TSDJ VVC SP - 500016105671 2016 85777 01-(10-06-2017)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO SALA

PENAL Magistrada Ponente: PATRICIA RODRIGUEZ TORRES Radicación: 50001 61 05 671 2016 85777 01

Procedencia: Juzgado Segundo Penal CircuitoVillavicencio Procesado: Carlos Alberto Rodríguez Serrada y/o Delito: Concierto para delinquir y/o

Apelación: Negó nulidad

Aprobado: ActaN°0 4.6

Fecha: 1 1 ABR 2018

Decisión: Confirma Lectura: 2 6 ABR 2018

I. LA DECISIÓN.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por los defensores de Carlos Alberto Rodríguez Serrada, Jhon Jair Rodríguez Serrada y Wilder González Sánchez, contra la providencia emitida el primero (1) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio - Meta, en el que negó la nulidad de lo actuado en el presente proceso que se adelanta por los delitos de concierto para delinquir agravado y hurto calificado y agravado.

II. HECHOS.

De acuerdo con el escrito de acusación 1 , los hechos que dieron origen a la presente actuación se relacionan con la presunta conformación de una organización delincuencial debidamente estructurada y jerarquizada, denominada "los carneros", cuyos integrantes se dedicaban a ingresar a las Radicación: 50001 61 05 671 2016 85777 01 Procesado: Carlos Alberto Rodríguez Serrada y/o Delito.Concierto para delinquir y/o Decisión: Confirma fincas para apoderarse de semovientes que sacrificaban en el mismo sitio y luego

Carlos Alberto Rodríguez Serrada y/o Delito.Concierto para delinquir y/o Decisión: Confirma fincas para apoderarse de semovientes que sacrificaban en el mismo sitio y luego vendían la carne en establecimientos de comercio de Villavicencio. Luego de establecer que se presentaron varios hechos y denuncias similares, se2 procedió a indagar sobre los integrantes de dicha organización y de las labores investigativas fueron capturados Arnulfo Machuca Castañeda, Carlos Alberto Alfonso Acuña, Heidi Tatiana Hincapié Caicedo, Oeimar Norberto Barrera García, Mauricio Murcia Merchan, Luis Eduardo Sánchez Duran, Jefferson Steve Bustos Hernández, Overson Garzón Muñoz, Luis Alfonso Vierguez Peña, Oscar Wilder González Sánchez, Wilson González Acuña, Carlos Alberto Rodríguez Serrada, Jhon Jair Rodríguez Serrada, José Eferson Vaca Fernández, Anderson Vaca Fernández, Jorge Luis Contreras Acosta y Jhon Harold López Díaz.

III. ACTUACIÓN PROCESAL.

En audiencias del diez (10) y once (11) de junio y trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017) 2 , se legalizó la captura de los implicados anteriormente mencionados, a los que se atribuyeron los delitos de hurto calificado y agravado contenido en los artículos 239, inciso segundo, 240, inciso primero, numeral 1 y, 241, numerales 8, 9 y 10 del Código Penal en concurso homogéneo y sucesivo,

a su vez, en concurso heterogéneo con el punible de concierto para delinquir agravado, tipificado en el artículo 340, inciso tercero del Código Penal3 . Los imputados no aceptaron los cargos y a solicitud de la Fiscalía, le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario a los procesados Arnulfo Machuca Castañeda, Carlos Alberto Alfonso Acuña, Anderson Fabian Vaca Fernández, Heidi Tatiana Hincapié Caicedo, Oeimar Norberto Barrera García, Luis Eduardo Sánchez Duran, Jefferson Steve Bustos Hernández, José Eferson Vaca Fernández y Jorge Luis Contreras Acosta.

