TSDJ VVC SP - 50001610588320178009201-(14-08-2023)

YENNY PATRICIA GARCÍA OTÁLORA Magistrada ponente

(Aprobado: Acta No. 083 de 2023).

Villavicencio, primero (1°) de agosto de dos mil veintitrés (2023).

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica contra la sentencia condenatoria proferida el veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023), por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Villavicencio.

II. SITUACIÓN FÁCTICA

Oneiver Iván Cortez López, es vinculado a la actuación por hechos ocurridos durante el año dos mil dieciséis (2016) , cuando en varias oportunidades realizó tocamientos por encima y por debajo de la ropa, en la vagina y los sen os de su hija A.C.C.G., de trece (13) años de edad, -hechos que tuvieron lugar en la casa del prenombrado-; además, se le imputó el haber penetrado a la menor por vía vaginal usando sus dedos, en reiteradas oportunidades.

Radicación: Procedencia:

Motivo de alzada: Procesado:

Delito:

Decisión: Lectura: 50001 61 05 883 2017 80092 01

Juzgado Primero Penal del Circuito de Villavicencio Apelación de sentencia ordinaria Oneiver Iván Cortez López Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos con menor de 14 años Modifica

Juzgado Primero Penal del Circuito de Villavicencio Apelación de sentencia ordinaria Oneiver Iván Cortez López Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos con menor de 14 años Modifica Catorce (14) de agosto de 2023 (02:00 p.m.).Radicado: 50001 61 05 883 2017 80092 01

Procesado: Oneiver Iván Cortez López Delito: Acceso carnal abusivo agravado y acto sexual abusivo

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III. ACTUACIÓN PROCESAL

3.1. El catorce (14) de agosto de dos mil dieciocho (2018)1 ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías Ambulante de Villavicencio, se realizaron las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento, en cuyo desarrollo le fueron imputados cargos a Oneiver Iván Corte z López como autor de los punibles de acceso carnal abusivo con menor de catorce (14) años agravado -en concurso homogéneoy actos sexuales con menor de cato rce (14) años agravadoen concurso homogéneo -; cargos que no fueron aceptado s y por los cuales se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión cancelario.

3.2. El once (11) de octubre de dos mil dieciocho (2018) 2, se radicó escrito de acusación que por reparto correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Villavicencio, despacho que avocó conocimiento del asunto en auto del veintidós

acusación que por reparto correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Villavicencio, despacho que avocó conocimiento del asunto en auto del veintidós (22) de octubre siguiente3,y, surtió la respectiva audiencia el veintiuno (21) de marzo de dos mil diecinueve (2019) 4; conservando la imputación fáctica y jurídica de la atribución de cargos.

3.3. El veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019) el Juzgado Sexto Penal Municipal con función de Control de Garantías prorrogó la medida de aseguramiento impuesta al imputado por el término de trescientos cincuenta y tres (353) días5.

1 Expediente digital - primera instancia – cuaderno original – archivo denominado «06ActaDeAudienciasPleliminaresConcentradas». 2 Expediente digital - primera instancia – cuaderno original – archivo denominado «12FormulacionDeEscritoDeAcusación». 3 Expediente digital - primera instancia – cuaderno original – archivo denominado «14InformeSecretarialJ01CTO». 4 Expediente digital - primera instancia – cuaderno original – archivo denominado «21AudienciaDeFormulaDeAcusación». 5 Expediente digital - segunda instancia – archivo denominado «13RespuestaSolicitudActaJ6PMGV.pdf.Radicado: 50001 61 05 883 2017 80092 01

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3.4. El veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)6 se llevó a cabo la

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3.4. El veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)6 se llevó a cabo la diligencia preparatoria, acto en el que se efectuaron estipulaciones probatorias, se enunciaron, solicitaron y decretaron pruebas de cargo y descargo sin que mediaran recursos.

3.5. El juicio oral se adelantó en múltiples sesiones entre el diecinueve (19) de febrero de dos mil veinte (2020)7 y el dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintidós (2022) 8, calenda en la que se e nunció sentido del fallo de carácter condenatorio.

