TSDJ VVC SP - 500016105671 2015 81049 01-(25-10-2018)

TRIBUNALSUPERIORDEDISTRITO

JUDICIAL DEVILLAVICENCIO

SALAPENAL

Magistrado Ponente: Alcibíades Vargas Bautista

Sentencia:

Radicado: Procedencia:

Delito: Acusado:

Aprobado: Fecha: Segunda Instancia 50001 61 05 671 2015 81049 01

Juzgado 2 Penal del Circuito de Villavicencio Porte de estupefacientes Yendy Alexandra Herrera Torres y otros. Acta N° 148 25 de octubre de 2018 ASUNTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia anticipada del 10 de septiembre de 2015, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio, mediante la cual se condenó a YENDYALEXANDRAHERRERATORRESpor los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y destinación ilícita de inmuebles.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Los hechos ocurren el día 27 de febrero de 2015, cuando en desarrollo de diligencias de allanamiento y registro a diferentes viviendas ubicadas en el barrio las Ferias de esta ciudad, se produjeron los siguientes hallazgos:

En el inmueble identificado con la nomenclatura calle 33 No. 27 09, se encontraron: (i) una bolsa plástica con una sustancia vegetal, de color verde, con tallos y semillas, de olor fuerte y características similares a la marihuana; (ii) una bolsa con 13 envolturas plásticas transparentes

contentívas del mismo vegetal; (iii) una máquina metálica artesanal para elaborar cigarrillos; (iv) un celular marca Nokia, color blanco, IME!Sentencia 2;'instancia RIJN. 50001610567110158104901 Yendy Alcxandru llcrrcrn Torres 0105440006100654; y, (v) $1.230.000 en billetes de diferentes denominaciones, procediéndose a la captura de MARTHASTELLASEPÚLVEDA

BENÍTEZ,DOMINGABENÍTEZDE SEPÚLVEDAY ALANYOBERREUTERSEPÚLVEDA.

Sometida la sustancia al correspondiente análisis químico arrojó un peso neto de 109.9 gramos, positivo para cannabis y sus derivados. En la residencia ubicada en la carrera 26 con calle 36 del mismo sector, fueron hallados 370 gramos de base de coca. En el .Iugar fueron aprehendidos, en situación de flagrancia los señores YENDY ALEXANDRA

HERRERA TORRES YVIRGILIOPUENTESUYABAN.

El mismo día, se produjo la captura, de HuGOALBERTOBENÍTEZY JULIÁN ERNESTOHERNÁNDEZZAMUDIO.Al primero se le incautaron 50.2 gramos de cannabis y. sus derivados, mientras que el señor HERNÁNDEZZAMUDIO conservaba al interior de su residencia 24.8 gramos de base de coca y 9.3 gramos de marihuana.

2. El 28 de febrero de 2015, la fiscalía formuló imputación a YENDY

ALEXANDRA HERRERA TORRES, MARTHASTELLASEPÚLVEDABENÍTEZ,DOMINGA BENÍTEZDESEPÚLVEDA,ALANYOBERREUTERSEPÚLVEDA,VIRGILIOPUENTESUYABAN, HuGOALBERTOBENÍTEZYJULIÁNERNESTOHERNÁNDEZZAMUDIOpor los delitos de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (art. 376 incisos 2° y 3° del c.P.)1 y destinación ilícita de muebles o inmuebles (art, 377 ídem)2"con la circunstancia de mayor punibilidad contenida en el numeral 100 (obrar en coparticipación criminal) del arto 58 del c.p.3 y reconoció la circunstancia de menor punibilidad prevista en el arto55 numeral 1° ídem en favor de YENDYALEXANDRAHERRERATORRES,DOMINGABENÍTEZDESEPÚLVEDA, 1 EL inciso tercero fue imputado en forma exclusiva a Yendy Alexandra Herrera Torres, y Virgilio Puentes Uyaban. 2 En audiencia preliminar celebrada el 28 de febrero de 2015 ante el Jugado Promiscuo Municipal de Paratebueno (Cundinamarca). Acta visible a folio 8 y ss 3 Ésta circunstancia de mayor punibilidad no fue atribuida a Hurgo Alberto Benítez.· 2Sentencia 2" instancia RlIN.50001 61 05671 2015XI04901 Ycndy Alcxandra I letrera Torres

