TSDJ VVC SP - 500016105671 2016 85937 01-(05-09-2018)

a,

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO

JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

. SALA PENAL

Magistrado Ponente ALCIBÍADES VARGAS BAUTISTA Interlocutorio: Segunda Instancia Radicado: 50001 6105 671 2016 85937 01

Procedencia: Juzgado 5° Penal del Circuito de V/cio Delito: Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego y otros Acusado: Yeisson Eliécer Contreras Rojas y otro Apelación: Negó la prisión domiciliaria

Aprobado: Acta N° 119

Fecha: Septiembre 5 de 2018

ASUNTO Se decide la apelación interpuesta por, la defensora. de YEISSON ELIÉCER !CONTRERAS ROJAS contra el auto del 10 de agosto de 2018, proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Villavicencio, mediante el cual negó la' prisión domiciliaria por padre cabeza de familia, dentro del proceso de la referencia.

ANTECEDENTES

1. Los hechos ocurren el 18 de octubre de 2016 1, en una vivienda sin nomenclatura ubicada en coordenadas 04° 9.17' 08" y.730 37' 20.56" del barrio Guayabal de esta ciudad, cuando en diligencia de registro y allanamiento efectuada con ocasión a información sobre la presunta venta de estupefacientes, se halló en una bolsa plástica de color negro, sustancia vegetal que en prueba preliminar P.I.P.H., arrojó positivo para marihuana en peso neto de 65.1 gramos. También se encontró una libreta con relación de nombres y venta del

se halló en una bolsa plástica de color negro, sustancia vegetal que en prueba preliminar P.I.P.H., arrojó positivo para marihuana en peso neto de 65.1 gramos. También se encontró una libreta con relación de nombres y venta del estupefaciente, una máquina artesanal de aluminio, una licuadora para la elaboración de cigarrillos y un arma de fuego tipo revólver, calibre 38 mm., Según el escrito de acusación, visible en legajo dentro de la carpeta de la actuación.Interlocutorio r instancia RUN. 50001 61 05 671 2016 85937 01 Yeisson Eliécer Contreras Rojas y otro Apelación auto que negó detención domiciliaria elaboración de cigarrillos y un arma de fuego tipo revólver, calibre 38 m.m., marca Smith & Wesson, número de serie 1D97775, sin permiso para su porte. Por estos hechos fueron capturados, entre otros, YEISSON ELIÉCER CONTRERAS

ROJAS y JEFFERSON ANTONIO ÁLVAREZ CUARTAS.

El 20 de octubre de 2016, en audiencia celebrada por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Villavicencio2, la Fiscalía formuló imputación en contra de YEISSON ELIÉCER CONTRERAS ROJAS )i JEFFERSON ANTONIO ÁLVAREZ CUARTAS como coautores del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes (artículo 376 inciso 20 del C.P., en la modalidad de "vender") en concurso homogéneo sucesivo con destinación ilícita de muebles o inmuebles (artículo 377 inciso 20 ídem) en concurso heterogéneo

modalidad de "vender") en concurso homogéneo sucesivo con destinación ilícita de muebles o inmuebles (artículo 377 inciso 20 ídem) en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado (artículo 365 inciso 2 0 ibídem)3. Los imputados se allanaron a los cargos y se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia. El asunto correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta ciudad, quien surtida la audiencia de que trata el artículo 447 del C. de P.P., profirió sentencia calendada 20 de febrero de 2018, 4 en la que condenó a YEISSON ELIÉCER CONTRERAS ROJAS y JEFFERSON ANTONIO ÁLVAREZ CUARTAS por los delitos que les fueron imputados, a la pena de doscientos diez (210) meses de prisión, multa equivalente a mil ciento sesenta y ocho (1.168) S.M.M.L.V., e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privación de la libertad. En el fallo se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por vía del artículo 38 del C.P., y la Ley 750 de 2002;De otro lado, con oficio de la misma fechas, se ordenó la encarcelación de los procesados en establecimiento penitenciario, dada el carácter condenatorio de la decisión y la negativa sobre la concesión de subrogados penales. 2 Acta visible a folios 5 y s.s. del co. del juzgado.

carácter condenatorio de la decisión y la negativa sobre la concesión de subrogados penales. 2 Acta visible a folios 5 y s.s. del co. del juzgado. 3 Se atribuyó exclusivamente, para el caso de Álvarez Cuartas, la circunstancia de menor punibilidad de que trata el numeral I° del artículo 55 del C.P. Visible a fls. 66 y s.s. del co. del juzgado. 5 FI. 76. 2Interlocutorio 2" instancia RUN. 50001 61 05 671 2016 85937 01 Yeison Eliécer Contreras Rojas y otro Apelación auto que negó detención domiciliaria La sentencia fue apelada por la defensa de los procesados6 y en la actualidad, el recurso se encuentra pendiente de resolverse en esta Sala de Decisión Penal.