Radicación: 50001 61 05 671 2016 85777 01 Procesado: Carlos Alberto Rodriguez Serrada y/o Delito. Concierto para delinquir y/o Decisión: Confirma Igualmente, impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia a Wilson González Acuña, Jhon Jair Rodríguez Serrada, Carlos Alberto Rodríguez Serrada, Overson Garzón Muñoz, Oscar Wilder González Sánchez, Luis Alfonso Vierguez Peña y Mauricio Murcia Merchan y en audiencia

posterior, a Jhon Harold López Díaz. El seis (6) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), la Fiscalía presentó escrito de acusación4 , el cual, correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de

4 Ver folios 152 ss, carpeta 1.3

Villavicencio, cuyo titular se declaró impedido por haber resuelto un recurso de apelación instaurado en relación con la medida de aseguramiento impuesta a Jhon Harold López Díaz y la actuación fue remitida al Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad5 . La audiencia de formulación de acusación inició el primero (1) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) 6 , en la que el defensor de Oscar Wilder González Sánchez7 , al igual que el profesional que representa los intereses de Carlos Alberto Rodríguez Serrada y Jhon Jair Rodríguez Serrada solicitaron la nulidad de lo actuado8 . En uso de la palabra el defensor de Oscar Wilder González9 , aclaró que no estuvo presente en la formulación de imputación e impetró la nulidad del escrito de acusación, de conformidad con el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, por violación al debido proceso en la parte fáctica de la imputación y la acusación, lo que sustentó en el artículo 29 de la Constitución Política y 337 de la Ley 906 de 2004. Adujo que era procedente invalidar el escrito de acusación, dado que la Fiscalía hizo una imputación y acusación "general" de concierto para delinquir y hurto calificado en la que señaló "varios eventos", pero no especificó a quien correspondía cada uno y en qué pruebas sustentaba dicha atribución, dado que se refirió a varias denuncias penales, con lo que vulneró el numeral Radicación: 50001 61 05 671 2016 85777 O! Procesado: Carlos Alberto Rodríguez Serrada y/o Delito. Concierto para delinquir y/o Decisión: Confirma 2 del art 337 de la Ley 906 de 2004, el cual señala que debe efectuarse una

Carlos Alberto Rodríguez Serrada y/o Delito. Concierto para delinquir y/o Decisión: Confirma 2 del art 337 de la Ley 906 de 2004, el cual señala que debe efectuarse una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes y contrario a ello, la Fiscalía señaló roles genéricos y nada específico sobre su prohijado en la estructura criminal; con lo que se vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa. Adujo que la Fiscalía pretendió atribuir varios cargos para lograr un preacuerdo con los procesados, al que incluso, pudo llegarse si estos hubiesen sido claros desde el principio; por lo que procede la nulidad, como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia10.

5 Folios 182 y 216 de la actuación. 6 Record 1:35 ss.4 Por su parte el defensor de Carlos Alberto Rodríguez Serrada y Jhon Jair Rodríguez Serrada11, aclaro que estuvo presente en la audiencia de formulación de imputación y fundamentó la solicitud de nulidad en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, por violación de garantías fundamentales, al igual que en el artículo 29 de la Constitución Política. Adujo que durante las audiencias preliminares se mencionó un concierto para delinquir en el que se debía determinar la vocación de permanencia, el rol que cumplían los implicados en la organización y las reuniones, entre otras circunstancias, que nunca se discriminaron y tampoco, en el escrito de acusación que es un reflejo de lo ocurrido en dichas audiencias, al punto que sus prohijados

afirman que no es cierto "que no tuvieran Cámara de Comercio", como allí se mencionó. Sostuvo que no existía claridad en los hechos jurídicamente relevantes, de conformidad con el numeral 2, del artículo 337 de la Ley 906 de 2004, con lo que se afectó la facultad de defenderse, por lo que insistió en la nulidad advertida desde las audiencias preliminares, dado que la indeterminación de las conductas no permitía la defensa material y técnica e incluso, señaló que podía existir otro comportamiento.

Radicación: 50001 61 05 671 2016 85777 OI Procesado: Carlos Alberto Rodríguez Serrada y/o Delito.Concierto para delinquir y/o Decisión: Confirma El representante de la fiscalía 12, adujo que los defensores debían conocer lo sucedido en la imputación de cargos y aclaró que en dicha audiencia se hizo alusión a los elementos materiales con los que contaba la Fiscalía y a la conducta que cada uno de los procesados realizó, a lo que sumó que no ha sustentado la acusación y cont aba con una carpeta en la que aparecían las conductas desarrolladas por cada procesado y de la que entregaría copia a todas las partes, en especial, de los informes de policía judicial en los que aparece "la forma de participación de cada persona", al igual que referirá los cargos referentes a cada uno y los elementos probatorios que los sustentan.