HUGOALBERTOBENÍTEZ,VIRGILIOPUENTESUYABANy JULIÁNERNESTOHERNÁNDEZ

ZAMUDIO.

3. Posteriormente MARTHASTELLASEPÚLVEDABENÍTEZy JULIÁNERNESTO HERNÁNDEZZAMUDIOaceptaron su responsabilidada cambio del reconocimiento de la circunstancia de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas prevista en el artículo 56 del Código Penal", A su turno, YENDY ALEXANDRA HERRERA TORRES Y DOMINGABENÍTEZDE SEPÚLVEDAoptaron por preacordar la aplicación de la pena del cómplices; _, mientras que, HUGOALBERTOBENÍTEZacordó la concesión de la prisión dornlcillarla". Finalmente, VI~GILIO PUENTESUYABANy ALANYOBERREUTER SEPÚLVEDA,no admitieron su responsabilidaden los hechosatribuidos?

4. Así, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad, mediante sentencia anticipada dictada ellO de septiembre de 20158, condenó a MARTHASTELLASEPÚLVEDABENÍTEzy DOMINGABENÍTEZDESEPÚLVEDAa la pena principal de 90 meses de prisión y multa de 18810 salarios mínimos legales mensuales vigentes cada una; a YENDY ALEXANDRA· HERRERA TORRES, le impuso una sanción de 96 meses de prisión y multa de 10950 salarios mínimos legales mensuales vigentes; a HUGOALBERTOBENÍTEZpor su parte, le asignó una pena -de 108 meses de prisión y multa de 1333.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes y, a JULIÁNERNESTOHERNÁNDEZZAMUDIO

le fijó una pena de 18 meses de prisión y multa de 222.3 mínimos legales mensuales vigentes. Como pena accesoria les impuso a todos los procesados, la inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal de prisión. 4 Acta de preacuerdo suscrita el6 de julio de 2015 5 Acta de preacuerdo suscrita el6 de julio de 2015. "loem. 7 Al respecto, se dejó constancia en el acta de audiencia de aprobación de preacuerdo celebrada el 28 de agosto de 2015. Visible a folio 63 y ss. 8 Folio 68 y ss 3Sentencia Z"instancia RlJN.50001610567120158104901 Ycndy Alcxnndrn Herrera Torres En la labor de dosificación punitiva por el concurso de delitos, para imponer la pena definitiva a YENDY ALEXANDRA HERRERA TORRES, el fallador luego de individualizar las penas por cada uno de los delitos, escogió como pena más grave la prevista en el arto 377 del c.P., esto es, la destinación ilícita de inmuebles y atendiendo la concurrencia de circunstancias de menor y mayor puntbílídad",la individualizó, dentro del primer cuarto medio de movilidad, en 81 .meses de prisión y multa de 10916,665 salarios mínimos legales mensuales vlqentes-". Fijando como marcos de movilidad, de 81 a 162 meses de prisión y de 10916,665 a 21833,33 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Pero para evitar que el incremento realizado desbordara