3.6. El Juzgado Segundo Penal Municipal Ambulante con Función de Control de Garantías de Villavicencio el diez (10) de marzo de dos mil veintiuno (2021) dispuso sustituir la medida de detención preventiva en establecimiento carcelario impuesta por el Juzgado Tercero Penal Municipal Ambulante de esta ciudad y prorrogada por el Juzgado Sexto Penal Municipal de Garantías, por una medida de aseguramiento no privativa de la libertad a favor de Oneiver Iván Corte z López (Art. 307 literal B - No. 3, 4, 6 y 7 literal B del artículo 307 del CPP), por manera que libró boleta de libertad en su favor9.

IV. SENTENCIA APELADA10

4.1. El Juzgado Primero Penal del Circuito de Villavicencio, profirió sentencia condenatoria en contra de Oneiver Iván Cortez López el veinticinco (25) de

IV. SENTENCIA APELADA10

4.1. El Juzgado Primero Penal del Circuito de Villavicencio, profirió sentencia condenatoria en contra de Oneiver Iván Cortez López el veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023), por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce (14) años agravado en concurso homogéneo sucesivo y en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce (14) años en concurso homogéneo y sucesivo.

6 Expediente digital - primera instancia – cuaderno original – archivo denominado «33AudienciaPreparatoria». 7 Expediente digital - primera instancia – cuaderno original – archivo denominado «36AudienciaInstalacionJuicioOral». 8 Expediente digital - primera instancia – cuaderno original – archivo denominado «65AudienciaSentidoDeFallo». 9 Expediente digital - segunda instancia – archivo denominado «15RespuestaSolicitudActa.pdf. 10 Expediente digital - primera instancia – cuaderno original – archivo denominado «71SentenciaCondenatoria».Radicado: 50001 61 05 883 2017 80092 01

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4.2. Inició la instancia reconstruyendo la situación fáctica expuesta por los testigos de cargo y descargo , de los que concluyó , entre otras cosas, i) la credibilidad de los hechos relatados por A .C.C.G., los que entendió «ciertos e indiscutibles» y; ii) la oportunidad que tuvo el acusado par a «abusar de su me nor hija».

credibilidad de los hechos relatados por A .C.C.G., los que entendió «ciertos e indiscutibles» y; ii) la oportunidad que tuvo el acusado par a «abusar de su me nor hija».

Acreditó la edad de la víctima con las estipulaciones probatorias acordadas entre las partes; y, respecto a la inocencia deprecada por el sentenciado , el fallador antepuso las declaraciones de la menor y de Adriana García González, las que encontró «coincidentes en aspectos de tiempo, modo y lugar».

4.3. Prosiguió el juez de primer grado analizando el informe pericial de clínica forense practicado por María Cristina Pérez González , del que resaltó, la conclusión ofrecida por aquella no contradice los «hechos que fueron denunciados», además, otorgó valor probatorio a la percepción que tuvo la perito conforme a la narración que le hiciera A.C.C.G., elemento que usó como «parámetro de medición y confrontación de aspectos modales y temporales».

4.4. Continuó el a quo acreditando el concurso de las conductas punibles con base en el testimonio de la agredida, puesto que ella determinó «claramente que fueron “muchas veces” en que ocurrieron esos actos y acceso».

En punto a la individualización, manifestó que la «versión de la menor fue repetitiva al señalar que la persona que le causó la lesión fue el señor Oneiver Iván Cortez López».

4.5. Finalizó el juez inferior sedimentando la vulneración al bien jurídico tutelado de la pequeña, así como los parámetros que conforman el juicio de reproche, análisis donde no encontró ningún justificante o exculpante que

4.5. Finalizó el juez inferior sedimentando la vulneración al bien jurídico tutelado de la pequeña, así como los parámetros que conforman el juicio de reproche, análisis donde no encontró ningún justificante o exculpante que menguara la responsabilidad penal del procesado.Radicado: 50001 61 05 883 2017 80092 01

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Por lo anterior, y considerando la gravedad y modalidad de la conducta punible, la instancia decidió condenar a Oneiver Iván Cortez López a la pena principal de trecientos (300) meses de prisión.

V. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

5.1. La defensa como recurrente11.

Manifestó el apelante que los hechos motivo de estudio responden a un «complot que hicieron por una parte la madre de la menor A.C.C.G y su hermana Adriana Gonzales», aquello con el fin de «quitarle a su hija», situación que le comentó una «una persona que escuchó en el pueblo donde estas dos mujeres residían».

