TSDJ VVC SP - 500016105671 2016 85937 01-(16-04-2021)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO

JUDICIAL DE VILLAVICENCIO SALA PENAL – 4

M.P. Alcibíades Vargas Bautista

Sentencia: Segunda Instancia Radicado: 50001 61 05 671 2016 85937 01

Procedencia: Juzgado 5º Penal del Circuito de Villavicencio.

Delitos: Tráfico de estupefacientes y otros.

Acusado: Jefferson Antonio Álvarez Cuartas y otro.

Decisión: Confirma

Aprobado: Acta N° 054

Fecha: 16 de abril de 2021

ASUNTO

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia anticipada de febrero 20 de 2018, mediante la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Villavicencio condenó a JEFFERSON ANTONIO ÁLVAREZ CUARTAS y YEISSON ELIECER CONTRERAS ROJAS, por los delitos de “tráfico fabricación o porte de estupefacientes, destinación ilícita de muebles o inmuebles y porte de armas de fuego agravado”.1

HECHOS

Ocurren sobre las 6:45 de la mañana, del día 18 de octubre de 2016 cuando (A raíz de información suministrada a la SIJIN por fuente humana no formal referente a la venta de estupefacientes) 2, se realizó 3 una

1 Se decide con prelación por riesgo de prescripción de uno de los delitos 2 Ver evidencia 1 de la fiscalía. Folio 3 y ss cuaderno de la Fiscalía.

1 Se decide con prelación por riesgo de prescripción de uno de los delitos 2 Ver evidencia 1 de la fiscalía. Folio 3 y ss cuaderno de la Fiscalía. 3 Folio 24 y ss. La diligencia de registro y allanamiento se realizó el 16 de octubre de 2016.Sentencia 2a. Instancia Rad: 50001 61 05 671 2016 85937 01 Tráfico de estupefacientes y otro Jefferson Antonio Álvarez Cuartas y otro. 2

diligencia de registro y allanamiento a la vivienda sin nomenclatura ubicada en las coordenadas Longitud 04º 9.17 08” y Latitud 73º 3720.56” en el barrio Guayabal de ésta ciudad, lugar en el que fueron hallados los siguientes elementos: Una máquina de aluminio artesanal para la fabricación o elabor ación de cigarrillos , una licuadora de color blanco marca Oster cuyas paredes tenían adherida una sustancia vegetal de olor y características similares a la marihuana , una bolsa plástica de color negro contentiva de una sustancia vegetal compacta de color verde, con tallos y semillas, de olor fuerte y características similares a la marihuana y una bolsa plástica de colores blanco y rojo en cuyo interior había un arma de fuego tipo revolver, calibre 38 mm, marca Smith Wesson con 6 cartuchos del mismo calibre” 4, respecto del cual se estableció que había sido hurtado . En el lugar , fueron capturados, en situación de flagrancia los ciudadanos JEFFERSON ANTONIO ÁLVAREZ

CUARTAS y YEISSON ELIECER CONTRERAS ROJAS5.

ACTUACIÓN PROCESAL

situación de flagrancia los ciudadanos JEFFERSON ANTONIO ÁLVAREZ

CUARTAS y YEISSON ELIECER CONTRERAS ROJAS5.

ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencia preliminar llevada a cabo el 19 de octubre de 2016 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se legalizó la diligencia de Registro y Allanamiento y la captura de JEFFERSON ANTONIO ÁLVAREZ CUARTAS y YEISSON ELIECER CONTRERAS ROJAS , a quien es se le imputaron los delitos de tráfico, fabricación o po rte de estupefacientes, destinación ilícita de inmuebles y fabricación, tráfico, pote o tenencia de armas de fuego agravado, consagrados en su orden en los artículos 376 inciso 2º; 377 2º y 365 inciso 2º del Código Penal . Se les reconoció la circunstancia de

4 Ver acta de registro y allanamiento visible a folios 24 y ss del cuaderno de la Fiscalía. 5 Informe de Policía de Vigilancia en casos de captura en flagrancia visible a folios 34 y ss del cuaderno de la Fiscalía.Sentencia 2a. Instancia Rad: 50001 61 05 671 2016 85937 01 Tráfico de estupefacientes y otro Jefferson Antonio Álvarez Cuartas y otro. 3

menor punibilidad prevista en el numeral 1º del artículo 55 del C.P.6 y no se les atribuyó de mayor punibilidad.

Los imputados aceptaron los cargos y fueron cobijados con medida de aseguramiento de detención preventiva en su domicilio.

se les atribuyó de mayor punibilidad.