_ ..Ios límites legales, el juez sumó las penas correspondientes a los dos delitos (81 y 66 meses y multa de 10916,665 y 359 S.M.L.M.V.) estableciendo el resultado como extremo máximo de movilidad (147 mesesde prisión y multa de 11275,665 S.M.L.M.V.). De esta manera el ámbito de movilidad .quedó establecido entre 81 y 147 meses de prisión y multa de 10916,665 y 11275,665 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Luego anunció que por el otro delito - porte de estupefacientes - aumentaría la pena privativa de la libertad a 15 meses y la multa en 33.335 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para un total de 96 meses de prisión y multa de 10950 salarios mínimos legales mensuales vigentes. A su turno, el a quo, negó a la encartada la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria de que tratan los artículos 29 y 23 de la Ley 1709 de 2014 por la exclusión expresa de tales beneficios que el delito cometido, dispone el canon 32 ídem. Con relación a la calidad de madre cabeza de familia de la acusada, no hizo pronunciamiento alquno!', 9 En favor de la procesada se reconoció la circunstancia de menor punibilidad prevista e-nel numeral 1° del arto 55 del C.P. y, a su turno, se le atribuyó la de mayor punibilidad consagrada en el numeral 10' del art. 58 ibidem, con

ocasión a la participación criminal." ' 10 Fundamento del preacuerdo. Aplicar la pena del cómplice. 11 Folio 68 y ss. 4Sentencia 2" instancia RlIN.50001610567120158104901 Ycndy Alcxandru Herrera Torres

3. La defensa de YENDY ALEXANDRA HERRERA TORRES interpuso recurso de apelación, centrando su inconformidad: (i) la aplicación del sistema de cuartos, pese a tratarse de un preacuerdo; y (ii) la negativa de la prisión domiciliara como madre cabeza de familia, única responsable de su hijo de cinco años de edad, quien queda en estado de vulnerabilidad y desamparo ante la privación de la libertad de quien vela por é112•

.CONSIDERACIONES

1. De lacompetencia.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 33 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación, toda vez que la sentencia apelada fue proferida por el Juez Segundo Penaldel Circuito, que pertenece a éste distrito judicial.

2. Debe el Tribunal resolver si en los preacuerdos es viable remitirse al sistema de cuartos cuando las partes no acuerdan la pena a imponer y si YENDY ALEXANDRA HERRERA TORRES se hace merecedora de la prisión domiciliaria como madre cabezade familia. .Pese a dejarse en manos de la administración de justicia el ejercicio de tasación punitiva -no fue acordado directamente-, la apelante alega que la pena impuesta a su defendida esdespropordonada.

Como ya se ha indicado en decisiones de la Corte Suprema de Justicia!': El Juez de Conocimiento está obligado a aceptar el acuerdo presentado por la Fiscalía, salvo que este desconozca o quebrante las garantías fundamentales. Dentro de las 12 Folio 92 y ss. 13 e.s.J.Sala de decisión de tutelas No. 1, Rada. 79.393, de 11 de mayo de 2015 5Sentencia 2;0instancia RlIN. 5000161056712015 XI049 01 Yendy Alcxandra llcrrcru Torres garantías en las terminaciones) anticipadas se encuentra que quien va a aceptar los cargos, imputado, acusado o procesado conozca bien las condiciones y consecuencias de su aceptación; entre otras, cuál va a ser la sanción que finalmente se le va a imponer, bien porque se le da a conocer las proporciones entre las cuales se puede mover el juez por virtud de la ley para su caso específico, o en razón a que en el mismo preacuerdo se indica el monto concreto, determinado o determinable, de la sanción acordada. En el primero (determinado), el juez lo aplicará de manera directa; en el segundo (determinable), el juez procederá a su dosificación según la _. condición plasmada en el preacuerdo bajo los cuales obtiene unos guarismos específicos de movilidad cuantitativa. Así se colige de la postura tomada por la Corte Suprema de Justicia cuando aclaró el alcance del inciso final del