Insistió en que no hay lugar a nulidad, pues la acusación aún no se ha sustentado

y solicitó se niegue dicha nulidad; posición compartida por las representantes de víctimas13.5

IV. DECISIÓN APELADA.

Luego de un receso, el juzgador procedió a decidir lo pertinente 14 y aclaró que no tuvo la posibilidad de escuchar lo sucedido en las audiencias preliminares y se refirió a la singular petición de los defensores que pretendían generar un "mini juicio"; debate que corresponde al juicio oral. Adujo que los peticionarios pretenden aducir que sus defendidos no conocen los cargos y en el caso de Wilder González, su defensor alega que incluso, pudo tratarse de otra conducta; solicitud que surge inoportuna, dado que la fiscalía es autónoma para imputar y acusar, de acuerdo con la calificación jurídica que considere aplicable y debe demostrar si fue o no acertada la atribución de tales delitos; mientras que al Juez solo le es posible intervenir cuando observe "actos groseros" de imputación o calificación. Argumentó que la imputación jurídica fue homogénea y solo existió una mínima diferencia para los que dirigieron la organización, por lo que en este caso no es procedente la nulidad, máxime que el Fiscal entregará a cada Radicación: 50001 61 05 671 2016 85777 01 Procesado: Carlos Alberto Rodríguez Serrada y/o Delito. Concierto para delinquir y/o Decisión: Confirma defensor los elementos materiales probatorios a que hizo alusión en su intervención.

Sostuvo que, en el desarrollo de la audiencia los defensores pueden plantear solicitudes de aclaración y concreción y aclaró que inicialmente, el seis (6) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), la Fiscalía radicó el escrito de acusación y el veintiséis (26) de septiembre siguiente, una adición a dicho escrito en la que aparece una clara referencia a la situación de Oscar Wilder González Sánchez y también a los procesados Rodríguez Serrada; cuya aclaración puede ser solicitada en la misma audiencia y la Fiscalía debe proceder a ello. Én relación con la imputación y acusación reiteró que los Jueces no tenían injerencia en dicha facultad propia de la Fiscalía, por lo que concluyó que no había lugar a la nulidad, dado que no se configuraba vulneración del debido proceso y no se ha permitido por los peticionarios que la Fiscalía refiera los hechos jurídicamente relevantes; al igual que aclaró que en virtud de su autonomía, en este caso podía optar por acusar por el delito de hurto y no por el de receptación.6 Luego de hacer alusión a la descripción de los hechos contenida en el escrito de acusación, concluyó que se cumplieron los requisitos del artículo 337, numeral 2 de la Ley 906 de 2004 y negó la nulidad; decisión contra la que los peticionarios formularon recurso de apelación.

V. APELACIÓN.

Inconforme con la decisión, el defensor de Oscar Wilder González 15, adujo que

aunque la fiscalía es la titular de la investigación, no le es dable vulnerar el debido proceso ni era posible analizar de "manera escueta y general" el concierto para delinquir; al igual que aclaró que la nulidad se solicitó a partir de la imputación, pues se desconoció el artículo 288 de la ley 906 de 2004 y por ello, existió vulneración de derechos constitucionales.

Radicación: 50001 61 05 671 2016 85777 01 Procesado: Carlos Alberto Rodríguez Serrada y/o Delito. Concierto para delinquir y/o Decisión: Confirma En cuanto a la adición del escrito de acusación sostuvo que aunque se señaló que su prohijado era un expendedor, no se sustentó dicha conducta y no es dable al Juez permitir que se impute el concierto para delinquir y el hurto calificado y agravado, pues la sentencia puede ser absolutoria cuando no se adecúa correctamente la conducta; por lo que solicito se revoque la decisión impugnada y decrete la nulidad.

Por su parte, el defensor de los procesados Rodríguez Serrada16, solicitó revocar la decisión recurrida y que se declare la nulidad de lo actuado, a partir de la audiencia de formulación de imputación por violación de las garantías fundamentales y las formas propias del juicio de que trata el artículo 457 de la Ley 906 de 2004 y el inciso segundo, del artículo 29 de la Constitución Política, dado que se afectó el principio de acto y el de legalidad.

