concurso que concluyó en 27 años y 3 meses de prisión.

Por no reunirse los requisitos de orden legal, así como la expresa prohibición contenida en la Ley 1098 de 20 06, no concedió ningún subrogado penal en favor del procesado, previendo que debía permanecer privado de su libertad.

V.- APELACIÓN.

5.1. La defensa como recurrente.

Fueron tres los aspectos sobre los que se hicieron reparos a la sentencia condenatoria.Asunto: Sentencia de segunda instancia Ley 906.

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6 El primero de los motivos del disenso, fue la credibilidad absoluta dada al dicho de la víctima , y frente a ello, trajo a colación aportes académicos de expertos sobre el crédito de la prueba testimonial de niños víctimas de delitos sexuales, para concluir que el proceso penal era producto de la invención de la niña, quien tenía sentimientos de aversión hacia su padre por los correctivos que éste le aplicaba para orientar su comportamiento y además, porque quería ocultar la verdadera identidad del progenitor del bebé que abortó. En su sentir, la mentira se verificaba en que no existía prueba que permitiera predicar tendencias de pedofilia de su defendido.

En desarrollo de ese argumento, refirió que la niña era rebelde, y confrontó lo que ella le decía al psicólogo German Russi Ulloa, con lo que al mismo profesional le informaba su progenitora, hallando discordancias.

En desarrollo de ese argumento, refirió que la niña era rebelde, y confrontó lo que ella le decía al psicólogo German Russi Ulloa, con lo que al mismo profesional le informaba su progenitora, hallando discordancias.

Resaltó una discordancia en la versión ofrecida por N.A.Z.M., con relación al número de veces que consumió estupefacientes por ofrecimiento de su progenitor y también subrayó con suspicacia que no le parecía razonable que la víctima recordase con mucha precisión las fechas y detalles de los eventos de abuso causados por su padre, y no cuando tuvo su primer encuentro sexual consentido con su pareja sentimental, a quien en realidad siempre quiso encubrir por ser el causante de aquel embarazo indeseado que resultó en un aborto.

La defensa criticó que la primera instancia dio credibilidad prevalente a las pruebas de cargo, dese stimando las suyas, como en el caso de la testigo Nelly Ducuara , quien aportó información útil para hacer más plausible la teoría del caso del descargo : que la niñaAsunto: Sentencia de segunda instancia Ley 906.

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7 había tenido relaciones sexuales con un tercero quien era el padre del bebé que estaba esperando para el momento en el que se resolvió a señalar a su progenitor.

La segunda razón de la apelación fue la inexistencia de la prueba genética de cotejo de ADN del feto que abortó la víctima con el del acusado , como medio de corroboración del presunto abuso

a señalar a su progenitor.

La segunda razón de la apelación fue la inexistencia de la prueba genética de cotejo de ADN del feto que abortó la víctima con el del acusado , como medio de corroboración del presunto abuso sexual del que era acusado su defendido.

Sobre ello, lamentó que tan trascendente medio de conocimiento no se hubiese obtenido a pesar de que de forma voluntaria su prohijado se sometió a las resultas ofreciendo su material genético para cotejo, si endo ello una expresión propia de quien es inocente, pero, al no contarse con la prueba el conocimiento de los hechos quedó sometido a la versión de la víctima que en su criterio no era suficiente porque con el medio demostrativo echado de menos, se podrían haber despejado todas las dudas.

El tercero de los reparos sobrevino a propósito de la dosificación punitiva, que le mereció reparos en punto del concurso p or dos razones: (i) Que no se especificaron el número de eventos por razón del que se incrementaron 7 años a la pena básica del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años; y (ii) Que no debía concursarse en la dosificación el delito de actos sexu ales con menor de 14 años, porque se trataba de un concurso aparente, debido a que esta conducta estaría subsumida en la del acceso.

Por tales motivos, estimó que no se desvirtuó la presunción de inocencia de su defendido, de quien resaltó que es un hombr e sinAsunto: Sentencia de segunda instancia Ley 906.

Radicación: 50001 60 00 566 2013 00170 01.

inocencia de su defendido, de quien resaltó que es un hombr e sinAsunto: Sentencia de segunda instancia Ley 906.

Radicación: 50001 60 00 566 2013 00170 01.

Procesado: Faustino Buitrago Pinzón.

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8 antecedentes penales, padre de 3 hijas de quien no existía registro alguno de que fuera alguien pedófilo. En consecuencia, deprecó a esta Corporación la revocación del fallo de primera instancia para que en su lugar se emitiera una decisión absolutoria.