Los imputados aceptaron los cargos y fueron cobijados con medida de aseguramiento de detención preventiva en su domicilio.

El 30 de enero de 2017 7, la Fiscalía radicó escrito de acusación en los mismos términos de la imputación, cuyo conocimiento correspondió al Juez Quinto Penal del Circuito de Villavicencio 8 despacho que celebró la audiencia de individualización de pena el 11 de octubre de 2017.

LA SENTENCIA RECURRIDA

En providencia del 20 de febrero de 2018 9 el A quo, condenó a los procesados por los delitos que les fueron atribuidos, a las penas de 210 meses de prisión, multa de 1.168 SMLMV. Así mismo, les impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad y la privación para el porte o tenencia de armas de fuego por el término de 12 meses.

Para efectuar el proceso de dosificación punitiva, el juez, en razón a que a los acusados les había sido reconocida una circunstancia de menor punibilidad10 y no se les había atribuido ninguna de mayor punibilidad, fijó para cada uno de los delitos la pena mínima legal. Esto es, 64 meses de prisión y multa de 2 SMLMV para el delito de porte de estupefacientes, 96 meses de prisión y multa de 1.333.33 para el delito de destinación

6 Carencia de antecedentes penales. 7 Legajo individual adjunto a la carpeta. 8 Acta de reparto No. 9983 del 25 de octubre de 2016 visible a folio 19 del cuaderno del juzgado.

6 Carencia de antecedentes penales. 7 Legajo individual adjunto a la carpeta. 8 Acta de reparto No. 9983 del 25 de octubre de 2016 visible a folio 19 del cuaderno del juzgado. 9 Fls. 66 y ss y s.s Ibídem. 10 Carencia de antecedentes penales.Sentencia 2a. Instancia Rad: 50001 61 05 671 2016 85937 01 Tráfico de estupefacientes y otro Jefferson Antonio Álvarez Cuartas y otro. 4

ilícita de inmuebles, y, 216 meses para el punible de porte de armas de fuego agravado.

Seguidamente, en aplicación de l concurso de conductas punibles, previsto en el artículo 31 del Código Penal, partió de la pena mayor, 216 meses, que corresponde al delito porte de armas de fuego agrava do, monto al que le sumó las sanciones establecidas en los otros dos delitos atribuidos a los acusados para de esta manera obtener un nuevo marco de movilidad que oscilaba entre 216 y 376 11 meses de prisión . Dentro este ámbito de movilidad f ijó la pena definitiva de 240 meses de prisión12.

En cuanto a la pena de multa, de acuerdo a lo previsto en el artículo 39 Numeral 4 del Código Penal, sumó el mínimo de las dos infracciones establecidas para los delitos de porte de estupefacientes (2 SMLMV) y destinación ilícita de inmuebles (1.333.33 SMLMV) para un total de

1.335.33 SMLMV.

Posteriormente, aplicó la rebaja del 12.5% de las penas en razón al allanamiento a cargos y; estableció como penas definitivas 210 meses

1.335.33 SMLMV.

Posteriormente, aplicó la rebaja del 12.5% de las penas en razón al allanamiento a cargos y; estableció como penas definitivas 210 meses de prisión y multa de 1.168 SMLMV.

A su turno, negó a los procesados la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal.

Finalmente, negó la prisión domiciliaria con base en la calidad de padres cabeza de familia, solicitada por la defensa, por cuanto ninguno de los

11 Que corresponde a la pena base (2016 meses) y a esta y la suma de las penas restantes (2016+64+96=376) 12 Incrementó en 24 meses el mínimo previsto.Sentencia 2a. Instancia Rad: 50001 61 05 671 2016 85937 01 Tráfico de estupefacientes y otro Jefferson Antonio Álvarez Cuartas y otro. 5

procesados acreditó tal condición. Para el A -quo, sin bien, demostraron ser los padres de unos menores de edad, ninguna de las pruebas allegadas permitían concluir que los niños estaban bajo su cuidado y responsabilidad, ni la razón de que sus progenitoras no pudieran asumir su cuidado.

LOS MOTIVOS DE DISENSO

La defensa 13 apeló la sentencia 14. Reclamó en primer término el reconocimiento en favor de sus prohijados, de la circunstancia de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema prevista en el artículo 56 del Código Penal, a la que adujo hizo referencia durante el traslado del

reconocimiento en favor de sus prohijados, de la circunstancia de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema prevista en el artículo 56 del Código Penal, a la que adujo hizo referencia durante el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004. Indicó que sus defendidos “habían demostrado buen comportamiento personal y social, eran trabajadores y cabezas de hogar, no registraban antecedentes penales, habían aceptado cargos en la primera salida procesal, eran personas de origen humilde y escasa instrucción académica , no representaban peligro alguno para la sociedad” y que el delito en el que habían incurrid o derivaba de “su estado de necesidad”.