Adujo que el a quo indicó que la Fiscalía tenia plena libertad para presentar la imputación y que no le era dable interferir en dicha facultad, frente a lo que consideró que en el curso de dicha audiencia de formulación de imputación desde la que solicita la nulidad, la defensa anunció las falencias frente a los hechos jurídicamente relevantes en los que se soportó la imputación jurídica. Señaló que en dicha audiencia sostuvo que en el concierto para delinquir no se7 demostró la vocación de permanencia ni la participación específica de sus prohijados y los elementos de juicio que soportaban la existencia de esta conducta, al igual que no fue claro el tema de la participación; de manera que ante dicha indeterminación en el escrito de acusación se vulnera el derecho fundamental al debido proceso. La fiscalía como no recurrente 17, sostuvo que el defensor de Oscar Wilder González centró inicialmente su inconformismo en que en el escrito de acusación no se señalaron las diferentes situaciones en las que participó su defendido y luego señaló que cuestionaba la formulación de imputación, después de escuchar al otro apelante.

Radicación: 50001 61 05 671 2016 85777 01 Procesado: Carlos Alberto Rodríguez Serrada y/o Delito.Concierto para delinquir y/o Decisión: Confirma Sostuvo que en la audiencia de formulación de imputación los defensores no manifestaron tal inconformismo al momento de imponer la medida de

aseguramiento y que en dicha audiencia se aclararon tales hechos, quiénes participaron y la conducta efectuada por cada uno de los procesados, los cabecillas, la estructura de la organización criminal y roles, en especial, las de los representados por los recurrentes. Señaló que la fiscalía cuenta con elementos materiales probatorios respecto de cada uno de los implicados y no es viable impetrar la nulidad cuando se discriminaron las conductas que se les atribuían, máxime que se trata de un sistema oral y es viable adicionar y aclarar el escrito de acusación; razones por las que solicitó no revocar la negativa de declarar la nulidad. Las apoderadas de víctimas7 , adujeron, la primera de ellas que en relación con el tema del descubrimiento probatorio no se vulneró el debido proceso, dado que el artículo 288 de la Ley 906 de 2004, establece que en la formulación de imputación no se efectúa descubrimiento probatorio; mientras que la otra profesional señaló estar acorde con el planteamiento de la fiscalía en cuanto en el escrito de acusación se detalla la estructura jerárquica de la banda delincuencial y los elementos materiales que la soportan. Finalmente, se concedió por el juzgador el recurso de apelación 8 , aunque adujo

7 Record 1:46:53 ss. 8 Record 1:48:60 ss.8 que parecería tratarse de una maniobra dilatoria.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. Competencia.

i De conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 34 de la ley 906 de 200420, es competente este Tribunal para conocer del recurso de apelación Radicación: 50001 61 05 671 2016 85777 01 Procesado: Carlos Alberto Rodríguez Serrada y/o Delito:Concierto para delinquir y/o Decisión: Confirma interpuesta por los defensores de los procesados Wilder González y Rodríguez Serrada.

2. Del caso objeto de análisis.

En el presente evento, los recurrentes solicitaron la nulidad del escrito de acusación y adicionalmente, desde la audiencia de formulación de imputación, en razón de la supuesta indeterminación de los cargos formulados a sus prohijados; lo que en su sentir, implica vulneración al debido proceso y del derecho a la defensa. Inicialmente, se tiene que el artículo 457 de la ley 906 de 2004, invocado por ambos recurrentes señala que es causal de nulidad la vulneración del derecho a la defensa y el debido proceso en aspectos sustanciales. Frente a dichas peticiones invalidatorias, debe señalar la Sala que la formulación de imputación y el escrito de acusación constituyen actos de parte, en este caso de la Fiscalía, previa verificación de los presupuestos sustanciales contenidos en los artículos 286, 287 y 336 de la Ley 906 de 2004. En ese entendido, dicha facultad que ostenta de manera exclusiva y excluyente la Fiscalía, implica que luego de analizar los hechos jurídicamente relevantes les otorga una calificación jurídica que posteriormente, debe sustentar y acreditar en

el juicio oral9 Sobre el particular, se tiene que, tal como lo señaló la Fiscalía y el a quo, por la naturaleza de dichos actos no es viable su anulación, máxime que si el escrito de acusación contiene alguna falencia, esta se puede superar a través de las solicitudes de corrección, aclaración y adición, que pueden formularse en la audiencia de formulación de acusación por las partes e intervinientes, a título de observaciones, como lo contempla el artículo 339 de la Ley 906 de Radicación: 50001 61 05 671 2016 85777 01