4. El procesado YEISSON ELIÉCER CONTRERAS ROJAS, a través de su defensora', solicitó la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por domiciliaria en virtud de su presunta calidad de padre cabeza de famiíia del procesado, pues tenía tres hijos menores de edad y' uno de ellos, de escasos 4 años, bajo su custodia.

Explicó que se desconoce el paradero de la progenitora de la menor y por tanto, el sentenciado ha debido asumir su cuidado y manutención; por lo que, ahora al pasar a reclusión intramural, su compañera sentimental es quien está a cargo de la niña y ello la coloca en estado de desprotección. Con la petición, la defensa allegó registros civiles de nacimiento, declaraciones extrajuicio e informe de visita social realizado por el Instituto Colombiano de

la niña y ello la coloca en estado de desprotección. Con la petición, la defensa allegó registros civiles de nacimiento, declaraciones extrajuicio e informe de visita social realizado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar al hogar de la menor, el 2 de mayo de 20188.

5. Mediante auto del 22 de junio de 20189, el Juez de conocimiento se abstuvo de resolver la petición de la defensa, tras considerar que se trataba del mismo tema objeto del recurso de apelación interpuesto , en contra del fallo condenatorio, que se hallaba pendiente de resolución en esta instancia.

En razón de lo anterior, el procesado interpuso acción de tutela que fue fallada por esta Corporación, el 30 de julio de 2018w, en la que se tutelaron sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia; se dejó ,sin efectos el auto del 22 de junio de 2018; y se ordenó al Juez Quinto Penal del Circuito de Villavicencio, estudiar de fondo su solicitud de pri§ión domiciliaria. Fls. 79 y s.s. del c.o. del juzgado. 7 Fls. 79 y s.s. del c.o. del juzgado. Visibles a fls. 100 al 107. ídem. Fls. 110 y adverso. ibídem. '° Fls. 113 yInterlocutorio r instancia RUN. 50001 61 05 671 2016 85937 01 Yeisson Eliecer Contreras Rojas y otro Apelación auto que negó detención domiciliaria En cumplimiento del fallo de tutela, el Juez Quinto Penal del Circuito de esta dudad, convocó a audiencia de lectura de decisión para el día 10 de agosto de

Yeisson Eliecer Contreras Rojas y otro Apelación auto que negó detención domiciliaria En cumplimiento del fallo de tutela, el Juez Quinto Penal del Circuito de esta dudad, convocó a audiencia de lectura de decisión para el día 10 de agosto de 2018 11, en sede de la cual, negó la pretensión de la defensa al advertir que si bien el procesado CONTRERAS ROJAS ostentaba la calidad de padre cabeza de familia, por cuanto tenía bajo su cuidado a su menor hijas S.L.C.E., de 4 años de edad, no era viable concederle la prisión domiciliaria por vía de lo dispuesto en la Ley 750 de 2002, pues ésta exigía además, que las condiciones personales, familiares y sociales del procesado, permitieran determinar que no ponía en riesgo a la comunidad y en su caso, el riesgo era alto por los graves atentados contra la salud y seguridad pública que le fueron reprochados en la sentencia condenatoria impuesta en su contra. El a quo precisó además que obraba antecedente penal en contra del procesado por sentencia condenatoria impuesta por el Juzgado Promiscuo Municipal de San Carlos de Guaroa (Meta), emitida el 26 de junio de 2015, por el delito de hurto calificado y agravado, lo que generaba el incumplimiento de otro de los presupuestos legales, esto es, no registrar antecedentes penales. Finalmente, el juez de primer grado realizó un juicio de ponderación en el que. halló que el inminente riesgo en que se pondría a la comunidad y que el procesado no se tratara de un infractor primario era de mayor peso que la evidente necesidad de la menor de que su padre retornara a su núcleo familiar.

