TSDJ VVC SP - 500016105 671 2014 82142 01-(09-04-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

SALA PENAL

Magistrado Ponente: FROILÁN SAN ABRIA NARANJO1

Segunda Instancia 50001 61 05 671 2014 82142 01 Juzgado I o Penal del Circuito de Descongestión de Villavicencio Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Jefferson Aldani Angola y otra Confirma . Acta N"_, U 0 09 A8R 2018 ' \

1. ASUNTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia del 11 de mayo de 2015, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de Villavicencio (Meta), mediante la cual condenó a J EFFERSON A LDANI A NGOLA y L IDIA M ARINA M ELÓ B SPITIA por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Sentencia:

Radicado: Procedencia:

Delito: Acusado:

Decisión: Aprobado: Fecha:Sentencia 2a instancia RUN. 50001 61 05 671 2014 82142 01 Jeferson Aldani Angola y otra Confirma sentencia condenatoria capturados los señores J EFFERSON A LDANI A NGOLA y L IDIA M ARINA M ELÓ E SPITIA.

3. ACTUACIÓN PROCESAL

1. La Fiscalía formuló imputación en contra de JEFFERSON ALDANI ANGOLA y L IDIA M ARINA M ELÓ E SPITIA por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones contemplado en el artículo 365 del Código Penal, en concurso con el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes preceptuado en el artículo 376 inciso 2 o ídem23, en audiencia

de armas de fuego o municiones contemplado en el artículo 365 del Código Penal, en concurso con el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes preceptuado en el artículo 376 inciso 2 o ídem23, en audiencia preliminar llevada a cabo el día 10 de julio de 2014 ante el Juzgado Tercero Penal Municipal Ambulante con Función de Control de Garantías de Villaviceneio2 . \ Los imputados no se allanaron a los cargos y se les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en su residencia3 .

2. El 5 de septiembre de 2014, la Fiscalía presentó escrito de acusación4 , el cual correspondió al Juzgado Tercero del Circuito de Villaviceneio, que llevó a cabo audiencia de formulación de acusación el 2 de octubre siguiente 5 , en los mismos términos de la formulación de imputación.

Por virtud del Acuerdo PSAA14-10197 del 5 de agosto de 2014, la actuación fue repartida al Juez Primero Penal del Circuito de Descongestión de Villaviceneio (Meta)8 , ante quien, las partes (fiscalía y acusados), presentaron escrito de preacuerdo consistente en la aceptación del cargo de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes a cambio del reconocimiento de la pena prevista para el cómplice9 . Sentencia 2 “ instancia RUN. 50001 61 05 671 2014 82142 01 Jeferson Aldani Angola

y otra Confirma sentencia condenatoria El día 18 de marzo de 2015 se celebró la audiencia de verificación y aprobación del preacuerdo, y se corrió el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004io.

2 Acta visible a folio 5 y s.s. del c.o. del juzgado. 3 Fl. 3 del acta de audiencia. 4 Visible a fls. 15 y s.s. del c.o. del juzgado. 5 Acta visible a fls. 30 ídem.4. SENTENCIA IMPUGNADA La sentencia fue proferida el 11 de mayo de 2015 11 y se condenó a J EFFERSON A LDANI A NGOLA y L IDIA M ARINA M ELÓ E SPITIA por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a la pena principal de treinta y dos (32) meses de prisión y multa de un (1) S.M.L.M.V.; y a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas. El a quo negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por virtud de la expresa prohibición legal contenida en el artículo 68A del C.P., que excluye de todo beneficio y subrogado penal a los condenados por el delito de tráfico de estupefacientes. También negó la prisión domiciliaria a la sentenciada MELO ESPITIA porque no acreditaba la calidad de madre cabeza de familia alegada por la defensa. De otro lado, el fallador se abstuvo de reconocer el diminuente punitivo

contemplado en el artículo 56 del C.P., con fundamento en las circunstancias de marginalidad, pobreza extrema e ignorancia, por cuanto no concurría ninguna prueba demostrativa de tales condiciones y por el contrario, era evidente la proclividad al delito por parte de los acusados. Finalmente, el Juez de conocimiento decretó la ruptura de la unidad procesal respecto de la conducta punible de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones.

5. APELACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, la defensora del condenado interpuso recurso de apelación12 y en su sustentación indicó que sus Sentencia 2a instancia RUN. 50001 61 05 671 2014 82142 01 Jeferson Aldani Angola y otra Confirma sentencia condenatoria defendidos tienen derecho a los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, pues cumplen con los requisitos exigidos en los artículos 38 y 63 del C.P., y cuentan con buen desempeño personal y familiar.