5.2. De los no recurrentes. El Ministerio Público.

Se opuso a pretensión absolutoria de la defensa técnica del acusado.

Refirió que sí se logró demostrar que la víctima había sido sujeto de agresión sexual cuando tenía menos de 14 años, debido a la prueba sexológica así como la de los profesionales de la salud que le practicaron el legrado en atención de un embarazo que en apariencia se gestó desde septiembre del año 2013.

La víctima señaló al acusado com o el perpetrador de ese abuso sexual, y como corroboración de su dicho aparecieron varios testimonios que dieron cuenta de su alteración emocional por razón de la realidad que debía afrontar frente al indeseado embarazo.

La afectación psicológica de la menor que fue evidente desestimaba cualquier cariz de mendacidad respecto de la acusación que hacía a su progenitor.

Resaltó la importancia de la prueba de genética forense de cotejo de ADN, pero que, ante su ausencia, no podía desconocerse el

desestimaba cualquier cariz de mendacidad respecto de la acusación que hacía a su progenitor.

Resaltó la importancia de la prueba de genética forense de cotejo de ADN, pero que, ante su ausencia, no podía desconocerse el restante acopio demostrativo para acreditar la existencia del delito y la responsabilidad Faustino Buitrago Pinzón .Asunto: Sentencia de segunda instancia Ley 906.

Radicación: 50001 60 00 566 2013 00170 01.

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La pena la halló asignada con legalidad, y aunque se criticaba la presencia de un concurso aparente, refirió que los delitos de acceso y actos sexuales con menor de 14 años, aparecían justificados espacial y temporalmente en momentos diversos .

Con lo anterior, deprecó la confirmación de la sentencia fustigada.

VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. Competencia.

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación presentado por la defensa técnica contra el fallo condenatorio del 10 de octubre de 2016 d el Juzgado 2º Penal del Circuito de Villavicencio, Meta, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal.

6.2. Problema jurídico.

Para dirimir la controversia propuesta en la impugnación y definir si acertó el fallo apelado, corresponde dilucidar si la prueba legalmente acopiada en el juicio oral satisf ace el estándar de

6.2. Problema jurídico.

Para dirimir la controversia propuesta en la impugnación y definir si acertó el fallo apelado, corresponde dilucidar si la prueba legalmente acopiada en el juicio oral satisf ace el estándar de conocimiento para condenar previsto en los artículos 372 y 381 del Código de Procedimiento Penal.Asunto: Sentencia de segunda instancia Ley 906.

Radicación: 50001 60 00 566 2013 00170 01.

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10 De este problema jurídico, subyace: (i) Si fue adecuada la incorporación de la prueba de referencia de la versión de la menor víctima; y (ii) s i son útiles los medios de conocimiento de corroboración del abuso sexual , para la emisión de la sentencia condenatoria.

Para resolver el problema jurídico formulado se desarrollarán varios ejes temáticos.

6.3. El grado de conocimiento n ecesario para condenar, la prueba de referencia y los medios de corroboración periférica en delitos cometidos contra niños, niñas y adolescentes.

Establecen los artículos 7, 372 y 381 del Código de Procedimiento Penal, que para dictar sentencia condenator ia el juez debe arribar al conocimiento allende de duda razonable sobre la existencia del delito y la responsabilidad penal del procesado.

Este conocimiento, según lo indica la última norma en cita debe llegar por medio de las pruebas debatidas en el juic io oral, en virtud del principio de inmediación (art. 16 ejusdem) que indica «que

Este conocimiento, según lo indica la última norma en cita debe llegar por medio de las pruebas debatidas en el juic io oral, en virtud del principio de inmediación (art. 16 ejusdem) que indica «que únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de cono cimiento»

A la regla general de que sólo es prueba la que se practica en el juicio se oponen 2 figuras excepcionales: la prueba anticipada y la prueba de referencia. Las dos se construyen por fuera del juicio oral, pero pueden ser introducidas a este cuando se demuestran lasAsunto: Sentencia de segunda instancia Ley 906.

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11 circunstancias que la ley establece para su decreto e incorporación al torrente probatorio.

En tratándose de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales en los que son víctimas menores de edad, se ha tenido un sumo cuidado en la forma como debe ser practicada la prueba en atención a la posible de revictimización de los niños, las niñas y la adolescencia y la aplicación del principio pro infans.

Por tanto, la jurisprudencia nacional ha establec ido múltiples formas en que las declaraciones de las víctimas menores de edad pueden ingresar morigerando, de alguna manera, la exigencia que hace el principio de inmediación antes referido. En SP934-2020, la Corte Suprema de Justicia estableció varios mecanismos para su

pueden ingresar morigerando, de alguna manera, la exigencia que hace el principio de inmediación antes referido. En SP934-2020, la Corte Suprema de Justicia estableció varios mecanismos para su incorporación: la prueba anticipada (según el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal) , la prueba de referencia (art. 437 y 438 ídem) y el testimonio adjunto.