Con el propósito de restarle credibilidad al testimonio de A.C.C.G., el impugnante señaló la contradicción de sus respuestas, puesto que en ocasiones «manifestaba que solo eran tocamientos, y a veces decía que los tocamientos eran por fuera de la vagina», sumado a que «cuando rindió el testimonio no se ubicó en el tiempo en que presuntamente ocurrieron esos hechos».

Luego, postuló la ausencia de oportunidad del sentenciado para realizar la

de la vagina», sumado a que «cuando rindió el testimonio no se ubicó en el tiempo en que presuntamente ocurrieron esos hechos».

Luego, postuló la ausencia de oportunidad del sentenciado para realizar la conducta punible, ya que los horarios diarios de él y la afectada no permitían materialmente que ellos estuvieran a solas.

En punto a la pericia sexológica, el libelista enunció que , a partir del contenido del estudio, no se estaría frente a un delito de «Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años» sino «frente a un delito de Actos Sexuales con menor de catorce años».

También, censuró la correcta delimitación de los hechos jurídicamente relevantes «dentro del presente evento, no solamente en la formulación de imputación si no también en la audiencia de formulación de acusación».

11 Expediente digital - primera instancia – cuaderno original – archivo denominado «74Apelación».Radicado: 50001 61 05 883 2017 80092 01

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Razones que lo llevaron a solicitar, se revoque la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Villavicencio el veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023), y en su lugar, se absuelva a Oneiver Iván Cortez López de los cargos propuestos.

5.2. No recurrentes.

Corrido el traslado a los no recurrentes12, ninguno se pronunció al respecto.

5.3. Determinación.

López de los cargos propuestos.

5.2. No recurrentes.

Corrido el traslado a los no recurrentes12, ninguno se pronunció al respecto.

5.3. Determinación.

El disenso de alzada se concedió mediante auto del nueve (9) de junio de dos mil veintitrés (2023)13, habiéndose recibido el expediente en la secretaría de la Sala e ingresado al despacho de la magistrada ponente por conocimiento previo el veintidós (22) de junio siguiente14.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. Competencia.

Conforme lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de dos mil cuatro (2004), este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Villavicencio el veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023).

6.2. Problema jurídico.

12 Expediente digital - primera instancia – cuaderno original – archivo denominado «76ConstanciaSecretarial». 13 Expediente digital - primera instancia – cuaderno original – archivo denominado «77InformeSecretarial». 14 Expediente digital – segunda instancia - archivo denominado «005ConstanciaIngresoDespacho».Radicado: 50001 61 05 883 2017 80092 01

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Corresponde a esta Corporación determinar si, como lo fue para el juez de primer nivel, los medios de prueba sometidos al debate oral son suficientes para

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Corresponde a esta Corporación determinar si, como lo fue para el juez de primer nivel, los medios de prueba sometidos al debate oral son suficientes para acreditar la existencia de los comportamientos punibles imputados y la responsabilidad penal de Oneiver Iván Cortez López en ellos o si, por el contrario, como lo reclama el recurrente, debe revocarse la sentencia confutada para disponer la absolución del sentenciado.

6.3. De los requisitos para proferir sentencia condenatoria.

El artículo 381 de la Ley 906 de dos mil cuatro (2004) establece que para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.

Así las cosas, la sentencia de condena solo tendrá lugar cuando el funcionario judicial, con base en el análisis racional de las pruebas practicadas en el juicio, tenga certeza del delito y la responsabilidad del acusado.

Esta certeza no debe ser entendida con un carácter absoluto sino relativo, por lo que sólo, ante la existencia de dudas con entidad y suficiencia, será viable aplicar el principio de presunción de inocencia. Al respecto ha ind icado la Corte Suprema de Justicia lo siguiente:

«En efecto, la convicción sobre la responsabilidad del procesado “más allá de toda duda”, corresponde a un estadio del conocimiento propio de la certeza racional 15 y, por tanto, relativa, dado que la certeza absoluta resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido.

por tanto, relativa, dado que la certeza absoluta resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido.