Además, destacó que la señora LIDIA MARINA MELO ESPITIA es madre cabeza de familia que mantiene bajo su cuidado a sus tres menores hijos y por tanto,debe concedérsele la prisión domiciliaria por vía de lo previsto en la Ley 750 de 2002. Finalmente, expuso la recurrente que se probó que sus defendidos tienen condiciones de marginalidad debido a la pobreza extrema en la que viven y por ende, se hacen acreedores de la disminución punitiva contenida en el artículo 56 del C.P.

6. CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral Io del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para resolver de los recursos de apelación

56 del C.P.

6. CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral Io del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para resolver de los recursos de apelación propuestos contra sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito de este distrito judicial, como resulta serlo el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de Villaviceneio (Meta). 6.2. De la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria previstas en los artículos 63 y 38 del C.P. La inconformidad de la apelante con el fallo de primera instancia, versa en un principio, sobre la negativa del fallador en conceder los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad a los sentenciados, ya que considera cumplidos los requisitos exigidos en la ley para su otorgamiento. Pues bien, según lo prevé el artículo 63 del C.P. (modificado por el artículo Sentencia 2“ instancia RUN. 50001 61 05 671 2014 82142 01 Jeferson Aldani Angola y otra Confirma sentencia condenatoria impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, bajo los siguientes presupuestos: (i) que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años; (ii) si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos en el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000 , el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el

antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos en el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000 , el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral Io ; y (iii) si la persona condenada tiene antecedentes penales por delitodoloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. Ahora bien, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 38 del C.P., la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena de prisión, consistente en privación de la libertad en el lugar de residencia o morada del condenado o en el lugar que el Juez determine, requiere del cumplimiento de una serie de exigencias que el legislador estableció en el subsiguiente artículo 38B del Estatuto Penal13. En ese orden, para tal efecto se requiere: (i) que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos; (ii) que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000; (iii) que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado; (iv) que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) no cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial, b) que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito o se aseguren mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia,

b) que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito o se aseguren mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia, c) comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello, d) permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las Sentencia 2a instancia RUN. 50001 61 05 671 2014 82142 01 Jeferson Aldani Angola y otra Confirma sentencia condenatoria condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del INPEC para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. De lo anterior se concluye que a los aquí sentenciados no puede concedérseles la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria porque el delito por el cual se les condena, esto es, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes descrito en el artículo 376 inciso 2o del C.P., se encuentra enlistado en el artículo 68A del C.P.14En ese orden, es claro que los sentenciados JEFFERSON ALDANI ANGOLA y LIDIA M ARINA M ELÓ E SPITIA no cumplen con los presupuestos legales para otorgar alguno de los beneficios rogados por la defensa, quien pasa de alto la expresa

prohibición legal e insiste tozudamente ante esta instancia en su concesión cuando deviene improcedente. 6.3. De la prisión domiciliaria por padre cabeza de familia. La interpretación de la Ley 750 de 2002 y las orientaciones de la Corte Constitucional en sentencia C-184 de 2003, sobre la posibilidad de sustituirle a una persona la prisión intramuros por una prisión domiciliaria, surgen por la obligación del < Estado, por mandato constitucional (artículo 44 S uperior), de proteger derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, los cuales ante la privación de la libertad de la madre o padre cabeza de familia en una cárcel, quedarían expuestos a la indefensión y a la ausencia de afecto, compañía y cuidado. Para el cumplimiento de tal finalidad, el legislador se encargó de precisar cuatro requisitos de índole objetiva y subjetiva en la Ley 750 de 2002, así: a) que el delito por el que se procede no esté expresamente excluido como ocurre con el genocidio, homicidio, extorsión, secuestro y los demás señalados en el inciso 3 del artículo I o de la ley 750 de 2002; b) carencia de antecedentes penales salvo por delitos políticos o culposos; c) que el Sentencia 2a instancia RUN. 50001 61 05 671 2014 82142 01 Jeferson Aldani Angola y otra Confirma sentencia condenatoria desempeño personal, familiar, laboral y social permita determinar que no

colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad, o hijos con incapacidad mental permanente, y d) la calidad de madre o padre cabeza de familia. Posteriormente, la Corte Suprema de Justicia15, al examinar dichas exigencias de cara a la Ley 906 de 2004, precisó que estas resultaban significativamente reducidas y ventajosas, ya que no se limitaban a la naturaleza del delito, a la carencia de antecedentes penales, o a la valoración de algún componente subjetivo, como reseñaba la primigenia Ley 750 de 2002; no obstante, en ningún caso era posible desligar del análisis para la procedencia de la detención en el lugar de residencia o de /la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, aquellas condiciones personales del procesado que permitan la ponderación de los fines de la medida/de aseguramiento o de la ejecución de la pena, con las circunstancias del menor de edad que demuestren la relevancia de proteger su derecho, a pesar del mayor énfasis o peso abstracto del interés superior que le asiste. También señaló16 que, la calidad de madre o padre cabeza de familia, como condición exigida para acceder a la prisión domiciliaria referida por la Ley 750 de 2002, o a la detención domiciliaria del artículo 314 numeral 5 del C. de P. P., así como la sustitución de la ejecución de la pena consagrada en el artículo 461 del C. de P. P., debe ser acreditada conforme a los siguientes requisitos: a) que a cargo del sentenciado (hombre o mujer) estén hijos propios u otras personas, b) que en caso de ser de otras personas estas sean incapaces o estén incapacitadas para trabajar c) que el sentenciado no tenga cónyuge o