La utilización de declaraciones anteriores al juicio como prueba de referencia, ha sido analizada en SP4087-2020, en donde se fijaron las reglas de cómo debe incorporarse y valorarse un testimonio como de dicha naturaleza:

«(…) como todo medio de conocimiento, está sometida a las reglas de incorporación establecidas en la ley en orden a su valoración conjunta con las restantes pruebas aducidas de manera legal, regular y oportuna a la actuación.

Por consiguiente, la apreciación y valoración de una manifestación previa como prueba de referencia presupone que la parte interesada haya solicitado su aducción (en la audiencia preparatoria o en elAsunto: Sentencia de segunda instancia Ley 906.

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12 juicio oral, si es que la circunstancia excepcional de admisibilidad sobreviene en esta última), y expuesto los argumentos respectivos en el contexto de la causal que invoque, conforme lo preciso la Corte desde la decisión CSJ AP 30 Sep. 2015 Rad. 46153, en la cual consolidó el «procedimiento para la incorporación de una declaración anterior al

el contexto de la causal que invoque, conforme lo preciso la Corte desde la decisión CSJ AP 30 Sep. 2015 Rad. 46153, en la cual consolidó el «procedimiento para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia. En esencia, se dijo que: (i) deben ser obj eto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido; (ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de ref erencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte. Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobrevinient e, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente»

El procedimiento señalado para la incorporación de la prueba de referencia aplica cualquiera sea el proceso en que se pretenda aducir ese medio de conocimiento, sin reparar tampoco el motivo legal que justifique la solicitud, pues su cumplimiento contribuye a compensar la limitación a las facultades de confrontación y contradicción que sufre la parte contra la cual se aduce.

Ritualidad obligada incluso en los casos del literal e.) del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal , que acudió a normativizar la tendencia jurisprudencial orientada a garantizar el principio de prevalencia del interés superior de los niños dentro de las actuaciones

Ritualidad obligada incluso en los casos del literal e.) del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal , que acudió a normativizar la tendencia jurisprudencial orientada a garantizar el principio de prevalencia del interés superior de los niños dentro de las actuaciones penales en las que intervienen en su condición de víctimas de toda forma de agresión sexual, reforzando, en ese aspecto, lo establecido con antelación en los artículos 192 y 193 -7 del Código de Infancia y Adolescencia, de manera que para blindarlos contra victimizacionesAsunto: Sentencia de segunda instancia Ley 906.

Radicación: 50001 60 00 566 2013 00170 01.

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13 sucesivas, sus declaraciones en entrevistas recaudadas durante la instrucción del trámite, puedan tenerse como prueba de referencia, incluso si se opta por llevarlos a declarar en juicio (CSJ SP, 28 Oct. 2015 Rad. 44056; SP 04 Dic. 2019 Rad. 55651, SP 20 May. 2020 Rad. 52045), atendiendo sí el trámite del debido proceso legal probatorio, por cuanto la prevalencia del interés superior de los niños no comporta la supresión de las garantías de la persona investigada ni la reversión de los principios básicos de la actividad probatoria previstos en la ley, conforme precisa la jurisprudencia de la Corporación.

En síntesis, la valoración de declaraciones previas al juicio requiere que la parte interesada, de manera oport una, solicite su inclusión como prueba de referencia y que el juez decrete formalmente su

de la Corporación.

En síntesis, la valoración de declaraciones previas al juicio requiere que la parte interesada, de manera oport una, solicite su inclusión como prueba de referencia y que el juez decrete formalmente su incorporación, habilitando la oportunidad a la parte contraria de controvertir tanto el fundamento de la solicitud como el contenido de la prueba.

2.- Respecto de las anamnesis o declaraciones vertidas por los menores víctimas de delitos sexuales en reporte médicos , psicológicos o psiquiátricos – tema igualmente involucrado en la demanda –, es jurisprudencia de la Sala que, para ser valoradas por el sentenciador, la versiones allí contenidas debieron solicitarse en forma oportuna como prueba de referencia y decretarse como tales con acatamiento de los requisitos legales previstos para la admisión y decreto de esos medios de demostración».13

Negrillas no originales.

Como se advierte, es posible que la declaración realizada por fuera del juicio oral se encuentre depositada en: i) entrevistas, ii) anamnesis, iii) la memoria de quien se llama a declarar en el juicio.