En consecuencia, sólo cuando no se arriba a dicha certeza relativa de índole racional ante la presencia de dudas sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas dudas tengan entidad y suficiencia como para crear in certidumbre sobre tales aspectos que tienen que ser debidamente acreditados con medios de prueba reales y posibles en cada caso

15 En este sentido sentencia C-609 del 13 de noviembre de 1999.Radicado: 50001 61 05 883 2017 80092 01

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concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles, ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación del princi pio in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del acusado.

Así las cosas, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la demostración de la conducta humana objeto de investigación sea absoluta, pues ello siempre será, como ya se dijo, un ideal imposible de alcanzar, como que resulta frecuente que variados aspectos del acontecer que constituyó la génesis de un proceso penal no resulten cabalmente acreditados, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes frente a la información probatoria ponderada en conjunto, se habrá

frecuente que variados aspectos del acontecer que constituyó la génesis de un proceso penal no resulten cabalmente acreditados, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes frente a la información probatoria ponderada en conjunto, se habrá conseguido la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.»16

Posición reiterada en providencia del veintitrés (23) de febrero de dos mil once (2011), radicado 32120, en la que se sostuvo: «El proceso penal, entonces, no puede garantizar de manera completa la justicia material del caso concreto (aunque lo busca), sino se satisface con reducir al mínimo (y no eliminar, pues ello sería inalcanzable) los momentos potestativos y las posibilidades de arbitrio en la actuación mediante un modelo que dé cabida a la refutación de las teorías e hipótesis en pugna»17.

Y en punto al acervo probatorio que soporta la decisión judicial, se tiene que el sistema procesal penal con tendencia acusatoria se encuentra imbuido por el principio de libertad probatoria, máxima prevista en el artículo 373 del Código de Procedimiento Penal, de acuerdo con la cual «los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos fundamentales».

6.4. Incorporación de las versiones de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales al juicio.

6.4.1. La naturaleza de los delitos recogidos en el titulo IV del libro segundo (2º) del código penal, por la importante afectación que estos generan en la dignidad e

de delitos sexuales al juicio.

6.4.1. La naturaleza de los delitos recogidos en el titulo IV del libro segundo (2º) del código penal, por la importante afectación que estos generan en la dignidad e intimidad de las víctimas, propone n grandes dificultades para introducir las versiones de los afectados al acervo probatorio; situación que se agrava cuando la

16 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del cinco (5) de diciembre de dos mil siete (2007). MP: María del Rosario González de Lemus. 17 Véase también sentencia radicado SP4316-2015 (43262) del 16 de abril de 2015.Radicado: 50001 61 05 883 2017 80092 01

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conducta es cometida en contra de un niño, niña o adolescente, ya que, debido a su corta edad, en algunas oportunidades se encuentran en indisponibilidad de rendir el relato de lo ocurrido en juicio.

Ello ha llevado a los actores del proceso penal, como lo observa diariamente esta Corporación, a incurrir en diversas incorrecciones en punto al manejo de las versiones que, sobre los hechos los menores v íctimas presentan a la autoridad competente.

6.4.2. Nuestro ordenamiento jurídico, como lo recuerda la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SP 757-2022 radicado 54385, citada por la SP 1368-2022, prevé cinco (5) formas para asegurar la introducción de las versiones de los niños,

Justicia en la sentencia SP 757-2022 radicado 54385, citada por la SP 1368-2022, prevé cinco (5) formas para asegurar la introducción de las versiones de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales, a saber, i) a través de la prueba anticipada; ii) la prueba de referencia, en lo concerniente al literal e) del artículo 438 del código de procedimiento penal; iii) la declaración directa del niño en el juicio oral; iv) la figura del testimonio adjunto y; finalmente v) ante la disponibilidad relativa del menor en juicio se habilita excepcionalmente la prueba de referencia.

Así lo enseña la alta Corporación en la primera de las providencias citadas al expresar que:

«3.1. Según la jurisprudencia de esta Sala, son cinco las formas a través de las cuales es posible llevar las versiones de niños, niñas y adolescentes víctimas de punibles contra la integridad y formación sexual, al conocimiento del juez.