a cargo del sentenciado (hombre o mujer) estén hijos propios u otras personas, b) que en caso de ser de otras personas estas sean incapaces o estén incapacitadas para trabajar c) que el sentenciado no tenga cónyuge o compañero permanente o teniéndolo, este padezca incapacidad física, sensorial, psíquica o moral y d) deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar. Respecto de estas exigencias, la Corte puntualizó lo siguiente: Sentencia 2a instancia RUN. 50001 61 05 671 2014 82142 01 Jeferson Aldani Angola y otra Confirma sentencia condenatoria “Ya sea por mandato constitucional o específico precepto legal, en ningún caso será posible desligar del análisis para la procedencia de la detención en el lugar de residencia o de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, aquellas condiciones personales del procesado que permitan la ponderación de los fines de la medida de aseguramiento o de la ejecución de la pena, con las circunstancias del menor de edad que demuestren la relevancia de proteger su derecho, a pesar del mayor énfasis o peso abstracto del interés superior que le asiste”17. En el caso sub examine, no se ha probado que LIDIA MARINA MELO ESPITIA antes de ser privada de su libertad tenía bajo su cuidado y protección a sus menores hijos y además, tampoco acreditó el vínculo consanguíneo con dos de los menores, de quienes solo allegó copia de la tarjeta de identidad18.

Ante tales falencias, acertó el fallador al precisar que de reunir los requisitos necesarios para acreditar dicha calidad, la sentenciada podría acudir en su momento ante el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, pues, por ahora, la ausencia de elementos de juicio que permitan inferir su condiciónde madre cabeza de familia, impide la concesión de la prisión domiciliaria pretendida. Recuérdese que debe demostrarse además del vínculo marital, que no se cuenta con el progenitor ni con otro familiar que pueda asumir el cuidado de los menores y la situación de abandono o desprotección de éstos de cara a la reclusión de su madre; por ende, la simple acreditación de la condición de progenitora es insuficiente para ser merecedora de la prisión domiciliaria por madre cabeza de familia. Al respecto, no bastan los registros civiles de nacimiento sino que se debe establecer que efectivamente los menores quedan desamparados por la prisión intramural a que se somete la sentenciada. Además, en la actualidad, la procesada se encuentra privada de su libertad en detención domiciliaria por virtud de una medida de aseguramiento Sentencia 2a instancia RUN. 50001 61 05 671 2014 82142 01 Jeferson Aldani Angola y otra Confirma sentencia condenatoria dictada en su contra dentro del proceso radicado 2015-00111 6 , por hechos cometidos con posterioridad a los aquí investigados7 . En conclusión, en este caso, la sentenciada por ahora, no acredita la calidad de

madre cabeza de familia, presupuesto indispensable para otorgarle el beneficio impetrado, siendo del todo acertada la decisión de primer grado. 6.3. De la circunstancia de marginalidad. Por último, en lo concerniente a la petición de reconocimiento de la circunstancia de marginalidad como diminuente de la pena contemplada en el artículo 56 del C.P., es necesario precisar que dicha norma dispone que “quien realice la conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible y tengan la entidad suficiente para excluir de responsabilidad, obtendrán una pena no mayor a la mitad del máximo, ni menor a la sexta parte del mínimo de la señalada en la

6 Por el delito de concierto para delinquir, actuación que se encuentra en esta Sala Penal, en apelación de la sentencia, al despacho del suscrito Magistrado Ponente. 7 A partir del 5 de julio de 2015, ocurridos cuando se hallaba vigente la medida de aseguramiento de detención en su lugar de residencia, proferida en este caso en audiencia preliminar del día 10 de julio de 2014. Lo anterior de acuerdo a la cartillarespectiva disposición”. En este caso, la Fiscalía no reconoció dichas circunstancias en la imputación ni tampoco fueron consideradas como probadas por parte del Juez de conocimiento de primera instancia, ya que no se encuentran palpables dentro de los hechos como para que sea aplicada la consecuente diminuente punitiva.