artículo 61 del c.P.,adicionado por la Ley 890 de 2004, artículo 3°. "Es que a pesar de que la norma antecitada señaleque "el sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalíay la defensa", la interpretación sistemática y teleológica que a ella le ha dado la Sala indica que dicha prohibición no opera cuando el preacuerdo o negociación no incluyan el monto de la pena, de modo que -dljo la Corte en su radicado de tutela NO.24.868de abril 4 de 2.006 y reiteró en sentenciade casacióndictada el 4 de mayo del mismo año en el proceso No. 24.531- "cuando no hay convenio sobre la pena a imponer (porque se trate de allanamiento o porque siendo un preacuerdo en éste nada se pacta sobre el monto de la sanción), el juez debe tasarla conforme al tradicional sistema de cuartos y de la ya individualizada hacer la rebaja correspondiente, atendiendo factores tales como -a título ejemplificativola eficaz colaboración para lograr los fines de justicia; la significativa economía en la actividad estatal de.investigación; el que la ayuda que se genere con la aceptación de los cargos muestre proporción con la dificultad probatoria; el que -cuando sea del casose facilite descubrir otros partícipes u otros delitos conexos; el que no se dificulte investigar otras conductas o partícipes, etc, sin influir en este momento los referentes tenidos

en cuenta para individualizar lasanción, puesya agotaron su función". (Resalto fuera del texto original) Significa lo anterior que, al no haberse pactado la pena éÍ imponer, acertó el a qua al someterse al sistema de cuartos, pues las reglas de tasación 6Sentencia 2" instancia RlIN. 50001610567120158104901 Ycndy ¡\lcxandra llcrrcra Torres punitiva aplican a los preacuerdos siempre y cuando no haya sido acordada la pena. Eneste orden, no le asiste razón a la recurrente. De contra parte, constata la Sala que la labor de dosificación punitiva por el concurso de delitos realizada por el a qua fue acertada y la sanción finalmente impuesta se encuentra dentro de los límites legales y se ponderó adecuadamente a la luz de los criterios del artículo 61 del c.P. Enefecto, recuérdese que para la fijación en concreto de la pena en caso de concurso de conductas punibles, se deben seguir los siguientes pasos: (i) En primer lugar se deben individualizar las penas para cada una de las conductas involucradas en concreto, conforme a los parámetros contenidos en los artículos 59 a 61 del Código Penal, es decir, la determinación de máximos y mínimos, la aplicación del sistema de cuartos y la ponderación conforme a los parámetros del inciso tercero del arto 61 del c.P., sin sobrepasar el máximo de 50 años aludido en el arto37 delCódigo Penal. (ii)

Individualizadas cada una de las penas para los respectivos delitos, sedebe elegir entre ellas la pena más grave en concreto para precisar la escala punitiva correspondiente. Así, el mínimo será justamente el correspondiente a esa sanción más grave, mientras que el máximo será el resultante de incrementar esa pena ''hasta en otro tanto": (iii) Luego se deben sumar las distintas penas para evitar que el incremento anteriormente realizado "hasta en otro tanto" desborde la suma aritmética, porque en tal caso el máximo debe ser ajustado al resultado de la suma aritmética. (iv) Por último se individualizará la pena en concreto para el concurso, sin olvidar que en esta materia existe un límite punitivo de 60 años que no puede ser desbordado por la pena finalmente impuesta; así mismo se debe advertir que en este estadio no hay manejo de cuartos, ni tienen relevancia los parámetros del arto 61 del c.P., porque estos ya fueron tenidos en cuenta al momento de 7Sentencia 2" instancia RUN" 50001610567120158104901 Yendy Alcxandru Herrera Torres imponer la pena para cada uno de los delitos. (v) La ponderación en el concurso de delitos para fijar la -pena en concreto, sólo puede hacerse dependiendo de aspectos tales como: el número de delitos que concurren, si se trata de acciones u omisiones, si estas son propias o impropias y la clase de concursos (ideal, material, homogéneo o heterogéneo), porque naturalmente que un concurso que contiene tres o más delitos debe ser castigado con mayor rigor que el que tan solo contiene dos; igualmente, un