3.1.1. En primer lugar, la Fiscalía puede hacer uso de la prueba anticipada -artículo 274 de la Ley 906 de 2004-, la cual no solo permite adelantar, a una fase preliminar, el rito de producción probatoria, con la ventaja superlativa de obtener una versión, en principio, más fidedigna, considerando que su recaudo será más cercana a la presunta comisión de los hechos, sino que garantiza el principio de contradicción en su componente de confrontación y protege al menor de la victimización secundaria que emerge de someterlo a un sinnúmero de interrogatorios y valoraciones que pueden afectar irremediablemente su proceso de recuperación terapéutica. No en vano, la Corte Constitucional y esta Corporación han sido enfáticos en recomendar que se acuda, de

emerge de someterlo a un sinnúmero de interrogatorios y valoraciones que pueden afectar irremediablemente su proceso de recuperación terapéutica. No en vano, la Corte Constitucional y esta Corporación han sido enfáticos en recomendar que se acuda, de preferencia, a esta forma de aprehensión del testimonio de víctimas de delitos sexuales (CSJ SP, 11 jul 2019, rad. 50637).Radicado: 50001 61 05 883 2017 80092 01

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3.1.2. La segunda opción, habilitada por el legislador de 2013, permite solicitar, en la audiencia preparatoria, la declaración anterior como prueba de referencia admisible, en los términos del literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, caso en el cual, se prescinde, entonces, de la comparecencia del menor al juicio, circunstancia que salvaguarda al niño o adolescente de la referida revictimización, pero reduce el peso demostrativo de su exposición previa.

3.1.3. La tercera vía permite presentar al niño en el juicio oral, a fin de que rinda su testimonio, con las formalidades propias del interrogatorio cruzado, lo cual demanda que el menor se encuentre verdaderamente disponible para responderlo, garantizando la satisfacción del postulado de confrontación.

3.1.4. La cuarta posibilidad se inscribe en el escenario de que el niño sea llevado al juicio, se encuentre disponible para absolver las preguntas de las partes, pero sus declaraciones anteriores sean incompatib les con las manifestaciones vertidas en el

3.1.4. La cuarta posibilidad se inscribe en el escenario de que el niño sea llevado al juicio, se encuentre disponible para absolver las preguntas de las partes, pero sus declaraciones anteriores sean incompatib les con las manifestaciones vertidas en el debate oral, ocasión en la que cabe acudir a la figura del testimonio adjunto.

(…)

3.1.5. En la quinta hipótesis, el ente acusador opta por obtener el testimonio del menor en el juicio, pero, una vez allí, es de cir, de manera sobreviniente, el niño se niega categórica o parcialmente a responder el cuestionario de las partes, porque, por ejemplo, hay evidencia demostrativa de que ha sido coaccionado o manipulado para resistirse a rendir la declaración, o no logra absolverlo a cabalidad debido a su corta edad, su condición mental u otra situación equivalente que impida ejercer la controversia probatoria, caso en el cual sus versiones anteriores son admisibles, a condición de que sean tenidas como prueba de referencia (CSJ SP2709-2018, jul. 11, rad. 50637; CSJ SP934-2020, may. 20, rad. 52045; CSJ SP4103 -2020, oct. 21, rad. 56919, entre otras).»18

6.4.3. Aclarado lo anterior y para lo que interesa en este asunto, en lo que respecta a la última forma de introducción de las versiones de los menores, es menester recordar que la jurisprudencia especializada ha admitido que, en aquellos eventos en que la víctima menor de edad no tenga una plena o absoluta disposición para declarar de forma adecuada, bien sea por el paso del tiempo, su corta edad, su

recordar que la jurisprudencia especializada ha admitido que, en aquellos eventos en que la víctima menor de edad no tenga una plena o absoluta disposición para declarar de forma adecuada, bien sea por el paso del tiempo, su corta edad, su condición metal, el riesgo latente de revictimización u otro evento similar 19, el fiscal o la parte interesada, queda facultada para prescindir de la práctica de aquel,

18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia 757 del nueve (9) de marzo de dos mil veintidós (2022). MP: Myriam Ávila Rondán. 19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia 3757 d el dos (2) de noviembre de dos mil veintidós (2022), citando la SP 934-2020, rad 52045. MP: Diego Eugenio Corredor Beltrán. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia 1177 del seis (6) de abril de dos mil veintidós (2022). MP: Patricia Salazar Cuéllar.Radicado: 50001 61 05 883 2017 80092 01

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habilitándose de este modo la introducción de los relatos previos como prueba de referencia admisible, siempre y cuando se cumpla el debido proceso probatorio.