Lo anterior, porque los hechos se contraen a la existencia de una empresa criminal destinada al micro-tráfico, en la cual, los aquí sentenciados, participaban como encargados de almacenar, conservar y alistar las sustancias estupefacientes que eran luego vendidas en su residencia y/o entregadas a expendedores. Sentencia 2a instancia RUN. 50001 61 05 671 2014 82142 01 Jeferson Aldani Angola y otra Confirma sentencia condenatoria Ello quiere decir, que no es predicable en el caso de los procesados, la circunstancia de marginalidad, pues de su participación no se avizora la influencia directa de esa condición para la comisión del delito. Además, tal como lo indicó el a quo, los señores JEFFERSON ALDANI ANGOLA y L IDIA M ARINA M ELÓ ESPITIA , han hecho carrera en la delincuencia y se han convertido en delincuentes habituales ya que registran antecedentes penales y tienen otros procesos en curso8 . En ese orden, el reparo formulado por la defensora de los sentenciados carece de fundamento alguno y por tanto, la sentencia de primera instancia será confirmada íntegramente. 6.4. Cuestión final. Por último, la Sala estima necesario llamar la atención al juez de primera instancia quien omitió efectuar un debido análisis de los aspectos previstos en el artículo 61 del Código Penal, al momento de individualizar la pena en este caso concreto. De conformidad con la precitada norma, una vez ubicado en el ámbito de movilidad correspondiente, para determinar la pena a imponer se deben

8 Cartillas biográficas visibles a fls, 22 y s.s. del c.o. del Tribunal.ponderar los siguientes aspectos 9 : (i) la mayor o menor gravedad de la

movilidad correspondiente, para determinar la pena a imponer se deben

8 Cartillas biográficas visibles a fls, 22 y s.s. del c.o. del Tribunal.ponderar los siguientes aspectos 9 : (i) la mayor o menor gravedad de la conducta; (ii) el daño real o potencial creado; (iii) la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad; (iv) la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes; (v) la necesidad de la pena; y, (vi) la función que ella ha de cumplir en el caso concreto. En ese orden, si bien la pena correspondía ubicarla dentro del cuarto mínimo al no atribuírseles circunstancias de mayor punibilidad a los procesados, la misma debía fijarse en un guarismo superior al mínimo previsto, pues la gravedad de la conducta desplegada y la intensidad del dolo develaban la necesidad de una sanción mucho mayor. Sentencia 2a instancia RUN. 50001 61 05 671 2014 82142 01 Jeferson Aldani Angola y otra Confirma sentencia condenatoria Obsérvese que los sentenciados utilizaron su inmueble para la conservación de sustancias estupefacientes destinadas al microtráfico, flagelo del cual son víctimas la población más vulnerable de nuestra sociedad, entre ellos, niños, niñas y adolescentes. Además, según los hallazgos en la diligencia de registro y allanamiento, los procesados tenían bien organizada su empresa criminal, pues contaban con elementos para la elaboración de envolturas del estupefaciente y los registros

de contabilidad de la posterior venta. Luego, el comportamiento aquí reprochado era acreedor de una sanción punitiva superior a la impuesta en primer grado, que fuera no solo ejemplarizante sino además, que cumpliera con los fines de prevención general y especial previstos en el artículo 4 o del C.P.; sin embargo, dada la condición de apelante único de los procesados, la Sala se abstendrá de i realizar cualquier modificación a la pena para no quebrantar el principio de non reformatio in pejus. De conformidad con lo expuesto, en consecuencia, se confirmará íntegramente el fallo apelado.

7> i '• - - -7. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Confirmar la sentencia del 11 de mayo de 2015, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de Villavicencio (Meta), por medio de la cual se condenó a JEFFERSON A LDANI A NGOLA y L IDIA M ARINA M ELÓ E SPITIA por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.Sentencia 2“ instancia RUN. 50001 61 05 671 2014 82142 01 Jeferson Aldani Angola y otra Confirma sentencia condenatoria

2. Contra el presente fallo procede el recurso extraordinario de casación, en los términos señalados en el artículo 181 del C. de P.P.

Notifiquese, cúmplase y devuélvase. .

ÍUEL ADO^Fg^WCÓN BARREIRO

Magistrado

PATRICIA RODRIGUEZ TORRES

Magistrada

2. HECHOS

Los hechos ocurrieron el 9 de julio de 2014, a eso de las 6:55 a.m., en la Calle 24B con Carrera 28 del barrio Gaitán de esta ciudad, cuando miembros de la Policía Judicial adelantaron diligencia de registro y allanamiento en una vivienda allí ubicada, donde se hallaron varias envolturas de papel que contenían sustancia estupefaciente que en prueba preliminar P.I.P.H., arrojó positivo para cannábis y sus derivados en un peso neto de 151.7 gramos; catorce cartuchos para revólver calibre 38; un cartucho para pistola calibre 9 mm; un cuaderno donde se registraba la venta del estupefaciente; y, dinero en efectivo. En el lugar fueron 2 No se reconocieron circunstancias de menor ni de mayor punibilidad. 3 Verbo rector "conservar". 10 Acta visible a fls. 66 y s.s. M FROILA íagistrado