13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Bogotá D.C., sentencia SP4087 del catorce (14) de octubre de dos mil veinte (2020), M.P. José Francisco Acuña Vizcaya.Asunto: Sentencia de segunda instancia Ley 906.

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Procesado: Faustino Buitrago Pinzón.

Delito: Acceso carnal y actos sexuales abusivos con menor de catorce años.

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La especial naturaleza de la prueba de referencia obliga a que,

Procesado: Faustino Buitrago Pinzón.

Delito: Acceso carnal y actos sexuales abusivos con menor de catorce años.

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La especial naturaleza de la prueba de referencia obliga a que, en todo caso, ésta sea solicitada, decretada y practicada como tal, es decir, con el cumplimiento claro de las previsiones legales para la prueba de referencia, lo que garantiza el derecho de defensa y de contradicción.

Esta posición es reiterada en la sentencia SP4813/2021, en la que la Corporación de cierre de la jurisdicción ordinaria indicó:

«En ese sentido, en diversos pronunciamientos14 la Corte ha enseñado, para poder incorporar una declaración previa en condición de prueba de referencia , la parte interesada debe: (i) descubrirla, junto con los medios que pretenda utilizar en el juicio para acreditar su existencia y contenido; (ii) solicitar en la audiencia preparatoria sea decretada como prueba de referencia y se disponga la práctica de los medios demostrativos sobre su existencia y contenido; (iii) demostrar alguna de las situaciones que de conformidad con el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 facultan la admisión excepcional de la prueba de referencia; e (iv) incorporar la referida declaración a través de los medios probatorios que para dicho objeto haya seleccionado la parte».

En resumen, de lo indicado por la jurisprudencia emerge que la prueba de referencia es un medio de conocimiento excepcional en el procedimiento penal en tanto que limita el derecho de contradicción del testimonio para la parte en contra de quien se aduce, por tal motivo, debe seguirse el debido proceso probatorio para que la prueba tenga garantía de legalidad.

procedimiento penal en tanto que limita el derecho de contradicción del testimonio para la parte en contra de quien se aduce, por tal motivo, debe seguirse el debido proceso probatorio para que la prueba tenga garantía de legalidad.

14 CSJ AP, 30 sep. 2015, ad. 46153.Asunto: Sentencia de segunda instancia Ley 906.

Radicación: 50001 60 00 566 2013 00170 01.

Procesado: Faustino Buitrago Pinzón.

Delito: Acceso carnal y actos sexuales abusivos con menor de catorce años.

15 Así, es preciso que el medio demostrativo haya sido descubierto, solicitado en la audiencia preparatoria o el juiciocomo sobreviniente por una situación especial que, en todo caso, debe justificarse-, acreditando la causal que a luces del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal habilita su excepcional incorporación, que se haya decretado como prueba de referencia y, finalmente, que se incorpore al juicio oral por intermedio de la prueba testimonial que se previó para tal efecto.

Deja claro la Corte que tal procedimiento es obligatorio con independencia del tipo de proceso, y en tratándose de los que versan sobre delitos contra víctimas menor es de edad, aclaró que la prevalencia del interés superior del menor no podía socavar las garantías fundamentales del acusado y el debido proceso probatorio de la actuación.

Sobre dichas reglas de incorporación de la prueba de referencia, ha insistido la Alta Corporación en reciente jurisprudencia, en la que avala la legalidad de la prueba en el hecho de que fue ra solicitada de forma oportuna en el momento procesal pertinente , decretada como

ha insistido la Alta Corporación en reciente jurisprudencia, en la que avala la legalidad de la prueba en el hecho de que fue ra solicitada de forma oportuna en el momento procesal pertinente , decretada como dicho medio de conocimiento y debidamente incorporada15.

La jurisprudencia avala que la versión de los menores que contienen los dictámenes y peritaciones realizados por los profesionales de la salud física y mental (anamnesis) sea introducida al debate como prueba de referencia, sin embargo, ello no desconoce el d eber de aducción, solicitud y decreto de esas manifestaciones incriminatorias vertidas por los terceros, como dicho tipo de prueba.

15 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Bogotá D.C., sentencia SP1177 del 6 de abril de 2022, MP. Patricia Salazar Cuéllar.Asunto: Sentencia de segunda instancia Ley 906.

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Aun cuando la prueba de referencia ingresa al conocimiento del juez, lo hace con un poder suasorio menguado 16 dada la imposibilidad de contradicción del testimonio incriminador porque no proviene de su fuente directa, y es por ello se hace necesario contar con medios de conocimiento adicionales para estructurar una determinación de responsabilidad.