Sobre este medio particular de incorporación, la Máxima Corporación de manera reiterada ha explic ado el rito procesal especial para validar la postulación probatoria excepcional y la procedencia de su decreto, así:

«(i) la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para

reiterada ha explic ado el rito procesal especial para validar la postulación probatoria excepcional y la procedencia de su decreto, así:

«(i) la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para acreditar su existencia y contenido, deben ser objeto de descubrimiento,

(ii) en la audiencia preparatoria, la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar su existencia y contenido;

(iii) acreditar alguna de las situaciones que, de conformidad con las previsiones del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal de 2004, facultan la admisión excepcional de la prueba de referencia; y

(iv) solicitar y obtener en el juicio oral la incorporación de la declaración anterior, según los medios de prueba que para tal efecto haya seleccionado la parte.

Adicionalmente a ello se ha dicho que, si la circunstancia excepcional de admisibilidad es sobreviniente, esto es, luego de surtirse la audiencia preparatoria (escenario natural para debatir dicha temática) o en el desarrollo del juicio oral, el interesado debe justificar ante el funcionario judicial la totalidad de los citados presupuestos, a fin de que resuelva su petición probatoria.»20 Énfasis de Sala.

Sumado a la carga argumentativa que debe adoptar el peticionario por ser un evento excepcional de indisponibilidad.

6.4.4. Conforme los criterios de autoridad atrás expuestos, encontró la Sala que, lamentablemente este asunto no quedó a salvo de las incorrecciones que se han venido detectando en la forma de incorporación de las versiones de los menores víctimas de delitos sexuales.

lamentablemente este asunto no quedó a salvo de las incorrecciones que se han venido detectando en la forma de incorporación de las versiones de los menores víctimas de delitos sexuales. Revisado el registro de audio de la diligencia del dieciocho (18) de enero de dos mil veintiuno (2021), que contiene la declaración de la menor A.C.C.G., se advirtió

20 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia 2213 del dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021). MP: Fabio Ospitia Garzón.Radicado: 50001 61 05 883 2017 80092 01

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que a minuto 1:41:24 la adolescente entra en un estado emocional que le impide continuar declarando, lo que llevó a que la delegada fiscal de manera respetuosa presentara ante el a quo la siguiente petición, que se trasliterará por lo importante que resultaba su intervención en esa oportunidad:

«evidentemente no, no es posible continuar con el interrogatorio de la menor, y pues en este caso para salvaguardar sus derechos como víctima… noto pues que sería más ya, mas victimizante para ella inclusive pedir nuevamente este tipo diligencia teniendo en cuenta la afectación que ella tiene por estos hechos, teniendo en cuenta señor esta, esta situación, solicitaría que la siguiente prueba que se introduzca por parte de la fiscalía, fuera precisamente esta entrevista forense presentada por la menor en su momento ante los funcionarios de la policía judicial, eso teniendo en cuenta pues las excepciones que

situación, solicitaría que la siguiente prueba que se introduzca por parte de la fiscalía, fuera precisamente esta entrevista forense presentada por la menor en su momento ante los funcionarios de la policía judicial, eso teniendo en cuenta pues las excepciones que tiene el art ículo 438 del código de procedimiento penal, en su literal e) tratándo se precisamente de una menor que tiene, no cumple aun la mayoría de edad, ella tiene 17 años y precisamente es víctima de derechos contra la libertad , integridad y formación sexual, en este caso señor juez pues, haría esta solicitud en este momento dado a la imposibilidad de recibir el testimonio de esta menor en la audiencia, y pediría un momento para manifestarle a usted señor juez con quien se introduciría esta entrevista forense, voy a revisar los elementos para ver el funcionario que la practicó.»

A pesar de la indiscutible indisponibilidad de la menor - reportada por la defensora de familia que acompañó la diligencia y evidenciada por quienes participaron en la audiencia - y la claridad de la pretensión de la delegada fiscal, el juez de conocimiento de manera ambigua manifestó lo siguiente:

«Haber, la, la, lo que acabamos de oír si no se cumple con la formalidad y el criterio estructural de la testimonial, pues es imposib le tenerlo