halló que el inminente riesgo en que se pondría a la comunidad y que el procesado no se tratara de un infractor primario era de mayor peso que la evidente necesidad de la menor de que su padre retornara a su núcleo familiar. La decisión del Juez de conocimiento fue apelada por la defensora del procesado YEISSON ELIÉCER CONTRERAS ROJAS 12, quien destacó que su patrocinado cumple con la calidad de padre cabeza de familia, tal como lo señalaba el informe del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, al indicar que su hija se encuentra al cuidado de una tercera persona y por tanto, requiere de la atención y protección que le suministraba su progenitor antes de entrar en reclusión intramural. " Acta visible a lis. 122 y s.s. 12 Record. 35:05.Interlocutorio r instancia RUN. 50001 61 05 671 2016 85937 01 Yeisson Eliécer Contreras Rojas y otro Apelación auto que negó detención domiciliaria Añadió que no es cierto que el procesado cuente con antecedentes penales ni que sea un peligro para la comunidad; por, tanto, resaltó que deben primar los derechos fundamentales de los menores de edad y en consecuencia, solicitó revocar la decisión de primera instancia y en su lugar, conceder la prisión domiciliaria. CONSIDERACIONES De la competencia. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido el Juez Quinto Penal del Circuito de esta ciudad, en el que negó la prisión domiciliaria por calidad de padre cabeza de

de 2004, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido el Juez Quinto Penal del Circuito de esta ciudad, en el que negó la prisión domiciliaria por calidad de padre cabeza de familia descrita en la Ley 750 de 2002. Cuestión preliminar. En razón a que se advierte que el Juez de conocimiento no convocó a audiencia para escuchar los fundamentos fácticos y jurídicos en los cuales la defensa soportaba su decisión y para correr el respectivo traslado a los demás sujetos procesales e intervinientes, en principio, la Sala debería decretar la nulidad de lo actuado por afectación de garantías fundamentales, pues se ha indicado en varias oportunidades13 que esta clasede actuaciones deben ser orales al tenor de lo dispuesto en los artículos 145 y 160 del C. de P.P. Sin embargo, en la medida que se realizó audiencia donde el juez adoptó la decisión judiciál objeto de alzada y otorgó oportunidad a las partes e intérvinientes especiales para proponer los recursos de ley, se avizora que dicha irregularidad fue convalidada y no trasciende sustancialmente como para retrotraer la actuación. Al respecto ver entre otras, auto del 21 de junio de 2018, radicado 2010-80198. 5Interlocutorio r instancia RUN. 50001 61 05 671 2016 85937 01 Yeisson Eliécer Contreras Rojas y otro Apelación auto que negó detención domiciliada Por manera que, no se invalidará lo actuado por economía procesal y de cara a la ausencia del cumplimiento de uno de los presupuestos que orientan la declaratoria de las nulidades, esto es, el principio de convalidación según el

Apelación auto que negó detención domiciliada Por manera que, no se invalidará lo actuado por economía procesal y de cara a la ausencia del cumplimiento de uno de los presupuestos que orientan la declaratoria de las nulidades, esto es, el principio de convalidación según el cual, aunque se configure la irregularidad, ella .puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales, pues finalmente el acto procesal fue cumplido y escuchadas las partes en tanto que la omisión del funcionario de primera instancia no conduce a imponer la máxima sanción procesal de conformidad con los argumentos expuestos en precedencia.

3. De la prisión domiciliaria por calidad de padre cabeza de familia.

La interpretación de la Ley 750 de 2002 y las orientaciones de la Corte Constitucional en sentencia C-184 de 2003, sobre la posibilidad de sustituirle a una persona la prisión intramuros por una prisión domiciliaria, surgen por la obligación del Estado, por mandato constitucional (artículo 44 Superior), de proteger derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, los cuales ante la privación de la libertad de la madre o padre cabeza de familia en una cárcel, quedarían expuestos a la indefensión y a la ausencia de afecto, compañía y cuidado. Para el cumplimiento de tal finalidad, el legislador se encargó de precisar cuatro requisitos de índole objetiva y subjetiva en la Ley 750 de 2002, así: a) que el delito por el que se procede no esté expresamente excluido como ocurre con el genocidio, homicidio, extorsión, secuestro y los demás señalados en el inciso 3