concurso material homogéneo y heterogéneo debe ser castigado con mayor rigor que un concurso ideal solamente homogéneo o solamente heterogéneo. Consecuente con los anteriores delineamientos jurídicos, se avizora que en el caso concreto, el fallador de primera instancia, procedió a establecer los ámbitos punitivos por cada uno de los delitos imputados, atendiendo lo señalado en el artículo 30 del c.P.,respecto de la pena para el cómplice, que fue el objeto del preacuerdo suscrito por las partes. Así, en el caso del delito de destinación ilícita de muebles o inmuebles, la pena para el cómplice oscila entre 48 a 180 meses de prisión y multa de 666.665 a 41666,667 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y para el punible de porte de estupefacientes la sanción está entre 48 a 120 meses de prisión y multa de 62 a 1250 salarios mínimos legales mensuales vigentes. En este punto el fallador, atendiendo las reglas del artículo 61 del CP. y al observar que concurrían circunstancias de menor y mayor punibilidad descritas en el numeral 1° del arto 55 del CP, (carencia de antecedentes penales) y el numeral 100 del arto 58 ibídem (obrar en coparticipación criminal), escogió los cuartos medios de movilidad para ubicar la sanción y de allí que impuso 81 meses de prisión y multa de 10916,665 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el delito de destinación ilícita

de muebles o inmuebles, pues los cuartos medios de movilidad en este caso 8Sentencia 2;1instancia

RlIN. 5000161056712015 XI04901

Ycndy Alcxandru Herrera Torres oscilan entre 81 a 147 meses de prisión y multa de 10916,665 a 2166,665 salarios mínimos legales mensuales vigentes. La pena por el delito de porte de estupefacientes la estableció en el límite mínimo, esto es, 66 meses de prisión y multa de 359 salarios mínimos legales mensuales vigentes. De ahí que el a-qua escogiera como pena más grave la individualizada por el punible previsto en el arto 377 del c.P. a efecto de tasar la sanción correspondiente por el concurso. De manera que se precisó la escala punitiva correspondiente, que para el ~ concurso, el mínimo es justamente la pena individualizada para el delito más grave y el máximo corresponde al resultante de incrementar esta pena hasta en otro tanto, es decir, 162 meses de prisión y multa de 21833,33 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Paraevitar que el incremento realizado en el acápite anterior desbordara los límites legales, es decir, no fuera superior a la suma aritmética de las penas, el juez sumó las penas correspondientes a los dos delitos (81 y 66 meses y multa de 10916,665 y 359 S.M.L.M.V.) estableciendo el resultado como extremo máximo de movilidad (147 meses de prisión y multa de 11275,665

S.M.L.M.V.). De esta manera el ámbito de movilidad quedó establecido entre 81 y 147 meses de prisión y multa de 10916,665 y 11275,665 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Dentro del anterior ámbito de movilidad, finalmente el fallador tasó el concurso material heterogéneo, siendo proporcionado y razonable aplicar una pena de 96 meses de prisión14 y multa de 10950 salarios mínimos legales mensuales vigentes15, que no sobrepasa los límites atrás indicados y atienden el rigor que exige una sanción frente a esta clase 14 Que representa un incremento de apenas 15 meses por el concurso heterogéneo de conductas punibles. 15 Es decir, con ocasión al concurso de delitos, aumentó en tan solo 33.335 smlmv la pena de multaimpuesta. 9Sentencia 2" instancia RUN. 5000161056712015 XI049 01 y cndy Alcxandra Herrera Torres de delitos comisivos y propios, y además no se optó, pese a tales circunstancias, por imponer el máximo posible sino que se morigeró la condena. Además, el fallador siguió expresamente los pasos señalados para la labor de dosificación punitiva en el caso de concursos· de conductas punibles, de manera ordenada y detallada. Por manera que el reparo planteado por la defensora .no tiene vocación de prosperidad, debiéndose confirmar integralmente el fallo apelado. En relación con la solicitud de madre cabeza de familia, la Salaconfirmará la _ sentencia apelada porque no se acredita que la sentenciada YENDY