De otra parte, expuso que si bien, dos de los punibles atribuidos a sus representados se encontraban excluidos de beneficios, dicha circunstancia no impedía la concesión de subrogados y sustitutivos penales, al evidenciarse que es innecesaria la ejecución de la pena, como acontecía en el caso conc reto. Transcribió para el efecto los apartes de una sentencia que afirmó había sido proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, según la cual, era viable otorgar la suspensión condicional de la ejecución de la pena cuando del análisis de la personalidad del acusado

13 Doctora Doris Patricia Gutiérrez Mendoza. 14 Recurso visible a folios 79 y ss del cuaderno principal.Sentencia 2a. Instancia Rad: 50001 61 05 671 2016 85937 01 Tráfico de estupefacientes y otro Jefferson Antonio Álvarez Cuartas y otro. 6

lograba inferirse lo innecesaria de su ejecución. (No refirió la recurrente

Tráfico de estupefacientes y otro Jefferson Antonio Álvarez Cuartas y otro. 6

lograba inferirse lo innecesaria de su ejecución. (No refirió la recurrente el radicado ni la fecha de la sentencia).

Por lo anterior, solicitó modificar la sentencia apelada en el sentido de reconocer a los acusados la circunstancia de atenua ción prevista en el artículo 56 del Código Penal, concederles la suspensión condicional de la ejecución de la pena o en su defecto, la prisión domiciliaria como padres cabezas de familia.

Los no recurrentes guardaron silencio.15

CONSIDERACIONES

1. La competencia

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 200416, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación, toda vez que el auto apelado fue proferido por un Juzgado Penal del Circuito perteneciente a éste distrito judicial. De manera que se analizará la petición del apelante con las restricciones impuestas para la competencia funcional, las relacionadas con la prohibición de la reforma en perjuicio, y la limitación exclusiva al estudio de los temas propuestos17.

15 Constancia secretarial visible a folio 91 del cuaderno principal. 16 “El artículo 34 del Código de Procedimiento Penal dispone: «Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito».

superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito». 17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Cas ación Penal. Sentencia del 2 de marzo de 2011. M.P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 34615. «… La competencia funcional adquirida por virtud del recurso de apelación es limitada, esto es, que el ad quem sólo puede revisar los aspectos que son materia de impugnación y del interés particular del apelante. El objeto de la impugnación se vincula con el interés jurídico, de modo que no es el motivo expuesto y alegado en la apelación el que le confiere la competencia al superior, sino sólo aquel que legitima a la parte para recurrir»Sentencia 2a. Instancia Rad: 50001 61 05 671 2016 85937 01 Tráfico de estupefacientes y otro Jefferson Antonio Álvarez Cuartas y otro. 7

2. La circunstancia de marginalidad, ignorancia y pobreza extremas

En este punto, la sentencia recurrida será confirmada pues, la defensa no alegó, ni sustentó debidamente en desarrollo de la actuación la configuración de la circunstancia diminuente prevista en el artículo 56 del Código Penal. Además dentro del diligenciamiento no aparece prueba alguna que permita suponer la configuración de la misma, la que tampoco fue deducida por la Fiscalía al momento de imputar los cargos, razones por las cuales el A quo no hizo pronunciamiento alguno.

Sumado a lo anterior, para el reconocimiento de la aludida causal de

fue deducida por la Fiscalía al momento de imputar los cargos, razones por las cuales el A quo no hizo pronunciamiento alguno.

Sumado a lo anterior, para el reconocimiento de la aludida causal de atenuación no basta con afirmar, ni con demostrar que los procesados “son de origen humilde y no tienen instrucción académica” pues es menester probar que dichas circunstancias incidieron de manera directa en la ejecución del punible lo que no acontece en el caso concreto, aspecto que debió ser acreditado en la audiencia del artículo 447 del C. de P. P.

3. La suspensión condicional de la ejecución de la pena

Tampoco es posible reconocer a los acusados la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como quiera que para acceder al mismo es necesario que se cumplan los siguientes requisitos: (i). que la pena impuesta no sea superior a cuatro (4) años, (ii). Que la persona condenada carezca de antecedentes penales y no se proceda por uno de los delitos contemplados en el inciso segundo del artículo 68 A del Código Penal y (iii). Que en el evento de que existan antecedentes penales, las condiciones personale s, sociales y familiaresSentencia 2a. Instancia Rad: 50001 61 05 671 2016 85937 01 Tráfico de estupefacientes y otro Jefferson Antonio Álvarez Cuartas y otro. 8

del sentenciado permitan concluir que no existe necesidad de ejecutar la pena en establecimiento carcelario.