delito por el que se procede no esté expresamente excluido como ocurre con el genocidio, homicidio, extorsión, secuestro y los demás señalados en el inciso 3 del artículo 1° de la ley 750 de 2002; b) carencia de antecedentes penales salvo por delitos políticos o culposos; c) que el desempeño personal, familiar, laboral y social permita determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad, o hijos con incapacidad mental permanente, y d) la calidad de madre o padre cabeza de familia. 6Interlocutorio 2" instancia RUN. 50001 61 05 671 2016 85937 01 Ycisson Eliécer Contreras Rojas y otro Apelación auto que negó detención domiciliaria Posteriormente, la Corte Suprema de Justicia", al examinar dichas exigencias de cara a la Ley 906 de 2004, precisó que estas resultaban significativamente reducidas y ventajosas, ya que no se limitaban a la naturaleza del delito, a la carencia de antecedentes penales, o a la valoración de algún componente subjetivo, como reseñaba la primigenia Ley 750 de 2002; no obstante, en ningún caso era posible desligar del análisis para la procedencia de la detención en el lugar de residencia o de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, aquellas condiciones personales del procesado que permitan la ponderación de los fines de la medida de aseguramiento o de la ejecución de la pena, con las circunstancias del menor de edad que demuestren la relevancia de proteger su derecho, a pesar del mayor énfasis o peso abstracto del interés superior que le asiste.

la ponderación de los fines de la medida de aseguramiento o de la ejecución de la pena, con las circunstancias del menor de edad que demuestren la relevancia de proteger su derecho, a pesar del mayor énfasis o peso abstracto del interés superior que le asiste. También señalóis que, la calidad de madre o padre cabeza de familia, como condición exigida para acceder a la prisión domiciliaria referida por la Ley 750 de 2002, o a la detención domiciliaria del artículo 314 numeral 5 del C. de P. P., así como la sustitución de la ejecución de la pena consagrada en el artículo 461 del C. de P. P., debe ser acreditada conforme a los siguientes requisitos: a) que a cargo del sentenciado (hombre o mujer) estén hijos propios u otras personas, b) que en caso de ser de otras personas estas sean incapaces o estén incapacitadas para trabajar c) que el sentenciado no tenga cónyuge o compañero permanente o teniéndolo, este padezca incapacidad física, sensorial, psíquica o moral y d) deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar. Respecto de estas exigencias, la Corte puntualizó lo siguiente: "Ya sea por mandato constitucional o específico precepto legal, en ningún caso será posible desligar del análisis para la procedencia de la detención en el lugar de residencia o de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, aquellas condiciones personales del procesado que permitan la ponderación de los fines de la medida de aseguramiento o de la ejecución de la pena, con las circunstancias del menor de edad que demuestren la relevancia de proteger su

aquellas condiciones personales del procesado que permitan la ponderación de los fines de la medida de aseguramiento o de la ejecución de la pena, con las circunstancias del menor de edad que demuestren la relevancia de proteger su 14 Sentencia del 22 de junio de 2011, radicado N°35943, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. '` Corte Suprema de Justicia. Rad. 17089, de julio 16 de 2.003 M.P.. Edgar Lombana Trujillo. 7Interlocutorio 2" instancia RUN. 50001 61 05 671 2016 85937 01 Yeisson Eliécer Contreras Rojas y otro Apelación auto que negó detención domiciliaria derecho, a pesar del mayor énfasis o peso abstracto del interés superior que le asiste"16.

4. Del caso objeto de análisis.

En el caso sub examine, tal como lo concluyó el Juez de primera instancia, se probó que en la actualidad el sentenciado YEISSON ELIÉCER CONTRERAS ROJAS tiene bajo su cuidado y protección a su menor hija S.L.C.E., de 4 años de edad, pues se desconoce el paradero de su progenitora LEIDY MALLERLY EMIM RODRÍGUEZ, por lo que, de cara a su traslado al establecimiento carcelario, su compañera permanente es quien asumió el cuidado de la menor de edad. Sin embargo, dicho presupuesto no es por sí solo suficiente para otorgar la prisión domiciliaria a favor del sentenciado, pues la misma norma exige la verificación de otros presupuestos que deben ponderase a la par de la medida de protección que se pretende a favor de los niños, niñas y adolescentes.. En el caso del sentenciado, dicho juicio de ponderación se inclina por su