Procesado: Carlos Alberto Rodrigue: Serrada y/o

Delito.Concierto para delinquir y/o Decisión: Confirma Al respecto, ha señalado reiteradamente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia21: "1. El escrito de acusación, que junto con lo. expuesto por la fiscalía en la audiencia para su formulación, conforma ese acto complejo que es la acusación, constituye la pretensión de la fiscalía, la que aspira a demostrar en el debate del juicio oral para que el juez profiera el fallo en los términos allí / precisados". "2. Si el escrito de acusación contiene lo que la fiscalía demanda del juez de conocimiento, resulta incontrastable que el mismo no puede estar afectado de nulidad. Como se trata de una petición que se formula al juzgador, la misma no puede ser nula. La "sanción" por su desacierto, por la no demostración en el

debate de los hechos reseñados, la constitui rá su desestimación por parte del juez. En este contexto, tampoco hay irregularidad alguna porque no se haya resuelto expresamente la estimación o desestimación de la acusación, pues la instancia para hacerlo es otra". En este evento los recurrentes plantean que existió una indeterminación de las conductas atribuidas a sus prohijados e incluso, pretenden cuestionar la existencia del delito de concierto para delinquir y de sus elementos, al punto de sostener que pudo configurarse otro punible; lo que no es viable cuestionar por vía de nulidad y menos, en esta etapa procesal, pues cuentan con la posibilidad de efectuar observaciones al escrito de acusación; por supuesto, sin que la Fiscalía pueda variar la imputación fáctica.10 Luego, las eventuales falencias que señalan los impugnantes, pueden superarse con la solicitud de adición y corrección del escrito de acusación, como lo contempla el artículo 339 de la Ley 906 de 2004; etapa procesal que aún no se ha agotado en esta actuación y que lamentablemente, fue interrumpida con sus planteamientos, por cierto, insulares frente a los demás defensores y procesados.

Radicación: 50001 61 05 671 2016 85777 01 Procesado: Carlos Alberto Rodríguez Serrada y/o Delito. Concierto para delinquir y/o Decisión: Confirma Refuerza la conclusión de este Tribunal y en especial, la discusión que pretenden

generar los recurrentes frente a la configuración de los delitos atribuidos desde la formulación de imputación, lo señalado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia22: "De suerte que la posibilidad que se tiene por la defensa (resalta esta Sala de Decisión) y los intervinientes frente al escrito de acusación es verificar la existencia y satisfacción de sus requisitos, pero no el control sustancial de los mismos, cuya defi nición es de competencia autónoma de la Fiscalía (...) En el proceso penal Colombiano no se previo que la acusación tuviera controles distintos a los que se plantean en la audiencia de formulación de acusación, que como se dijo, están dirigidos al saneamiento del juicio — solo a la verificación de la existencia de unos contenidospero de ninguna manera a discutir la validez o el alcance de la acusación en lo sustancial, o sus aspectos de fondo". Así las cosas y por las razones expuestas, no queda camino diferente a la Sala que confirmar la decisión impugnada. En razón de lo anterior, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Villavicencio, en Sala Penal, RESUELVE Primero. Confirmar la decisión proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad, el primero (1) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), mediante la cual, se negó la solicitud de nulidad presentada por los defensores11 de Oscar Wilder González, Carlos Alberto y Jhon Jair Rodríguez Serrada, por las razones anotadas.12

Radicación: 50001 61 05 671 2016 85777 01 Procesado: Carlos Alberto Rodríguez Serrada y/o Delito.Concierto para delinquir y/o Decisión: Confirma Segundo. Ordenar la devolución de la actuación al Juzgado de primera instancia para los fines pertinentes.

Carlos Alberto Rodríguez Serrada y/o Delito.Concierto para delinquir y/o Decisión: Confirma Segundo. Ordenar la devolución de la actuación al Juzgado de primera instancia para los fines pertinentes. Contra la presente decisión no procede ningún recurso. - Notifíquese y cúmplase.

MANUEL ADOLFJJJlfftCOIM

BARREIRO

Magistrado

PATRICIA RODRIGI

Magistrada

ORRESFRO