ALEXANDRA HERRERA TORRES ostente la calidad de madre cabeza de familia, pues aunque sea la progenitora de un menor de edad, ello no basta para inferir tal condición, la cual se concibe solo si lo tenía bajo su cuidado y protección, y ahora por su reclusión, no cuenta con el progenitor, ni ningún otro familiar que se haga cargo de su cuidado y protección, colocándolo en inminente abandono o riesgo; además de la necesidad de satisfacer los demás presupuestos previstos en la ley para la concesión de dicho beneficio. La interpretación de la Ley 750 de 2002 y las orientaciones de la Corte Constitucional (sentencia C-184 de 2003), sobre la posibilidad de sustituirle a una persona la.prisión intramuros por una prisión domiciliaria, surgen por la obligación del Estado, por mandato' constitucional (art. 44 Superior), de proteger derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes,. los cuales ante la privación de la libertad de la madre o padre cabeza de familia en una cárcel, quedarían expuestos a la indefensión y a la ausencia de afecto, compañía y cuidado. Para el cumplimiento de tal finalidad, el legislador se encargó de precisar cuatro requisitos de índole objetiva y subjetiva en la Ley 750 de 2002, así: a) 10S~nt~ncia 201 instancia RlIN.50001 6105671 20158104901 Ycndy Alcxundra llcrrcru Torres que el delito por el que se procede no esté expresamente excluido como ocurre .con el genocidio, homicidio, extorsión, secuestro y los demás

señalados en el inciso 3 del artículo 10de la ley 750 de 2002; b) carencia de antecedentes penales salvo por delitos políticos o culposos e) que el desempeño personal, familiar, laboral y social permita determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad, o hijos con incapacidad mental permanente, y d) la calidad de madre o padre cabezade familia. Posteriormente, la Corte Suprema de Justicia, al examinar dichas exigencias ~. de cara a la Ley 906 .de 2004, precisó que estas resultaban significativamente reducidas y ventajosas, ya que no se limitaban a la naturaleza del delito, a la carencia de antecedentes penales, o a la valoración de algún componente subjetivo, como reseñaba la primigenia Ley 750 de 2002; no obstante, en ningún caso era posible desligar del análisis para la procedencia de la detención en el lugar de residencia o de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, aquellas condiciones personales del procesado que permitan la ponderación de los fines de la medida de aseguramiento, o de la ejecución de la pena, con las circunstancias del menor de edad que demuestren la relevancia de proteger su derecho, a pesar del mayor énfasis o peso abstracto del interés superior que le asiste". También se ha señalado que, la calidad de madre o padre cabeza de familia, como condición exigida para acceder a la prisión domiciliaria referida por la

Ley 750 de 2002, o a la detención domiciliaria del artículo 314 numeral 5 del C. de P. P., así como la sustitución de la ejecución de la pena consagrada en el artículo 461 del C. de P. P., debe ser acreditada conforme a los siguientes requisitos: a) que a cargo del sentenciado (hombre o mujer) estén hijos 16 Sentencia del 22 de junio de 2011, radicado N° 35943, M.P. Julio Enrique Sacha Salamanca. 11Sentencia Z"instancia RlIN. 50001 61 05671 2015 S1049 01 Ycndy Alcxandru Herrera Torres propios U otras personas, b) que en caso de ser de otras personas estas sean incapaces o estén incapacitadas para trabajar e) que el sentenciado no tenga cónyuge o compañero permanente o teniéndolo, este padezca incapacidad física, sensorial, psíquica o moral y d) deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo famllíar'? -. Respectode esta última exigencia, la Corte puntualizó que: "Ya sea por mandato constitucional o específico precepto legal, en ningún caso será posible desligar del análisis para la procedenciade la detención en el lugar de residenciao de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabezade familia, aquellas condiciones personalesdel procesado'que permitan la ponderación de los fines de la medida de aseguramiento, o de la ejecución de la pena, con las