verificación de otros presupuestos que deben ponderase a la par de la medida de protección que se pretende a favor de los niños, niñas y adolescentes.. En el caso del sentenciado, dicho juicio de ponderación se inclina por su permanencia en el establecimiento de reclusión dado que sus condiciónes personales, familiares y sociales no permiten determinar que no pondrá en riesgo a la comunidad o a las personas bajo su cargo, entre ellas, su menor hija de tan solo 4 años de edad. Lo anterior porque los delitos por los que fue condenado (cargos que aceptó unilateralmente), corresponden a atentados en contra de la salud y a la seguridad pública que fueron cometidos desde el lugar de su residencia, lo que quiere decir que, ningún respeto le generaba su familia ni la comunidad para realizar la venta de estupefacientes y portar ilegalmente armas de fuego. Obsérvese también que la progenitora de la menor fue capturada en los mismos hechos y que juntos17, figuraban como arrendatarios del bien inmueble objeto de registro y allanamiento, lo que conllevó la imputación del cargo por 16 Ídem. 17 Según los hechos narrados en él escrito de acusación.Interlocutorio r instancia RUN. 50001 61 05 671 2016 85937 01 Yeisson Eliécer Cóntreras Rojas y otro Apelación auto que negó detención domiciliaria destinación ilícita de inmueble. Luego, el señor CONTRERAS ROJAS no Puede entonces ahora pretender hacer valer su calidad de padre cabeza de familia con miras a lograr la prisión domiciliaria, cuando en presencia de su menor hija ocurrían los hechos por los que fue condenado en primera instancia.

entonces ahora pretender hacer valer su calidad de padre cabeza de familia con miras a lograr la prisión domiciliaria, cuando en presencia de su menor hija ocurrían los hechos por los que fue condenado en primera instancia. Sin duda, la menor de edad correría peligro de colocársele en un escenario ,similar y por ende, la situación que ahora afronta al estar bajo cuidado de la compañera sentimental del procesado puede resultarle más favorable, máxime cuando las condiciones del sentenciado impiden determinar que no representa peligro para la comunidad o para ella misma, de concedérsele la prisión domiCiliaria. Ahora bien, en lo concerniente a los antecedentes penales, que replica la defensa se trata de una condena extinta18, baste con decir que, en efecto, el sentenciado fue condenado por el Juzgado Séptimo Penal Municipal de esta ciudad, en sentencia del 15 de diciembre de 2011, por delito contra el patrimonio públicolg. Por manera que, el hecho de que hoy se encuentre extinta la sanción pena12° no •• quiere decir que el antecedente penal no exista y por tanto, puede ser valorado a efecto de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley 750 de 2002, para conceder la prisión domiciliaria por padre cabeza de familia. En ese orden, la decisión de primera instancia se encuentra acertada, debido a que el sentenciado YEISSON ELIÉCER CONTRERAS ROJAS no satisface los requisitos legales contenidos en la Ley 750 de 2002 y a que, además, resulta necesario el cumplimiento de los fines de la ejecución de la pena, lo que impide la concesión de la prisión domiciliaria a su favor, pues con esa medida no se privilegiaría los derechos fundamentales de su menor hija.

necesario el cumplimiento de los fines de la ejecución de la pena, lo que impide la concesión de la prisión domiciliaria a su favor, pues con esa medida no se privilegiaría los derechos fundamentales de su menor hija. 18 Como argumentó en su apelación y mediante oficio allegado a esta Sala, el 15 de agosto de 2018. fi. 3 del c.o. del Tribunal. 19 Radicado 50001 60 00 564 2011 03738 00. 20 Con auto del 26 de junio de 2015, proferido por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Descongestión de Villavicencio, según ficha técnica de la página web de la Rama Judicial, visible a fls. 4 y s.s. del c.o. del Tribunal. 9Interlocutorio 2 instancia RUN. 50001 61 05 671 2016 85937 01 Yeisson Eliécer Contreras Rojas y otro Apelación auto que negó detención domiciliaria Finalmente, para efecto de la salvaguarda y protección de los derechos fundamentales de la menor hija del sentenciado, se ordenará al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar adelantar el proceso de restablecimiento de derechos a que haya lugar y/o adoptar las medidas de protección necesarias con • miras a que la hiña S.L.C.E., no quede en situación de abandono o desprotección. En mérito de lo expuesto, la Sala 'Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, RESUELVE: Confirmar el auto de fecha 10 de agosto de 2018, proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Villavicencio, mediante el cual negó la prisión

de Villavicencio, RESUELVE: Confirmar el auto de fecha 10 de agosto de 2018, proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Villavicencio, mediante el cual negó la prisión domiciliaria por padre cabezade familia al sentenciado YEISSON ELIÉCER CONTRERAS ROJAS; adicionándolo' en el sentido de ordenar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar adelantar el proceso de restablecimiento de derechos a que haya lugar y/o adoptar las medidas de protección necesarias a favor de la niña S.L.C.E., hija del aquí procesado, en los términos señalados en precedencia. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cúmplase y devuélvase.

cO ALCIBÍADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado

OEL DARÍO TREJOS Loppolío PATRICIA -ROWIGUEZ TORRES

Magistrado Magistrada 10