En el presente caso, no se cumple siquiera el primer presupuesto pues la sanción impuesta supera los cuatro años señalados en el artículo 63 de

del sentenciado permitan concluir que no existe necesidad de ejecutar la pena en establecimiento carcelario.

En el presente caso, no se cumple siquiera el primer presupuesto pues la sanción impuesta supera los cuatro años señalados en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000 como requisito objetivo para que proceda el beneficio; además, en relación con el segundo presupuesto, la norma en mención contempla que no se trate de uno de los delitos señalados en el inciso segundo del artículo 68A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, que precisamente, amplió la l ista de conductas punibles en las que no procede esta medida sustitutiva e incluyó el delito de tráfico de estupefacientes.

De manera que, al encontrarse el delito de tráfico de estupefacientes, incluido en la lista de conductas previstas en el artículo 6 8 A de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, no hay lugar a otorgar esta medida sustitutiva y surge, por ende, innecesario ahondar en el requisito relativo al arraigo familiar y social del sentenciado.

En consecuencia, por expresa prohibición legal, no es posible conceder a JEFFERSON ANTONIO ÁLVAREZ CUARTAS y YEISSON ELIECER CONTRERAS ROJAS la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

4. La condición de padre cabeza de familia

Respecto de la solicitud de prisión domiciliaria por padre s cabezas de familia, constata la Sala que no se acreditó que JEFFERSON ANTONIO

ÁLVAREZ CUARTAS y YEISSON ELIECER CONTRERAS ROJAS ostenten

Respecto de la solicitud de prisión domiciliaria por padre s cabezas de familia, constata la Sala que no se acreditó que JEFFERSON ANTONIO ÁLVAREZ CUARTAS y YEISSON ELIECER CONTRERAS ROJAS ostenten dicha condición.Sentencia 2a. Instancia Rad: 50001 61 05 671 2016 85937 01 Tráfico de estupefacientes y otro Jefferson Antonio Álvarez Cuartas y otro. 9

La defensa allegó los registros civiles de nacimiento de los niños S.L.C.E.18, J.H.C.D.19, J.O.C.B.20 y J.E.C.B.21, de 8, 9, 11 y 15 años de edad, hijos del señor YEISSON ELIECER CONTRERAS ROJAS con diferentes mujeres, pero no demostró que los menores se encuentren bajo su custodia, ni que las progenitoras de los mismos estén imposibilitadas física o mentalmente para asumir su cuidado y protección. Tampoco, se acreditó que estos carezcan de red de apoyo familiar capaz responsabilizarse de la crianza y manutención de los menores.

Igual ocurre en el caso de JEFFERSON ANTONIO ÁL VAREZ CUARTAS, sujeto que probó que es el padre de los menores J.S.A.C.22 y M.A.A.C.23, de 4 y 5 años de edad respectivamente, quienes cuentan con su progenitora Viviana Lusvey Contreras Díaz, persona que debe asumir el cuidado y protección de sus descendien tes, desvirtuándose de esta manera la calidad aducida por el procesado, máxime que no se insinuó

progenitora Viviana Lusvey Contreras Díaz, persona que debe asumir el cuidado y protección de sus descendien tes, desvirtuándose de esta manera la calidad aducida por el procesado, máxime que no se insinuó siquiera alguna situación física o mental de la madre de los menores que le impida protegerlos.

En consecuencia ninguno de los reparos del recurrente tiene vocación de prosperidad por lo que la sentencia será confirmada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley,

18 Nació el 9 de diciembre de 2013 19 Nació el 23 de marzo de 2013 20 Nació el 31 de marzo de 2010 21 Nació el 25 de diciembre de 2006. 22 Nació el 14 de mayo de 2017 23 Nació el 23 de abril de 2016.Sentencia 2a. Instancia Rad: 50001 61 05 671 2016 85937 01 Tráfico de estupefacientes y otro Jefferson Antonio Álvarez Cuartas y otro. 10

RESUELVE

1. Confirmar la sentencia recurrida, con fundamento en las razones expuestas en precedencia.

3. Contra el presente fallo procede el recurso extraordinario de casación, en los términos señalados en el art. 181 del C. de P. P.

Comuníquese, cúmplase y devuélvase.

ALCIBIADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado

YENNY PATRICIA GARCÍA OTÁLORA

Magistrada