circunstancias del menor de edad que demuestren la relevancia de proteger su derecho, a pesar del mayor énfasis o peso abstracto del interés superior que le asiste'?". La prueba idónea para establecer el requisito es el estudio de un psicólogo o trabajador social del LC.B.F. o del c.T.I., en el que se descarte plenamente la deficiencia sustancial de otros miembros del núcleo familiar que puedan cumplir con la tarea del cuidado pleno de los menores. No bastan simples testimonios de familiares o declaraciones extrajuicio, como, tampoco los registros de los menores, sino además un estudio bien serio del LC.B.F. o de un miembro psicólogo del C.T.L que permita establecer con grado de certeza que efectivamente estas personas quedan desamparadas por la prisión intramural a que se somete el sentenciado o sentenciada. Tal estudio debe descartar plenamente la existencia de otra figura paterna o de otros parientes que puedan velar por los cuidados de los menores porque de otra manera se estarían haciendo gratuitamente estas concesiones en casos dudosos y respecto de personas que no cumplen las exigencias para el otorgamiento del beneficio. 17 Corte Suprema de Justicia, Rad. 17089, de julio 16 de 2.003 M.P., Edgar Lombana Trujillo. 18 ídem. 12Sentencia 2;' instancia RUN. 50001610567120158104901 Yendy Alcxundru llerrcra Torres En el caso concreto no se ha probado que YENDY ALEXANDRA HERRERA TORRES antes de ser privada de su libertad, tenía bajo su cuidado y

protección a su' menor hijo, corno tampoco que el progenitor no esté asumiendo dichas obligaciones, inclusive desde el nacimiento. La simple acreditación de la condición de progenitora es insuficiente para señalar que la procesada se hace merecedora de la prisión domiciliaria por madre cabeza de familia, cuando ningún otro elemento de juicio se trae para constatar la situación de abandono o desprotección del menor de cara a la reclusión intramural de su madre. - Del formato de arraigo y del registro civil de nacimiento del menor de edad,~ se infiere que este cuenta con su progenitor quien está en la obligación legal de velar, cuidar y mantener a su hijo, así que no se demuestra alguna situación de vulneración o riesgo del niño. De manera que la sentenciada no ostenta la calidad de madre cabeza de familia, presupuesto indispensable para otorgarle el beneficio impetrado, resultando del todo acertada la decisión de primer grado. Por.último adviértase que las circunstancias de arraigo y no peligro para la comunidad, no son presupuestos' para negar. o conceder la prisión domiciliaria cuando se invoca por vía de la Ley 750 de 2002, extensiva a los padres cabeza de familia, como equivocadamente lo alega la recurrente. Lo anterior no obsta para que la procesada, acredite su condición de madre\ cabeza de familia y peticioné la concesión del sustitutivo penal directamente ante el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad al que le corresponda la vigilancia de la pena impuesta.

4. En síntesis, ninguno de los reparos que formula la recurrente tiene

vocación de prosperidad, de manera que la sentencia debe ser confirmada. 13Sentencia 2" instancia RlIN. 500016111567120158104901 Ycndy Alcxandra Herrera Torres DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior. de Villavicencio, administrando justióa en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Confirmar la sentencia del 10 de septiembre de 2015, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad, por medio de la cual --=._ se condenó a YENDY ALEXANDRA HERRERA TORRES por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y destinación ilícita de inmuebles, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

2. Contra el presente fallo procede el recurso extraordinario de casación, en los términos señalados en el artículo 181 del C. de P.P. • • Notifíquese, cúmplase y devuélvase .

W00ALCIBÍoADESVARGAS BAUTISTA

Magistrado ~Q~O 4~A_ELDARÍO TREJOS LO,HDOÑO

Magistrado

EN COrvHSmN

DE SERVICIO~

PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES

Magistrada 14